建设用地使用权的民法保护

　　《物权法》颁布以前，建设用地使用权在《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中有相关的规定，并随着我国土地管理体制的改革和土地管理法律法规颁布而不断完善。在我国，土地归国家所有和集体所有。《物权法》中的建设用地使用权是指对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，权利人可以在该土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施，包括住宅用地、公共设施用地、工矿企业用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。由于土地归国家所有，国有土地的所有权不能买卖，但国有土地的使用权可以依法由单位和个人使用。在我国土地制度改革前，强调的是土地的使用功能，国家通过行政手段对国有土地进行调节。同时，国家禁止将土地使用权转让、出租、抵押。随着我国改革开放的不断深入，土地的使用价值在经济生活中不断凸显，国家逐步确立了土地有偿使用的法律制度。一方面，国家作为土地所有人可以将土地出让给他人使用而从中获益;另一方面，土地使用人通过支付土地出让金而获得一定期限的土地使用权并通过土地的开发建设获取利益。土地有偿使用制度的确立，加速了国有土地的流转，给我国的经济带来了繁荣，也使土地使用权基本具备了物权法中用益物权的法律特征。根据物权法定原则，《物权法》对建设用地使用权赋予了物权的效力，并突出其民法保护的功能。

　　一、建设用地使用权取得的方式

　　《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”。在《物权法》颁布实施前，现行法律对建设用地的取得方式已有明确的规定，即有偿出让和无偿划拨这两种方式。《物权法》再次对此做出明确的规定，实际是对我国土地法律制度及现行土地政策的肯定和延续。

　　所谓以出让方式设立建设用地使用权，是指建设用地使用权人通过向国家支付土地出让金，由国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，用于建造建筑物、构筑物及其附属设施。出让方式取得土地使用权一般通过签订土地使用权出让合同的形式确立所有人和使用人的权利义务关系，并具有有偿和有期限的特点。

　　所谓以划拨方式设立建设用地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳了补偿、安置等费用后取得该幅土地的使用权，或者由国家无偿将该幅土地交给建设用地使用人使用。划拨方式取得土地使用权一般通过行政决定的形式，并不需要签订土地出让合同，具有无偿和无期限的特点。当然，这种无偿和无期限也是相对的，无偿也包括支付一定的补偿、安置等费用;无期限只是对期限没有做任何限定，国家作为权利人可以随时收回土地。[page]

　　在出让和划拨这两种方式中，《物权法》强调的是以出让方式为主、以划拨方式为辅的原则。也就是说，在国有土地的使用上，仍然强调以有偿使用为主、以无偿使用为辅，突出土地的使用价值。因此，《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。

　　应当注意的是，《物权法》对建设用地使用权的取得方式做了弹性规定，即规定为可以出让或划拨“等”方式设立。也就是说，除了出让和划拨方式以外，还可能有其他方式，如国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股等。

　　二、建设用地使用权出让合同

　　《物权法》第138条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”。出让合同的内容应当包括：当事人的名称和住所;土地界址、面积等;建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;土地用途;使用期限;出让金等费用及其支付方式;解决争议的方法。根据上述法律规定，只要以出让方式取得国有土地使用权，都应当签订土地使用权出让合同，这是法律强制性的规定。

　　事实上，在《物权法》颁布之前，我国就已经建立了国有土地使用权出让的法律制度。这些法律制度主要体现在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等的法律、法规中。但是，这些法律、法规带有浓厚的行政管理色彩，土地出让合同一般被视为行政合同，因为合同的一方是国家，国家的身份是主权者和管理者。而《物权法》所规定的土地出让合同，是建设用地使用者为获取土地使用权与国家签订的具有民事权利义务关系的协议，国家做为土地所有人并以出让方的身份与受让方之间为平等的民事主体，因此，建设用地使用权出让合同属于调整物权关系的民事合同。过去，国家作为土地的所有权人和出让人，违反了土地出让合同的规定，受让人一般提起的是行政诉讼，而受让人一般是不愿意“民告官”的。而现在《物权法》将土地出让合同规定为民事合同，则更有利于保护土地使用权人的利益，发挥土地的使用功能。

　　实践中，我们应当注意土地使用权出让合同的效力。比如，根据《城市房地产管理法》的规定，建设用地使用权出让合同的出让方应当是市、县人民政府的土地管理部门。如果签订出让合同的主体不是土地管理部门，而是开发区管委会、或者其他行政部门，则因出让主体的不适格而影响合同的效力。[page]

