农村集体土地承包经营权证二个裁判

　　本人前一阵子办理了二件有关收回农村集体土地承包经营权证诉讼案件，是一个案件二个诉讼，该案权利人的权利维护得颇为艰难。本人认为，该艰难折射出的问题是有些行政机关工作人员乃至法院的审判人员在物权和债权关系的处理上存在一些误区。由于这些误区有一定的历史根源，有一定的普遍性。它对行政机关依法行政、对法院依法裁判、对广大农民的农村集体土地承包经营权的保护意义重大，所以有必要加以辨析。

　　案发经过及裁判

　　2006年4月，史某享有土地承包经营权的田地被刘某翻土，准备耕作，即被侵占。刘某侵占的理由是，该块地在第一轮承包时是他享有承包经营权的，在第二轮发包时他不知道，现在还应该归他承包，且史某与他虽是同村，但不是这块地所在组的村民，所以他不应对这块地享有承包经营权。由于这涉及到侵犯自己享有的合法承包经营权，于是史某向法院提起了侵权民事诉讼。经法院审理查明，刘某第一轮土地承包经营权发包时除承包到这块地外，还包有其他田地。在第二轮承包时，对其他田地他相继继续获得了承包经营权并取得了农村集体土地承包经营权证。据史某陈述，这块地他之所以会在第二轮承包时会承包到，是因为刘某在第一轮承包后不久的1985年因为粮价低而税费不少,故将这块田地退给了村里，村里又重新发包给自己的。对重新发包一事，村委有证明认可。

　　正当法院对该案行将判决的时候，史某所在××村的镇政府张贴了一个《关于收回××村××组史××农户农村土地承包经营权证的公告》(以下简称《公告》)。《公告》抬头的告知对象是××村各农户。公告认为：史某不是该承包地所在组的村民，故他们不符合发证的条件，该证应被依法收回。但史某无正当理由拒绝交证，故根据《农村土地承包法》、《江苏省农村土地承包经营权保护条例》等有关文件精神，为切实规范农村土地承包管理，由××村委会提出申请，经镇农村经营管理部门审核，同意收回该证。

　　于是审理本案的法官认为，《公告》使得史某争议承包地的权源丧失。由于本案实际上是土地使用权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》是属于行政机关处理的事项，于是据此作出了驳回史某起诉的裁定。

　　史某对《公告》不服，向市行政复议机关提出行政复议。市复议机关经审查，认为该《公告》有不妥之处，镇政府不久便主动撤销了《公告》但，本案并未就此结束。就在镇政府作出撤销《公告》后不久，镇政府又作出了《关于收回××村××组史××户<农村集体土地承包经营权证>的决定》 (以下简称《收回决定》)。理由还是史某跨组承包土地应撤销。原来镇政府以上撤销《公告》只是认为形式有误，实体上认为还是正确的。《收回决定》的依据主要是中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》[中办发(1997)16号](以下简称《通知》)第二条第二项和《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《承包法》)第十二条第一款。[page]

　　在本案中，镇政府始终认为，根据以上法律政策规定，村民小组的土地属于村民小组全体成员所有，应该有该村民小组成员承包，由于史某跨组承包土地是违反这一要求的，所以应注销收回他的农村集体土地承包经营权证。

　　史某不服，于是提起了行政诉讼。在庭审过程中，本人认为，作为行政机关作出行政决定，应该有法律依据，现在单从镇政府《收回决定》所列法律、政策依据来说，不能得出跨组承包农地是一概无效的结论。*据此，镇政府所作该《收回决定》是无法律依据，应该予以撤销，这是其一;其二，从法理上来说，镇政府的该具体行政行为也是立不住脚的。现在镇政府作出《收回决定》的依据是认为史某不具备以家庭为基础的农村承包关系的承包土地的资格，而根据《承包法》规定，不管是家庭承包还是其他方式的承包，承包农户与发包方确立承包关系的纽带是承包合同，因此，是否具有承包农村集体土地的资格这实际上是一个土地承包合同问题。农业部颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》(以下简称《管理办法》)第2条也规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”(由于镇政府作出《收回决定》是在《物权法》施行前，故不引用《物权法》的相关规定)。由此，史某取得跨组土地的承包经营权证这个物权凭证的前提是与发包方确立农村土地承包经营权合同关系，跨组承包违法与否也应建立在这个法律关系之上。现在在该合同关系尚合法存在的前提下，就收回史某的承包经营权证，产生的后果就是镇政府收回的是可能存在合法土地承包合同关系的承包经营权证，这显然是错误的。现在要使镇政府的《收回决定》符合法律逻辑，就必须要首先解决史某与发包方所存在的农村集体土地承包合同关系是否有效的问题。而这个问题不是行政诉讼所能解决，因为按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包合同纠纷是民事纠纷，故这只能通过民事诉讼程序解决。

