建设用地使用权设立规则

　　一、问题的指出

　　建设用地使用权制度与我国房地产市场的健康发展息息相关。在现有法律框架下，《物权法》仅规定了建设用地使用权物权变动的基本规则，其具体贯彻还有赖于《土地管理法》和《房地产管理法》去落实。目前，《土地管理法》和《房地产管理法》的修改已经提上议事日程，厘清两者之间调整范围的界限，并相应完善现有规则，无疑是我们面临的首要任务。

　　建设用地使用权作为一项用益物权，是在他人享有所有权的土地之上设立的;设立之后，建设用地使用权人可以占有、使用他人的土地并从中获益，并可以处分其建设用地使用权，由此形成了所谓土地的“一级市场”和“二级市场”。[1]建设用地使用权的取得方式也就有了所谓“设立”和“转移”之分。其中，建设用地使用权的设立是指将土地所有权的部分权能分离和独立出来而创设建设用地使用权，属于创设的继受取得，反映的是土地所有权人和土地使用人之间的关系，属于土地一级市场的交易行为;建设用地使用权的移转则是指已取得建设用地使用权的权利人处分自己的建设用地使用权，属于转移的继受取得，反映的是土地使用人和土地使用人之间的关系，属于土地二级市场的交易行为。例如基于转让、互易、赠与而继受取得建设用地使用权;基于股东的出资而传受取得建设用地使用权;基于继承和受遗赠而取得建设用地使用权，均属此类。[2]建设用地使用权的 “设立”和“转移”之间的规则设计应不相同：建设用地使用权的设立涉及用地审批、用途管制、规划许可，程序自当复杂，而已设立的建设用地使用权只要不改变用途，其移转应是自由的。

　　我国现行《土地管理法》和《房地产管理法》均调整建设用地使用权，但两者之间多有重复，例如，《土地管理法》第五章专章规定了建设用地，其中自然就涉及建设用地使用权的出让和划拨，而《房地产管理法》第二章也专章规定房地产开发用地，并专节规定了土地使用权的出让和划拨。两者之间如何在调整范围上作出明确区分?本文作者认为，虽然房地产开发必然涉及用地，但在我们目前行政管理体制未作重大调整的情况下，为使各部门条分缕析地履行自己的职能，避免相互争权和彼此推诿，《土地管理法》应仅调整土地的一级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的设立，《房地产管理法》应仅调整土地的二级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的移转。本文仅就前者而展开。

　　二、建设用地使用权的设立主体：公法主体抑或私法主体

　　依《物权法》的规定，建设用地使用权是在国有土地之上设立的以建造建筑物、构筑物及其附属设施为目的的他物权。我国法上对他物权的设立大抵采取了“合同+公示(交付或登记)”的模式，[3]建设用地使用权的设立也是“建设用地使用权设立合同” +“建设用地使用权登记”。[4]建设用地使用权设立合同当属建设用地使用权设立中的重要一环。

　　在《物权法》通过之前，学界就建设用地使用权出让合同的法律性质素有争议，行政合同说和民事合同说之间莫衷一是。在《物权法》明确规定了建设用地使用权出让合同及其内容[5]之后，其民事合同性质应无争议。通说认为，当国家参与政治、社会管理活动时，国家是以主权者或管理者的身份出现的，其身分并不具有民事主体的属性，但当它参与民事活动时，国家是以民事主体的身份出现的，而不是主权者或管理者的身分。[6]在建设用地使用权设立合同中，县级以上人民政府的国土资源管理部门代表国家以土地所有权人的身分与土地使用人订立合同，是以民事主体的身分与其他民事主体从事交易行为，他们之间发生的关系属于平等主体之间的民事关系。由国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》(示范文本)(GF-2008-2601)(以下简称《示范合同》)第1条明确指出：“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”建设用地使用权设立合同的民事合同性质即昭然若揭。

　　在现行法之下，国家作为国家所有权的唯一主体，并不直接行使所有权的权能，而是根据“统一领导、分级管理”的原则，按照财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企事业单位，这些机关、单位在授权范围内代表国家行使国家所有权的职能，但是财产的所有权并不发生转移，仍然属于国家。市、县人民政府国土资源管理部门在建设用地使用权的设立中即是行使国家土地所有权。《示范合同》即由作为出让人的市、县人民政府国土资源管理部门[7]与受让人签订，市、县人民政府国土资源管理部门的法律地位可见一斑。按照《物权法》第135条的规定，建设用地使用权属于土地所有权的处分，土地使用人要与国家进行磋商、谈判，签订建设用地使用权出让合同，在国家所有的土地所有权上设定一个权利负担，在这一过程中，市、县人民政府国土资源部门即代表国家在行使国家土地所有权的职能。但现行《土地管理法》并未对市、县人民政府国土资源管理部门建设用地使用权设立中的法律地位作出规定，虽然其第5条明确规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”但《物权法》第57条第1款规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”这里，并未明确作为履行土地管理职能的国土资源管理部门的私法主体地位。国土资源管理部门与土地使用人签订建设用地使用权出让合同的明确法律依据是《房地产管理法》第14条第2款。[8]因为国土资源管理部门在《土地管理法》中的很多权利的行使都仰赖于其私法主体定位，因此，《土地管理法》中对此应作出明确授权性规定。按照前述《土地管理法》和《房地产管理法》在调整范围上的区分，关于县级以上人民政府国土资源管理部门作为国家土地所有权行使主体的地位更应在《土地管理法》中作出明文规定。[page]

