我国建设用地使用权制度的完善

　　我国实行最严格的土地管理制度，针对的主要就是建设用地的控制问题。 建设用地使用权是不动产的重要组成部分，其相关内容系《物权法》规范的重点之一。然而《物权法》的规定仍不能让人满意，还存在许多需要解决的问题。如何在《物权法》相关规定的基础上进一步完善现行土地出让制度仍然是一个重要的课题。

　　一、我国现行土地出让制度存在的问题

　　(一)《物权法》自身存在的问题

　　1、一般规定与具体规定发生冲突

　　由于在我国现行的法律框架下，城市市区土地的所有权只能属于国家，老百姓在取得房屋所有权的时候，对于房屋占用范围内的土地，只能获得土地使用权。建设用地使用权，属于用益物权，是他物权的一种。根据《物权法》第39条和第135条的规定，所有权和用益物权的权能差别在于：前者具有占有、使用、收益和处分四项权能，是完整的物权形态，是自物权;后者则只具有占有、使用和收益三项权能，较之于前者缺了处分权。因而用益物权是不完整的物权，是他物权。但同时，《物权法》在第143至147条又规定，建设用地使用权是可以转让或处分的，于是，这里面便产生了一般规定与具体规定发生冲突的问题，实质上是用益物权与所有权权能冲突的问题。

　　2、用益物权和使用权的权能内容的重合与概念逻辑冲突

　　《物权法》将用益物权作为一编予以规定，在用益物权下首先对用益物权作了一般规定， 然后分别对土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权作了具体规定。根据《物权法》第117条的规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。由此可知，用益物权包括了占有、使用和收益三项权能，其中使用权是一个独立的组成部分，与占有和收益并列构成用益物权权能的内涵。可是《物权法》第125条和第135条都规定，土地使用权也包括了占有、使用和收益的权利，这就发生了用益物权和使用权的权能内容的重合，即用益物权的权能和使用权的权能相同的矛盾冲突。从概念逻辑上讲，这里是将上位概念用益物权与下位概念使用权予以混淆，即以下位概念内涵覆盖上位概念内涵，其矛盾冲突是显而易见的。

　　由此可见，我国的土地使用权出让制度就是让“处分权”来“处分”使用权的制度，是让“使用权”为“处分权”服务的制度。而我国房价的暴涨，就是因为土地使用权能“处分”使用而造成的不可避免的、必然的恶果。因此，我国《物权法》需要考虑以科学的概念代替“土地使用权”概念，以同国际民法接轨。[page]

　　(二)在土地使用权出让金的收取和分配上存在的问题

　　国务院发展研究中心的一份调研报告显示，在一些地方政府，土地直接税收及城市扩张带来的间接税收占地方预算内收入的40%，而土地出让金净收入占政府预算外收入的60%以上，有“第二财政”之称。由于这个收入在地方财政的预算之外，致使中央对地方政府以土地出让金为主要财政收入的支出处于“失控”状态。

　　2005年7月18日，国务院发展研究中心课题组在经济日报上发表《土地出让金制度亟待改革》，指出现行土地出让制度的弊端主要表现在：一是土地出让金属于通过非规范途径获得的预算外收入， 一般不进入地方政府的预算内管理，因为缺乏透明度很难进行管理和监督，所以在收入和支出环节普遍滋生浪费和腐败问题;二是土地出让的收益在当期与远期的分配上存在结构性失衡问题; 三是以当前价格出让土地，虽然一次性收取了土地出让期限内的全部租金，却无法获得土地未来升值的收益， 在我国人多地少的大前提下，可供出让的城镇土地资源非常有限，单靠增加出让面积而不能获得增值收益的土地出让方式显然是不可持续的;四是无论以何种方式出让土地，都存在土地出让价格与土地出让期内实际价值的背离。以上表明我国现行土地使用权出让金制度的弊端已经显现，尤其是分配、使用问题愈发引起社会各界的争议，并成为政府重点关注的问题。

　　(三)《物权法》关于建设用地使用权的规定与现行相关法律法规及政策的衔接问题

　　在《物权法》出台以前，有关物权的包括建设用地使用权在内的法律规范内容分散地规定在《中华人民共和国民法通则》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》 等法律中。《物权法》的出台，是在对现行的与物权相关的法律法规及政策中的规定(下简称为现行规定)进行审视的基础上，结合物权方面的司法实践和我国目前的法治状况，从物权的整个体系上对包含建设用地使用权在内的物权诸方面做出统一的规定。《物权法》的制定，虽说总体上是在沿袭现有法律框架和法律规范的基础上进行，但在若干方面必然会相对于现有的法律规范有所突破和创新。因此，《物权法》中包括建设用地使用权在内的有些内容与现行规定出现了一些矛盾与冲突，如：