　　但镇政府认为，《收回决定》是行政行为，不需要与物权行为，合同的债权行为挂起勾来，并与其的存在与否作为前提。史某不具有跨组承包土地的资格与农村集体土地承包合同关系中的承包资格不是同一个概念，史某具不具备跨组承包土地的资格是镇政府的审查范围，它与史某具不具备跨组承包土地合同关系的主体资格是二回事。在本案中，镇政府只要查明史某与承包的土地不是同一个村民小组的，便可以依职权收回史某的承包经营权证。[page]

　　法庭经审理后认为，镇政府作出《收回决定》是镇政府的行政纠错机制使然，属合法行政行为，故而驳回了原告的诉讼请求。至此，史某享有的农村集体土地承包经营权的土地被侵犯提起的一个民事诉讼，一个行政诉讼均以被驳回告终。本人认为，法院在裁判这二个案件所持理由均是可商榷的。

　　关于民事诉讼部分

　　审理本案的法官在驳回史某起诉的裁定中认为，镇政府撤销承包经营权证的《收回决定》使得史某争议承包地的权源丧失。又，由于本案实际上是土地使用权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》是属于行政机关处理的事项。该理由立不住脚之处在：

　　一、本案不能适用《土地管理法》，应该适用《中华人民共和国农村土承包法》(以下简称《承包法》)。

　　《土地管理法》与《承包法》同是全国人民代表大会常务委员会通过，他们的位阶相同。《土地管理法》是调整我国土地管理的一般法律，其内容包含有但又不限于农村土地的管理以及农村土地承包经营权等相关规定。而《承包法》是我国调整农村土地承包经营法律关系专门的法律，他是《土地管理法》有关农村土地承包经营权内容规定的专门的一部法律，他相对于《土地管理法》而言，它是一部特别法。按照法律适用的一般原则，当同一个法律关系有二部位阶相同的法律同时进行调整时，那么应该按照特别法优于一般法的原则适用法律。

　　二、农村集体土地承包经营权与承包经营权证的关系。

　　《承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”农业部2003年12月1日发布的《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”据此，应该说，农民享有承包经营权的法律依据是与发包方建立农村土地承包经营权合同关系，确立了农村土地承包经营权合同关系，农民对承包田地的承包经营权便产生了。

　　那么，如上所述，承包经营权证是农业行政主管部门对农民与发包方确立的农村土地承包合同确认后登记发放的物权凭证，而这登记发证的性质是什么呢?对此，德国采用物权形式主义，“即不动产物权的变动采‘合意+登记’，动产物权变动采‘合意+交付’的双重行为条件原则。”这里的合意是指物权变动的合意。法国、日本等国物权法采用严格的意思主义，认为，“所有权转移采取的是交付义务的产生使债权人成为所有人的原则。”“物权的移转取决于当事人的意思，由当事人在合同中确定物权移转时间，交付或登记不是成立要件，而是对抗要件。”①我国对物权的取得采用的是被称之为折中主义，即不动产采用的是债权契约+登记(其中又可分为登记生效主义和登记对抗主义二种法律效果)，动产为债权契约+交付。《物权法》生效施行前，对农村集体土地承包经营权证的登记是生效说还是对抗说，相关规定并没有明确。但是从《承包法》第38条规定上来看，采用的应该是对抗主义。《承包法》第38规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”这就告诉我们，承包经营权的登记，以及承包经营权证的发放，它公示作用实际上只在对抗第三人上反映出来。**所谓的“登记对抗主义是指没有登记，当事人之间如果有合同存在，根据合同就可以直接产生物权设立和移转的后果。换句话说，没有登记，当事人之间移转物权的效果仍然发生，只不过不能对抗第三人。”②[page]

