地役权具体问题探析

　　《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)于2007年10月1日起施行。《物权法》确立的地役权制度共计十四条。在我国近现代民法的立法史中，“地役权”的使用已经有了百年历史。1907年，清朝政府决定引进西方法制，沈家本等修订法律大臣， 参考各国民法立法，并邀请日本法学家志田钾太朗、松冈正主编民律中的总则、债权、物权三编。该民律以德国法，日本法和瑞士法为楷模，强调现代法精神。在物权一编，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权和占有。1922年，北洋政府为收回领事裁判权，责成司法部加速司法改革并进行民、刑法典编纂。民法典的物权编由当时著名的北京大学教授黄右昌负责起草。在该民法典草案中，保留了《大清民律》中确定的地役权名称及其制度的内容。1929年，中华民国时期，胡汉民负责起草民法典中物权一编，也保持了地役权的名称和制度规范，强调地役权是以他人土地增加自己经济效用的权利，适用于通行、用水等情形，由于地役权是为需役地通过便利而存在，属从物权，故具有不可分性。①1949年至今，虽然我们没有正式的民法典，但无论是在民法典的草案中，还是在民法学教材中，均依然保持着地役权的名称概念，并对地役权给予理论上的介绍与分析。在梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》及王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》与立法机构(全国人大法律工作委员会进行的《物权法》草案)的《草案》中，均采“邻地利用权”之名，但在两个建议的解释中，均强调所谓的“邻地利用权”就是传统的“地役权”，《中华人民共和国物权法》最终以“地役权“之名作了定认。本文以《物权法》对地役权的一般性规定为主线，结合司法实践，就地役权所涉及的一些具体问题作进一步的探析，以期同仁们就地役权问题作更深入研究。

　　一、地役权“设定”的强制性问题

　　1、地役权之意定与法定

　　《物权法》第一百五十六条，也即第十四章的地役权的第一条对地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的利益作一般性阐述。从该条文的信息中可以得出地役权的前题是要有合意的合同。一方面，从合同法则的角度去考察，合同的生效必须是民事当事人双方或多方的意思表示真实，否则，即使合同成立，也会因欺诈、诱骗行为或乘人之危、重大误解而面临宣告无效或被撤销的境地。另一方面，理论上凡提及地役权之时，不得不阐述其与相邻关系中的相邻权之联系与区别。大部分学者都将地役权分类为意定的地役权与法定的地役权，而法定的地役权就当然地认为是相邻权。从分析中，得出的结论是：法定的地役权即相邻权对相对方具有强制性，在法院审理相邻关系纠纷案件中，支持其相邻权之请求时，实际上就是强制让相对方忍受其不动产负担义务为代价的。意定的地役权则绝没有设定的强制性，设立与否完全取决于需役地权人与供役地权之合意。[page]

　　2、意定的地役权“设定”在司法实务中存在的问题

　　其实，从物权法规定的地役权意义上讲，“意定”实有画蛇添足之嫌，然在此为说明地役权的“意定”本质，地役权设定的非强制性与现代经济生活需求地役的强烈活跃程度之间的矛盾性尤为突出的现实情况，在所必要。如需役地因采矿之生产需供役地提供土地通行之现实中，假使供役地所有者坚持不同意或无法“合意”之情形。也即地役权设定权受到相对方人为限制，没有行政手段或司法手段在需役地为发展工业经济产生社会效益与供役地维护现状利益之间作出更有利于社会发展的选择余地。