　　应当说明的是，在《土地管理法》上，县级以上人民政府国土资源管理部门还担负着土地管理的职能，学者们对此提出了尖锐的批评，认为国土资源管理部门混用行政权与所有权代表身份，将行政公权的手段运用到私权的领域，造成了“以地谋财”的天价出让和以招商引资为目的的低价出让。[9]就此，国家正通过相关制度设计来加以解决，如设立国家土地监察制度，专门对耕地保护责任标的落实情况、土地执行情况、土地管理审批事项和土地管理法定职责履行情况等依法进行监督，此点并已专章规定于《土地管理法》修正草案之中。

　　三、建设用地使用权的设立方式：出让、划拨抑或包括其他

　　就建设用地使用权的设立方式，《物权法》第137条明文规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”该条从保护土地资源和国家土地收益的大局出发，严格限制建设用地使用权的无偿设立(划拨)，倡导和鼓励建设用地使用权的竞价有偿设立(出让)。[10]在《土地管理法》和《房地产管理法》修改过程中，有学者主张，既然建设用地有偿使用方式包括了出让、租赁和作价出资入股，[11]那么，建设用地使用权的设立方式除了出让和划拨之外，还应当包括租赁和作价入股，[12]并因此建议《土地管理法》修正时将建设用地使用权的取得方式明定为“建设用地使用权可以依法通过出让、划拨、租赁、作价出资入股和转让、出租、继承、赠与、互换等方式取得。”就该条文的结构来看，“和”之前的“出让、划拨、租赁、作价入股”应属于建设用地使用权的设立方式(创设的继受取得);“和”之后的“转让、出租、继承、赠与、互换”则属于建设用地使用权的移转方式(移转的继受取得)。对此，本文作者不敢苟同。

　　(一)《物权法》第137条第1款的解释论

　　在解释论上，上引《物权法》第137条第1款条文中的“出让或者划拨等方式”是否完全列举了建设用地使用权的设立方式?也就是说，出让和划拨这种类型化的方法是否足以周延地涵盖依某种分类标准对建设用地使用权设立方式的所有分类?

　　第一，建设用地使用权在《物权法》之下被架构成一种用益物权，《物权法》总则中关于物权法定的规定[13]自有其适用空间。在物权法定原则之下，物权的取得方式应需法定，亦即“物权得因何种原因、方式与条件取得，概由法律规定。”[14]准此以解，在其他法律没有对建设用地使用权的设立方式作出相反规定之前，《物权法》第137条规定的建设用地使用权设立方式仅限于“出让”和“划拨”两种。虽然该条文中使用了“等方式”一语，但在物权法定主义之下，该“等”为“等内等”，而非“等外等”。亦即，建设用地使用权的设立方式并不包括租赁和作价出资入股。[page]

　　第二，“出让和划拨”两种设立方式是依建设用地使用权人在取得建设用地使用权时是否支付对价为标准所作的分类。本文作者认为，出让和划拨本不属于“法言法语”，大抵了反映着土地利用制度改革之初人们对于土地使用权取得方式的初步认知。在现有物权体系结构之中，建设用地使用权属于他物权之下用益物权中的以国有土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的一种物权，自应依他物权的一般原理来设立。准此以解，建设用地使用权依土地所有权人和使用人之间的建设用地使用权设立合同而设立，是在他人所有的土地上所设定的权利负担，至于是否支付对价，自应由双方当事人去约定[不过，在我国现行法之下，为防止国有土地资源的流失，促进国有土地资源的合理利用，无偿(划拨)设立受到了严格限制]。由此可见，出让方式的准确说法应是建设用地使用权的有偿设立，而划拨方式则为建设用地使用权的无偿设立(使用权人所支付的补偿、安置等费用并非其取得建设用地使用权的对价)。至于所谓国有土地有偿使用中的租赁方式和作价出资入股方式，当然也是支付一定对价，应属特殊的出让方式，当无疑问。至于建设用地使用权是否可以依租赁或作价出资入股方式设立，容后详述。

　　(二)租赁是否是建设用地使用权的设立方式

　　土地所有权人是否可以依租赁方式为他人(承租人)在自己所有的土地之上设立建设用地使用权?在物权法定主义之下，尚无法得出建设用地使用权可依租赁方式而设立的结论。依法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权，而债权，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。如果承租人仅仅是取得的债权性质的利用国有土地的权利，在我国现有建筑许可管理模式之下，承租人并无多大助益，因为并不拥有物权法意义上的建设用地使用权证，也就无法在办理有关施工许可与手续，从而无法进行建设行为，其取得利用国有土地的权利也就毫无意义了。

　　目前，允许建设用地使用权依租赁方式取得以仅为国土资源部于1999年7月发布了《规范国有土地租赁若干意见》。从该意见的内容来看，建设用地使用权的取得仍要支付对价(租金)，仍应尽可能地采取竞价的方式取得，可以划拨使用的仍应划拨，不实行租赁。准此以解，租赁方式与出让方式的区别在于：承租人支付的是租金，而受让人支付的是出让金;租赁期限比较灵活(但也不得超最高出让年限的限制)，而出让期限受到最高年限的限制。但这两个区别并不足以说明在出让方式之外再规定一种租赁方式的正当性。土地使用人均应支付对价，只不过过称呼不同而已，一个称租金，一个称出让金，但就出让金的本质而言，它属于建设用地使用权的市场价格，在我国土地出让的现状之下，出让金在性质上亦属于租金(批租);至于期限上的区别，更不是允许以租赁方式设立建设用地使用权的正当理由，因为，出让期限本身就可以在最高年限范围内约定的 (容后详述)。实际上，国有土地租赁往往成了规避法律对国有土地出让强势管制的一种工具，应予否定。因此，本文作者反对将租赁作为建设用地使用权的设立方式之一加以规定，但已经取得建设用地使用权的权利人自可将其建设用地使用权以租赁方式出租给他人使用，不过这已经属于土地二级市场的问题，不属本文讨论范围。[page]