　　由此，《承包经营权证书》发放只是对已经存在的土地承包经营权的一种确认，这种确认不是创设(或设立)土地承包经营权物权，而是对根据承包经营权合同已经存在的土地承包经营权的一种确认，而这种确认、发证产生的法律后果，是具有了对抗第三人的法律效果。也就是说，史某土地承包经营权的权源不是承包经营权证，而是与发包方确立的农村土地承包经营权合同关系。

　　三、镇政府的《公告》是否使得史某民事权利均丧失，进而侵权不能成立。

　　法庭认为，镇政府撤销承包经营权证的《公告》使得史某争议承包地的权源丧失。在这里，法庭是认为史某因注销行为不仅丧失了根据承包经营权证公示的对抗第三人的权利，而且还丧失其他权利，包括其与发包方确立的承包经营权合同关系所享有的债权权利，以及由此而产生的物权意义上的承包经营权。是否可以这样认为呢?

　　由于物权与与债权是二个不同的权利体系，承包经营权证书作为一种公示的物权凭证，理论上说来，它的发放与否对承包经营权人而言，它只是在原债权的基础上获得了对抗第三人的法律效力。据此，对被注销了的承包经营权证书的史某来说，虽然他的承包经营权已没有了对抗第三人的法效果，但由于他与发包方的确立的农村集体土地承包经营权合同关系没有被解除、撤销，依然存在，因此，其根据承包经营权合同享有的债权仍然存在，因而对这种债权进行侵犯时，史某有权在债法上依法得到救济，向人民法院提起诉讼请求给予保护。保护的根据就是《承包法》第五十三条：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”又，农村土地承包经营权物权的产生不是从物权权登记开始，而是从建立承包经营权合同关系开始，由此，因该债权而产生的物权也依法应该得到保护。

　　关于物权和债权的区分原则，1995年12月27日最高人民法院发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十二条就作了明确的规定：“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，……。”同样，1999年12月19日公告公布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干干问题的解释(一)》也作了类似的规定，第九条第一款规定：“……;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由此司法解释可以看出，我国司法实践摒弃了原来《担保法》第四十一条所确立的抵押物权不生效相应的抵押合同就不生效的理论模式，认为债权与物权是二个不同的权利体系，各有其构成要件与生效、解除、终止条件。它们是各自独立的。[page]

　　四、结论

　　由于本案裁定错误适用法律，将土地承包权侵权纠纷理解为土地使用权权属争议(也忘记了裁定书所定案由为农村土地承包经营权纠纷)，于是导致得出了申请人与史某“就该地块承包经营权产生的争议实质是土地使用权权属争议”的错误结论。如上所述，由于承包经营权合同关系没有被依法解除、终止、撤销，承包经营权证书的注销对承包经营权证书的持有人而言并不因此丧失享有的债法上承包经营权，其仍然可以根据与发包人确立的承包经营权合同关系享有债法意义上的承包经营权，该权利仍然应该依法得到保护。

　　由此，裁定书认定的史某的承包经营权证书被注销史某便也失去了根据合同法享有的债权是没有法律依据的。

　　关于行政诉讼部分

　　在该部分，法官认为，镇政府因为自己有自行纠错机制，就可以径自在事实上进行认定，作出与物权行为、债权行为相脱离的《收回决定》。本人认为，以此理由作出驳回史某诉讼请求的判决的思路同样是值得商榷的。

　　因为承包经营权证是个物权凭证，所以就本案而言，要说清这个问题必须要先从物权产生的基础行为说起。物权取得按照传统的说法，是分为原始取得与传来取得。因为这种分法没有照顾到第三人的利益，所以应分为依据法律行为的权利变动与非依据法律行为的权利变动。前者是当事人的意思表示行为，如合同契约;后者是指非依当事人的意思产生的行为，它又可以分为三种：公共权力;自然行为;事实行为。③按照上述分类，本案实际上就是依据法律行为产生的物权，因为它的权源基础是农村土地承包经营合同关系。国家认为，这种合同关系涉及到广大农民的切身利益，农业问题又是我国国民经济正常有序发展的基础，而这种合同关系的稳定目前又对我国农业问题的解决又起着关键的作用，故对这种土地承包关系进行确认登记，发放承包经营权证，赋予这种合同关系以对抗第三人的法律效果。显然，这个特殊保护的前提是存在有农村集体土地承包合同关系。一旦这种合同关系不存在了，如双方解除合同，如作为承包合同关系的标的土地不存在(或被征收等)了，如作为合同关系的一方主体不再存在等，这种保护也就失去了基础。