　　三、建设用地使用权的公示原则

　　《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书”。建设用地使用权的客体是国有土地，而土地属于不动产，因此，根据《物权法》第9条、第10条的规定，使用权人应当向登记机构申请设立登记，并经登记后产生物权的法律效力。

　　从物权的角度来说，建设用地使用权人仅通过签订建设用地使用权出让合同，或者取得政府批准的划拨土地的相关文件，尚未完成建设用地使用权的物权设立，还没有取得建设用地使用权。而只有办理了设立登记手续，并将土地使用权的内容记载于登记机构的不动产登记簿，才取得了建设用地的使用权，才能在该土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。

　　实践中，我们应当将土地出让合同的效力和土地使用权设立登记的效力区分开来。土地出让合同的签订，是法律规定的土地使用权人取得土地使用权的必经程序和基础性因素，其效力应当根据《合同法》等相关法律的规定来确定。只要没有违反国家强制性的规定，不存在无效的情形，且程序合法，就应当认定出让合同有效。而土地使用权的登记是权利人能否最终获得土地使用权，并产生物权的效力。没有登记，就不产生物权效力。例如：土地管理部门将一幅土地先后出让给两个使用权人，而后者办理了土地使用权登记，领取了土地使用权证书，那么，就取得了该幅土地的使用权;但是，前者与土地管理部门签订的土地出让合同仍然是有效的，其完全可以依据该出让合同向土地管理部门主张违约的损失。

　　四、建筑物、构筑物及其附属设施的原始取得

　　《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”。这是对建设用地上形成的建筑物等不动产权属的规定。根据《城市房地产管理法》第60条第2款的规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”。因此，土地使用权人在完成了建筑物等不动产建设后，就有权凭建设用地使用权证书申请不动产登记，取得该不动产的所有权，法律推定其享有该不动产的所有权。这就是建筑物、构筑物及其附属设施的原始取得。

　　根据《物权法》的规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权作为出资，与他人合作、合资开发建设。而在合作、合资开发的情形下，合作、合资各方一般是通过合约的形式来约定将来建设开发的不动产的权利分配。虽然土地使用权仍归一方所有，但该土地上的不动产却有合同的约定，因此，就不能简单地确认谁享有土地使用权，该土地上的不动产就归其所有，而应当按照合同的约定来处理该不动产的权利归属。这就是《物权法》中所规定的“有相反证据证明的除外”的情形，也是土地使用权人对建筑物、构筑物及其附属设施原始取得的一个例外。[page]

　　五、建设用地使用权期满处理原则

　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出让的最高年限为：居住用地70年，工业用地50年，教育、科技等用地50年，商业、旅游等用地40年，综合或其他用地50年。土地使用权的期限届满后，国家可以依法收回土地，但是该土地上的建筑物、构筑及其附属设施依然存在，对这些仍然存在的不动产该如何处理，这是《物权法》必须解决的问题。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”。第41条规定：“土地使用权期限届满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地出让金，并办理登记”。显然，上述规定存在着瑕疵，也不合理。因此，《物权法》在续期问题、地上不动产的处理以及土地出让金支付问题做出了原则性的规定。

　　首先，将建设用地分为住宅建设用地和非住宅建设用地。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。住宅用地上大多是老百姓自己购买的商品房，如果70年的使用期间届满后房屋由国家无偿取得，显然违反了《宪法》中公民的私人财产受法律保护的原则，也不符合社情民意。因此，对住宅用地在期间届满后自动续期的规定，符合《宪法》的规定，有效地保护了公民的合法财产。这是《物权法》的一个突破性的规定。对于非住宅建设用地，在期间届满后，依照法律规定办理，即：土地使用者需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期。

　　其次，对于非住宅建设用地上的不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。依据现行法律规定，如果非住宅建设用地到期后没有续期或者续期没有被批准，就要看土地出让合同中的约定;没有约定或约定不明的，就应当由国家无偿取得。

　　最后，对于土地出让金如何支付，《物权法》没有做相应的规定。对于住宅用地续期后交纳土地出让金，这关系到广大人们群众的切身利益，必须慎重处理，因此，《物权法》暂未做出规定。对于非住宅建设用地续期后是否交纳土地出让金，目前的法律规定是肯定的，并且要重新签订土地出让合同。但是，土地出让金支付的标准，即：按照原出让合同时的标注交纳，还是按照新出让合同时的标准交纳，《物权法》没有做明确的规定，有待通过将来的立法加以完善。