　　3、相邻权、地役权与强制性

　　在《物权法》第七章相邻关系中，有九条规定了相邻关系的基本原则，在条文中规定不动产权利义务时，有八条采用“应当”之词，规定其不作为义务的均采“不得”之词，可想其强制性力度和效果，并且，相邻关系一章规定在第二编所有权编中。在法院审理相邻关系案件中，可以通过司法手段直接确认相邻权的存在从而加以保护。而地役权强调的是指按约定，但对不能约定但需役地一方又存在迫切需要或较大利益之情形，未作其他规定。虽然相邻关系与地役权规定在不同的编章中，但相邻权与地役权有太多的联系，其区别仅仅在于立足于侧重义务的规范或者侧重于权利的规范而言。当然，相邻关系顾名思义是相邻的不动产之间的权利义务关系之规定，但相邻不动产之间的关系也在地役权中得以体现，也即，相邻不动产之间的权利义务关系有时却是地役关系。同时，对“相邻”之定义，也不能绝对地认为地界的接壤(直接接壤)即为相邻，非地界的接壤(间接接壤)即为地役设定的关系。因为，对相对临近的土地所有人或使用人排放污气、污水、制造噪音扰民都可认为是相邻关系问题。如果在允许让相对人忍受污气、污水、噪音的情形下，需役地为提高自己不动产的生产效益，签订地役权合同而获得地役权，则，法定的相邻权是否当然让位于地役权呢?这样的地役权获得明显是出卖法定的相邻权益为代价产生的，当相邻权人反悔或第三人提出异议时，该地役权能否经得起考究，确实是一个问题。这是因为相邻权已经法定的确立而由起初的私法性质演变成了有公法强制性保护的特性。有人认为，相邻权即法定的地役权，是依据法律取得，而约定地役权(或狭义的地役权)则是根据当事人双方自愿达成供役和需役的协议而产生的。法律之所以强加给某地块土地之间的一种自然需要，或者因为地形、地势，或者因为位置、距离，或者为了达到和睦利用各自土地的目的，法律有必要强加给某块土地以义务，给予某块土地以权利。而约定地役权则毋须具有自然的必要性。依据通说，相邻权是为了使自己的不动产物权得到正常的行使，而对相邻方提供便利的最低要求，是对他人权利的最低限制。因此，相邻权是己方权利内容的有限扩展，但并不成为一项独立的权利，而地役权则超过了此限度，未必是为了满足己方行使权利的最低要求，而是为了使己方获得更大的利益，故并不意味着不提供这种便利，己方权利就无法行使。因此，地役权并不附随于不动产物权而自然产生，需要另行设定为一项独立的用益物权。但对于上述“不动产物权得到正常的行使”中的“正常”及“最低要求”仍有解释的必要。属于正常的行使，最低的要求的情形，地役权人无须与相对人约定即具有法定的地役权，否则，就应与相对人约定。通说一般认为，在自己的地界上行事，影响他人利益，是相邻权的问题，在他人的地界上行事，实现需求自己的利益，是地役权问题。但在他人的地界上行事，实现自己的利益，有时也是相邻权的问题，如汲水、通行均涉及相邻关系问题。[page]

　　我们不难得出这样的结论，地役权和相邻权是两种不同的性质的权利 ，两者各自独立，又相互补充，地役权用意定主义的方式而相邻权是法定主义的方式调整着土地的利用关系。也就是说，仅仅在物权法中规定不动产相邻关系无法满足现实的需要，“如果不从立法方面廓清相邻关系和地役权的界限或区别点，人们就无法分辨到底何种情况下利用邻人不动产可经直得到法律的认可，不必征得邻人允诺，……，两项不同权利若没有界限，民事主体便无所适从，其结果将不可避免地出现一系列不该引发的相邻纠纷。”②

　　4、相邻关系与其他用益物权

　　土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的取得或设立，均受到《土地承包经营法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》的调整，也就是说，承包经营者建设用地使用者有依据法律法规强制获得承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的权利而得到满足，而地役权人在相对的供役地权利人不允许设立地役权之时，地役权便为虚有(或称其为隐性的地役权)。没有法律、法规让需役地强行获得地役权。

　　综上所述，在没有法律、法规明确地役权设立之强制情形下(即要求公法对设立之强制性予以规范)，大谈地役权对社会经济，特别是各物权发挥最大潜能之非凡意义似为时过早。其地役权只不过是囿于合同法作用，只不过明确了地役权合同从无名合同而成为有名合同而已。合同的相对性决定了地役权设定的非强制性。故此，本人认为，在一定情形下，法律应有为较大的利益确立强制“设定”地役权之必要。