　　其他物权的设立也无不是从依据法律行为或依据非法律行为作为其基础的。其中，有的是从取得物权凭证时开始取得物权，如抵押物权的设立，《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”;有的也与农村土地承包经营权取得承包经营权证书(物权凭证)一样只起到对抗第三人的作用。如《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”[page]

　　从以上的阐述中我们可以发现，就物权的登记而言，有二方面的含义，一是登记必须依据法律行为或依据非法律行为的权利变动而来，否则，该登记行为就没有赖以产生的基础，二是登记机关对登记的基础行为只能是确认与否。而何为确认，根据《现代汉语词典》的解释，它是指“明确承认;确定认可(事实、原则等)”的意思，而不确认，则可以不予发放物权凭证。如领取房屋所有权凭证，当申请人提交的材料符合法定的条件，在得到房屋登记管理部门的确认之后，登记造册，发放所有权物权凭证。

　　而变更、注销登记又是怎么一回事呢?物权凭证的变更、注销由于涉及到他人的利益及社会的公共利益，对原物权的权利人而言更多的则带有义务性质。而这种义务产生的前是权利人依法不再享有其在原物权的基础行为中的权利，即不再具有产生物权的基础权利—债权，它一般有这几种情况：一是基础行为本身被查明是无效的;二是依据债权的流转将标的物让与了他人，如依买卖行为转让了房屋所有权;三是根据法律规定原物权的标的已为国家或他人所有，如征用、征收，他人依据法律规定取得物权;四是根据原基础行为取得的权利标的已不存在或发生变更等。上述四种情形发生后有自愿的实现变更、注销登记的，但如原物权人不主动缴回该物权凭证，那么发证机关便可以依法律、行政法规、规章规定主动进行注销、变更该物权凭证的登记。

　　由以上阐述可知，行政机关发放物权凭证的行为是被动的、被请求的行为，它只能对被发放权证的物权的基础行为进行审查，确认其是否符合要求及规范。变更、注销物权凭证一般来说也是被动地进行，只在物权人取得物权的基础行为被确认无效、基础行为的指向标的不存在等原因而原物权人不主动履行变更、注销义务，发证机关则可根据法律、行政法规、规章主动介入履行变更、注销登记职能。而这种变更、注销登记行为与发证行为一样，不能对基础行为的形成过程、变动及消失作出法律上的判断，因为它属于另一个法律范畴，它有专门的机构按照专门的程序来进行(或当事人的自愿行为进行)，不是发证机关的行政职能范畴。

　　《管理办法》第20条就充分说明了这一点，该条规定了收回承包经营权证的条件：“承包期内，发生下列情形之一的，应依法收回农村土地承包经营权证：(一)承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。(二)承包期内，承包方提出书面申请，自愿放弃全部承包土地的。(三)承包土地被依法征用、占用，导致农村土地承包经营权全部丧失的。(四)其他收回土地承包经营权证的情形。”该条第(四)项，是一项兜底条款，是指县(镇)人民政府依法明确规定可以收回的其他情形。在(一)(二)(三)项所列中，都是指已发生有一定事实，而这些事实的确定，都是必须依法定的条件和程序。如承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，如果要认定这一事实，就必须有公安机关的户籍迁入设区的市的迁移书面文件;如果是承包方自愿放弃全部承包地，就必须要有书面申请;如果承包的土地被依法征用、占用，导致承包土地经营权全部丧失，这就要有承包土地被依法征用、占用的政府文件及相关补偿款已发放到位书面证明。而在本案中，要注销史某的承包经营权证，就要提交该承包合同关系无效的证明文件。而这些文件、证明不是县农业行政主管部门和镇农村经营管理部门所能制作的，这也不是他们的职责范围。农村集体土地承包合同无效的认定机构只能是人民法院民事审判庭。县农业行政主管部门和镇农村经营管理部门只有在这些文件、证明具备之后对之进行审查、核实并确定是否可以据此注销农村土地承包经营权证。[page]