　　1、对于出让的建设用地使用权收回问题

　　在我国，收回出让的建设用地使用权的原因，主要是土地使用权人违反出让合同约定，没有按照约定的土地用途或者动工开发期限开发土地。《土地管理法》第37条规定：“在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《城市房地产管理法》的有关规定办理。”《城市房地产管理法》 第25条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权……”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者未按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府国土资源管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这实际上是将国土资源管理部门无偿收回土地使用权的行为界定为行政处罚。而这些规定显然与《物权法》产生了冲突。[page]

　　按照《物权法》的规定，建设用地使用权是一种民事权利， 因此建设用地使用权出让合同也应当是一种民事合同。《物权法》 第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”因此，在国土资源管理部门及其他任何行政机关在代表国家行使国家所有权，进行自然资源使用权的出让时， 其从事的是设定用益物权这一民事活动，自然应当遵循《民法通则》第四条规定“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的原则，与建设用地使用权人处于平等的法律地位，二者产生的是民事权利义务关系，而非行政管理关系。当权利人不按照出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地时， 国土资源管理部门作为出让合同的一方当事人，有权依据《民法通则》、《合同法》等法律的规定追究其违约责任，包括要求权利人支付违约金，并在违约情节严重时解除合同，收回建设用地使用权。

　　如果将国土资源管理部门无偿收回土地使用权的行为界定为行政处罚，将会对该土地使用权上的抵押权人的利益造成严重损害。因为土地使用权被国土资源管理部门无偿收回完全是抵押人(即土地使用权人)的过错造成的，抵押权人在无法也无权监督土地使用权人是否按照土地使用权出让合同的规定开发、利用、经营土地的情形下，却要承担因抵押人过错而使土地使用权被收回以致抵押权消灭带来的损失，显然有失公平，也对交易安全造成了巨大的风险。

　　2、关于分层地上权的问题

　　在《土地管理法》、《房地产管理法》、不动产登记制度等传统的土地法律理论和制度中，土地使用权仅仅是一个平面概念，并不存在独立的空间权概念。而随着社会经济的发展，土地的利用范围进一步扩大，涉及到地表、地上和地下的空间。由于在自己享有所有权的土地上为他人设立使用权是土地所有人权利行使的自由，因此就会出现土地分层利用与权利分层设置的问题。《物权法》第136条明确规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。按照这一规定，在我国，建设用地使用权存在地表使用权、地上使用权和地下使用权三种情形， 而后两者实际上是对空间的利用。《物权法》第136条第2款中规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。这些条款的规定不仅确立了分层地上权，并且确保了在先用益物权与新设立分层地上权之间的冲突解决规则。但这样的分层地上权规定，显然过于简略，在现实中尚不具有司法操作的可能。同时，既然土地的分层利用已经是不可避免的，那么分层地上权的设置就必然会带来新的问题，未来基于分层地上权的纠纷，将远复杂于传统地上权之间的关系。例如，如何避免各建设用地分层设立后使用权人之间的权利冲突。在目前土地使用权实行招标拍卖挂牌交易过程中，可能产生不同主体分别取得建设用地使用权的情况，如何协调各空间权利人的权利，保证建设用地空间权利的效率最大化，如何确定建设用地使用权分层设立后的出让金标准，如何区分地上、地表及地下的收费标准等等。为适应此种建设用地空间使用权制度的需要，我们还需要从国有土地使用权出让制度到不动产登记制度方面进行相应的改革。[page]

　　3、关于建设用地使用权出让中的拍卖问题

　　《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。第138条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”。而关于建设用地使用权出让中的拍卖问题， 法律尚存在许多盲点。如：国土部门自行组织的拍卖，是否一定要具有拍卖师资格证的人才能主持拍卖?对于建设用地使用权这种特殊标的物是否能够由《拍卖法》规范?《拍卖法》第2条规定，本法适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖活动。既然国土部门组织对国有建设用地使用权出让实施拍卖也可以委托专业、合法的拍卖企业实施，那么国有建设用地使用权公开出让的拍卖过程中，对于土地管理部门独立主持进行的拍卖行为是否能够由《拍卖法》规范?在法律的衔接上是依照《物权法》的原则修改《拍卖法》呢，还是在《物权法实施细则》中设立独立的拍卖程序呢?这些都是需要解决的问题。