　　二、地役权之土地利用

　　《物权法》第一百五十六条规定地役权人有权按照约定，利用他人之“不动产”，而不是单指土地。但在该法第一百五十九条，对供役地权利人允许地役权人利用其“土地”，而不包括其他不动产，如建筑物及其他附属构筑物。地役权是一种古老的他物权形式，为各国物权法所承认。依目前国内通说，地役权是指为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利。《法国民法典》第637条规定“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”《德国民法典》第1018条规定“一块土地为了另一块土地的现时所有人利益，得设定权利，如需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利(地役权)。”无论是法国民法典的“负担”，还是德国民法典的“使用”、“不得实施”均未明确地役权的实际内容，而是依需役地的利益，由当事人设定时确定。日本、意大利、瑞士等国民法典中，对于地役权内容规定也是如此。《法国民法典》第686条规定：“所有人得对其产业，并为其他产业的利益设立其认为适当的役权。”所谓产业的利益范围十分宽泛，当远非止于我们所界定的相邻关系内容。在深受法国民法影响的美国路易斯安娜州，一个法院类推地役权创设了一种重要的采矿权。《德国民法典》第1019条第1款规定：“地役权只能存在于为了对土地的利用，地役权人的利益而设定的权利中。”依此条件，凡是为了对土地利用的需要，都可设立地役权，绝不以相邻不动产利用之调和为限。德国民法典中还规定了为了个人利益而设定的地役权。即限制的人役权。③故而，在探讨地役权时，地役权人实际享有的是“地役权”、“产役权”、抑或是“人役权”，不在于法条文字所表述的是“不动产”还是“土地”，而在于对地役权适用范围，这无疑为我们今后的司法理论研讨和司法实践留下了太多的想象空间及应用前景。但有专家认为我国鉴于严格实行“土地使用权主体与房屋所有权主体一致”的原则，因此，地役权仅仅以土地为客体，而不应包括建筑物。④笔者认为，为有利于我国地役权真正发挥应有的合理利用土地的效应，对于有强制性设定的地役权的情形应界定地役权的设定应限定在需役地的土地内容范围，而不应一步到位地扩展到其他不动产上，且要求设定的地役权不得脱离需役地的一般生产、生活所需为目的，不得为需役地的娱乐场所、猎场等所需而设定。地役权的内容也不得无限扩展到对供役地的其他财产(包括动产和不动产)甚至于地下资源进行开掘利用，不得损害公共利益和第三方的合法权益为代价。对不予以强制性设定的地役权，当事双方可以约定于其他不动产的利用上，在不损害公益和第三者合法权益的前提下，也可以不限制利用供役地的范围及方式，充分尊重合同当事人的意志。这也是民法的基本原则的具体体现。[page]

　　三、设定地役权的主体

　　1、需役地权利人主体的界定

　　《物权法》没有明确确定设定地役权的主体。从第一百六十二条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权，宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或负担已设立的地役权”之信息看，土地所有权人设定地役权，土地所有权人是地役权人是毫无疑问的。罗马人将地役权理解为土地所有权人为自己的特定土地的便利而利用他人特定的土地的权利，主体是土地所有权人。④法国法也将土地所有权人之间的约定规定为引起地役权的原因。⑤《德国民法典》第1018条也明确规定为“现时所有人”“需役地所有人。”但对于我国实际占有、使用、收益权人与所有权相分离的情况，如果仅仅理解或限定为只有不动产所有权人可设定地役权，则地役权的期望效应将大打折扣。故而，在我国，地役权设定的权利主体既可以是土地所有权人，也可以是土地的使用权人。在传统大陆法学民法中，土地使用人包括地上权人、永佃权人、耕作权人以及典权人(在《物权法》中没有规定典权)等就土地享有用益物权人的人。至于具有物权色彩的租赁权，其权利人能否在租赁地上设定地役权，学者观点不一，我们采取肯定说。就我国而言，土地使用权包括国有土地使用权人，国有土地使用权，租赁权人，土地承包经营人，农村建设用地使用权人，宅基地使用权人及典权人⑥

　　2、供役地权利人主体的界定

　　供役地的适格主体，不同于需役地权利主体，需役地权利人设定地役是为需役地争取权利而为之，故其主体包括需役地的所有权人及使用权人，而供役地的主体是地役权义务的承担者，虽然有某种设定地役权可以使得需役地和供役地双赢的情形，但供役地的主体多为承担义务者，同时，对供役地的主体确立，可避免需役地在支付地役报酬时的不确定性。当然，供役地的所有权人是供役地的当然主体，但这并不等于说在任何情形下，需役地一方设定地役权时均应与供役地所有权人有合意。《物权法》第一百六十三条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”但供役地所有权人在设立其他用益物权前可随意为需役地人设立地役权。关键的问题是，其他用益物权人能否作为供役地的主体，合意设定地役权呢?如果能，其设定的地役权是否应经供役地所有权人的同意?有人认为，土地的使用权可以出租、抵押、转让，作为用益物权的地役权，虽然不能单独的抵押、出租和转让，但不排除供役地的使用权人为了获得经济利益，即获得地役权报酬，而与需役地所有权人或使用权人合意设定利用其使用的土地的可能。有人认为，这种情形之下的所谓“设定地役权”实为有其名而无其实。其实质上仍回到了“供役地使用人租赁其使用权之行为，其获得的报酬为使用权租赁之性质，是债权性质。因为严格意义上的地役权，是使用权的同位概念，是物权的性质。用益物权均从属于所有权，是所有权派生之权利，同位的用益物权不可能相互从属。上述使用权人以设定地役权之名而形成的租赁关系，因为未实现地役权，不得对抗所有权人，该租赁关系也没有对抗其他第三人的效力。而地役权是物权，具有对世性，即排他性。笔者不同意上述意见，不能否认供役地使用人在签订地役权合同时，有可能对供役地所有权人的某种未来利益(如在供役地上修路、敷设管道等)产生损害，但其损害在今后发生后有法律保证其得到预期的赔偿，从物权优先于债权的角度去思考，则首先应考虑物权的实现。其次，虽然地役权与其他用益物权属同位概念，但这是相对于同为用益物权而言的，不能就此得出同位概念之间没有从属关系的结论。从《物权法》第一百六十一条规定：“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”可以明确看出这一点。不过，在供役地使用权人及需役地使用权人合意达成地役权合同的，应以两个使用权尚存的有效期限最短的一个为最高年限。超过该期限，超过部分无效。在登记时，也应以此为规则。但这里仍有一条例外，就是在双方合意产生地役权时至地役权期限界满之期间，地役权行使不得损害所有权人利益，否则，该地役权合同无效。但《物权法》第一百四十九条“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的情形下，未明确附属于使用权而设定的地役权是否也自动续期，也有探讨的必要。在此不作论述。[page]