　　这条规定明确收回承包经营权证的条件是：第一、要有法律和行政法规的明确规定，这个规定是指取得承包经营权证的基础行为发生变动;第二、只有当取得承包经营权证的基础行为发生变动，使之不再符合承包经营权证的持有条件时，发证部门才可以据此确认收回承包经营权证。而不能不依法确认基础行为不符合持有承包经营权证的条件而径自注销承包经营权证。

　　这就告诉我们，行政确认的合法性应建立在一种语境之下，就是不能脱离审查对象反映的法律事实作出发放、变更、注销物权凭证的决定。在这过程中，发证机关只应就其结果在法律的规定性上作出判断即可，不论是确认发放，抑或是变更、注销物权凭证登记，均是如此。

　　而在本案中，镇政府作为发证机关在本案中的行为等于超越了行政管理职能确认了承包合同关系无效，这实际上是另一个法律范畴的事。镇政府该行为就好象上述县农业行政主管部门和镇农村经营管理部门不需要公安机关的户籍迁移证明文件自已可以认定承包方是否已迁入设区的市一样;就好象不需要承包方承包的土地被征用、占用的政府文件和补偿款已发放到位的证明文件可以自已认定承包地已被征用、占用一样。这显然是不可取的。

　　至此，本人认为，法院本案的审理人员在该问题上支持镇政府的《收回决定》的理念的立不住脚是显而易的。但尽管如此，本人认为还有必要探究一下镇政府的史某不能跨组承包是其行政审查的范围，与史某具不具备跨组承包土地的合同关系的主体资格不是一回事;行政机关作出收回承包经营权证不需要考虑农村土地承包合同关系观点的法律依据。

　　这个分析我们还是从镇政府引用的法律、政策入手。镇政府收回史某承包经营权证引用的《通知》)第二条第二项和《承包法》第十二条第一款。

　　《通知》)第二条第二项规定：“土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。已经做了延长承包工作的地方，承包期限不足30年的，要延长30年。”这是党的政策，里面讲了要使绝大多数农户原有的土地承包合同关系继续保持稳定，不能打破原承包地、所有权的界限重新发包、平均承包，土地承包期延长至30年。由于该政策精神已经在《承包法》得到了充分的体现，因此，我们只要理解好、用好《承包法》即可。《承包法》一共是5章计65条，除去第1章总则、第4章争议的解决和法律责任、第5章附则外，第2章和第3章分别讲的是家庭承包和其他方式的承包，这二章是《承包法》的核心内容，他们都是围绕着承包的程序、发包方和承包方的资格及承包合同的权利义务规定的。《承包法》第12条是在第二章家庭承包一章中，该条第1款的规定为：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”该章的第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这二条讲的就是发包方和承包方的资格问题，它是在第二章中作为签订承包合同发包方承包方的主体条件来规定的，这不就是讲的承包合同问题吗?镇政府既然是以该条作为作出《收回决定》的法律依据，该条讲的是承包合同问题，那么镇政府何以认为史某不能跨组承包是其行政审查的范围，与史某具不具备跨组承包土地的合同关系的主体资格不是一回事?何以认为行政机关作出收回承包经营权证不需要考虑农村土地承包合同关系?[page]

　　本人认为，行政机关的自行纠错行为应建立在依法行政的基础上，即认定事实情楚，适用法律正确，程序合法的基础上，这也是行政行为合法性的必然要求，也是行政机关进行自我纠错的必然要求。由上可知，在本案的《收回决定》中，镇政府不是在合法地进行自我纠错，他虽然列举了党的政策、《承包法》的规定作为依据，好象是依法行政了，实际上他是将所引用的政策、法规脱离了政策、法规所处特定的法律关系，并做出了貌似合法的解说，以致使该行政行为在法理上不通，实践中损害农民依法取得的土地承包经营权，产生了违法行政的法律后果。