　　因此，如何处理《物权法》与现行规定适用的关系就应成为需要解决的重要课题。

　　二、完善建设用地使用权制度的建议

　　(一)引入“地上权”概念，解决使用权和用益物权之间的冲突问题

　　在各国《物权法》中并没有土地使用权概念，就概念的科学性来讲，此概念并不能完全地揭示其内涵，因为土地使用权的内容依我国现行《物权法》的规定来看，并不是单纯的使用，还应包括土地的占有、开发及收益等权能。另外，从所有权权能之角度看，使用权仅为所有权的一项权能，且用益物权也主要以使用为其最基本的权能。这样在我国就土地的用益物权方面使用“使用权”这一概念时，就不得不繁琐地限定“城镇国有土地使用权”、“宅基地使用权”、“农村土地使用权”等以示区别。土地就其用途而言，无非耕作与建筑(包括宅基地)二种，城镇国有土地使用权的内容则主要是建筑及土地开发，此类似于传统大陆法系中地上权内容，故以地上权概念取代“土地使用权”概念，有助于我国土地物权体系的建立。

　　地上权的移转，自民法上看即为地上权人对其权利标的--地上权依法律行为方式所作的法律上的处分，即地上权人对其所拥有的地上权享有处分权。此处分权的享有为地上权交易市场得以形成的法律逻辑起点。地上权人处分地上权行为的方式大体有买卖、互易、赠与、设定抵押权等。买卖、互易、赠与(此为非交易方式)为依债权行为方式使地上权产生变动;而设定抵押权则是在地上权之上再设定一项不动产担保物权，于被担保的债务人不履行债务而导致抵押权实现时，通过变卖、拍卖(在我国现行法上就土地使用权抵押只允许以拍卖方式实现)而使地上权发生变动。故就土地所有权、地上权与地上权之抵押权三者的关系来讲，构成立体层次的物权关系，即由国家土地所有权中派生出地上权，再在地上权之上设定抵押权，前者以土地为标的，后者则以地上权为标的。地上权人通过买卖、互易、设定抵押权等方式使地上权进入流通领域，进而形成房地产交易的二级、三级……市场。以此来解决用益物权的本质与权能规定之间的冲突问题。[page]

　　(二)关于土地使用权出让金制度的建议

　　1、限制土地使用权出让金收取额度

　　对土地使用权出让金的收取原则上应设置以下两条限制：我国政府收取的土地出让金应当低于同等经济发展水平的私有制国家政府和土地私有者共同向土地租佃者收取的地租额;我国政府收取的土地使用权出让金，除去成本后的纯收入，应以满足市政基础设施建设和公益设施建设的合理需求为限。

　　2、限制政府自利性

　　地方政府在土地使用权出让金制度问题上的非理性，源自于地方政府的自利性，源自于土地使用权出让金归地方政府任意使用。地方政府领导在任期内大搞政绩工程，土地出让金是其重要的资金来源，导致地方政府对土地使用权出让金的强依赖性。如果地方政府不能从土地使用权的出让上获利，其自利性被限制，政府才会理性地对待土地使用权出让金。因此，解决土地使用权出让金问题，就要采取措施限制地方政府在土地交易中要求获益的自利性。如采取分年度征收土地使用权出让金、年租制等，就在一定程度上限制了地方政府的自利性。 改一次性收取为分阶段或分次收取，本届政府任期内收取的土地使用权出让金本届政府不能完全获益，就会遏制本届政府疯狂“卖地”的冲动。

　　(三)《物权法》与现行相关法规冲突与衔接的处理

　　《物权法》施行后，在执行中如何处理该法与相关法规的衔接问题上，应按照下位法服从上位法、旧法服从新法、特别法优于一般法等原则来处理。具体而言，应遵守如下原则：一是《物权法》与相关法规一致的，应结合起来执行;二是《物权法》没有规定，现行相关法规有明确规定的，应按照有关法规执行;三是现行相关法规没有规定，而《物权法》有规定的，按照《物权法》的规定执行;四是物权法与现行相关法规中的相关内容不一致的，应当按照《物权法》的规定执行。