　　四、地役权的时效取得

　　取得时效是指，无权利人以行使某权利之意思持续使用该权利，经过一定期间，遂取得其权利的制度。由于取得时效是依据法律的规定直接取得，所以仅需占有或事实上行使一定的财产权且经过一定期间等要件即可。⑦德国法对动产取得时效要求时间是10年，对不动产取得时效为30年。日本法规定取得时效仅限于他人的动产，并无论是善意占有还是恶意占有，取得时效为20年。我国台湾地区民法仿照日本民法对占有心理状态不加区分的规定，统一为5年。但台湾地区民法典第767条、770条规定，不动产取时效的标的必须是他人的未登记的不动产。当需役地所有人或者使用人依占有事实完成时效而取得地役权时，其有权请求登记机关将其登记为地役权人，但是无权要求供役地的所有人或使用人负有协同办理登记的义务。如果需役地的所有人或使用人虽完成时效取得地役权但没有经过登记，则其不得基于地役权而向供役地的所有人或使用人提出来请求。⑧时效取得地役权有别于相邻权，时效取得地役权的权利一般情况下应大于相邻权规定给权利人的最低要求，该项权利也不囿于需役地的自然需要。同时，只有持续的地役权、表见的地役权才能因时效而取得。虽然我国的《物权法》并未规定取得时效制度，但却规定了行为人有抛弃的权利制度。对于取得时效制度中，取得人申请登记，行政机关予以登记的行为是行政行为还是民事行为，有探讨的必要。如果是行政行为，则公示程序、异议程序如何规范?需役地使用人、租用人等能否提出异议?经登记的地役权期限是多少?经登记的地役权能否对抗需役地所有权?

　　五、地役权消灭与解除

　　王利明教授概括地役权因以下事项而消灭：1、地役权期限届满而未续展;2、当需役地的所有权与供役地的所有权同归一人，或需役地的使用权与供役地的使用权同归一人，即发生混同时;3、供役地被国家征收;4、地役权人抛弃地役权;5、地役权设定合同中约定的地役权消灭事由产生。值得注意的是，在需役地与供役地所有人或使用人之间发生混同时，应区分的情形是：需役地使用权人与供役地所有权人发生混同时，地役权并不当然消灭。我们知道，使用权包括建设用地使用权人、承包经营权人、宅基地使用权人、还有租赁土地的租用人(准使用人)，需役地使用权人是供役地所有权人时，如果地役权的消灭有损需役地的既得地役权利益时，法律准其地役权消灭则可能有损需役权所有人的合法权益。这是因为地役权是物权，同时又是从物权，从属于需役地的所有权或使用权。在这种情况下，供役地的所有权人很可能借混同的事实逃避供役地的供役义务。在该种情形下，地役权消灭应征得需役地所有权人同意，除非设定地役权时的权利人是现使用权人。再之，需役地使用权人与供役地使用权人发生混同时，地役权可以当然地消灭，但不能随意设定，因为混同人实为一人既为需役地又为供役地当事人，一人设定的地役权合同，可能有损供役地权利人的期待利益，故此时，如需设立，要经供役地所有权人的同意。否则，即使经登记也不得对抗供役地的所有权人。[page]

　　我们知道，抛弃权是一种法律上的形成权，只要当事人意思表示真实，则不以第三人的意志为转移而当然成为法律事实。但对于地役权的抛弃，本人认为，首先抛弃的主体应是上述论述的且合格的主体，否则没有抛弃的法律效果。关键是所有权人合意获得的地役权使用权人、租凭人能否行使抛弃权?本人认为，地役权之抛弃是以注销登记为要件的，其他的默示的不作为行为不构成地役权之抛弃的法律行为。所以，使用权人、租凭人如果采用不作为方式，则不能认为其抛弃地役权，不能产生抛弃的法律效果。如果，使用权人采取明示的注销登记方式，则在使用权期限范围内产生抛弃的法律效果，抛弃一经产生，不得随意恢复。其次，抛弃的方式，应明示，且应注销地役权的登记。这里需要提及的是，如果地役权设立了时效取得制度，那么地役权也应有时效抛弃制度，即经过一段期间，地役权人未行使表见的积极的地役权，则该地役权消灭。时效消灭地役权，地役权人可以申请登记机关注销地役权登记。但同时效取得制度一样，该种注销登记是什么性质的行为，尚应予以探讨。是否可以建立类似于使用权人未在期限内(《中华人民共和国土地管理法》第37条规定的一年)行使使用权或未正确行使(如《中华人民共和国土地管理法》第58条规定未按规定用途使用)使用权，则法律可赋予强行收回使用权的制度，而建立收回地役权制度，也是我们值得认真思考的问题。

　　再之，《物权法》第一百六十八条：“地役权人有下列情形之一的供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：(二)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”该条类似于《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”的规定，但地役权未明确未支付的到期到期价款达多少时可以行使解除权。建议对该项制度予以祥尽的司法解释。

　　六、地役权的合同性质

　　我们知道，地役权之所以是物权，是基于地役权成立之后而言的。对地役权侵权的救济采取的是停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等方式。在地役权尚未设定前或设立中，笔者认为，地役权完全受合同法及民法通则的调整。在受合同法及一般民法原理调整中，还有其特殊性。

　　1、地役权的成立与生效

　　和其他合同一样，地役权的成立同样要求主体的合格性(以上已阐述)，同样要求当事人的合意及遵守法律及不违反强制性的规定，同样要求当事人的真实意思表示。但地役权发生完整的法律效力，还要求有登记的行为，未登记的地役权不得对抗第三人，这是《物权法》又明文规定的，值得注意的是该第三人不包括合意的当事人在内。即地役权合同的相对方不得以未登记而进行法律抗辩。还有一个问题是，如果当事人不合地役权合同的主体，或者所签订的合同是“人役权”合同抑或是“其他不动产役权”合同(下称不完全的地役权合同)，则如何看待呢?本人认为，象那些不是严格意义上的地役权合同，不能一概认为定为无效合同，而应按无名合同处理为妥。只要符合合同的成立及生效要件就应赋予其合同法的法律效力。但不得以取得地役权对待。实际上象这种合同所取得的权利属债权范畴，该权利义务具有相对性，当事人不享对世效力。[page]

　　2、地役权合同的违约

　　地役权合同签订后，在登记前当事人可能违约。但鉴于地役权合同的内容及目的均是为了取得地役权，故违约只能是完全的不履行及预期的违约，很难想象不完全履行的情形。对于合同的预期违约，当然只能要求违约方承担预期违约的责任。当事人同样可以约定定金、违约金等罚则。但一般情况下未获得地役权方并未产生损失，故未有损害赔偿。同时，未获得地役权方也没有要求相对方继续履行的权利。但是，如果该地役权是属于法律规定可强制性设定的除外。值得注意的是，如果合同中的需役地方违约，供役地一方(有望获得地役权报酬时)是否可以主张继续履行呢?笔者认为，同样不能，这是因为地役权合同应以登记为合同生效的要件。还有一个值得探讨的问题是不完全的地役权合同，当事人违约时，应该如何处理的问题。这样的不完全的地役权合同能否以登记为生效要件呢?笔者认为这样的不完全地役权合同不能作为登记的依据登记为地役权。以上对不完全地役权作了属于债权类的论述，因此，不能见到与土地有关的权益该进行登记。但当事人可以依据合同条款要求对方违约时继续履行。

　　同时，违反合同义务，其承担责任的方式是债务的方式，主要是承担违约金，赔偿损失等经济手段和方式。

　　参考书目：

　　①叶孝信 中国民法史 上海人民出版社1993年P605—629

　　②江平 民法学 中国政法大学出版社2000P410

　　③曹诗权、张鹏 论地役权的适用范围 《中国民商法律网》

　　④⑤费安玲 不动产相邻关系与地役权若干问题思考 江苏行政学院学报2004、01期

　　⑥王利明 民法学 复旦大学出版社出版2004P337—338

　　⑦王利明 民法学 复旦大学出版社出版2004P290

　　⑧谢在全 民法物权论(下)第435页