论间接占有制度之存废

　　间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人具有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有主要有两个方面的功能：其一，使民法关于占有的规定原则上亦得用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护请求权方面。其二，使动产的交付(尤其是所有物的转移)得依占有改定为之，便利物的交易。但是由学者起草的《中国物权法草案建议稿》(以下简称《建议稿》)中，学者或曰其功能能够为其他制度替代，或曰其目的不能达到，结论是间接占有应予废除。本文拟从间接占有制度的基本理念以及实证分析两个层面，对它的存废以及利弊加以检讨，以期引起学界的重视，对完善我国物权立法有所助益。

　　间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人具有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有主要有两个方面的功能：其一，使民法关于占有的规定原则上亦得用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护请求权方面。其二，使动产的交付(尤其是所有物的转移)得依占有改定为之，便利物的交易。但是由学者起草的《中国物权法草案建议稿》(以下简称《建议稿》)中，学者或曰其功能能够为其他制度替代，或曰其目的不能达到，结论是间接占有应予废除。本文拟从间接占有制度的基本理念以及实证分析两个层面，对它的存废以及利弊加以检讨，以期引起学界的重视，对完善我国物权立法有所助益。

　　一、间接占有制度的基本理念

　　就历史渊源而言，占有素有罗马法和日耳曼法两种体例。罗马法对物重视控制，其上的占有主要指自主占有，被称为“所有的保垒”和“外围工事”，并为法国民法典所继承，当然不生间接占有制度;而日耳曼法重在物的利用，占有为权利之衣，由占有的一面视之为占有，就另一面视之则为本权，占有与本权乃不可分离之结合体，本权随占有一起变动。由于日耳曼法上的占有具有权利的性质，随着占有观念化的发展，遂产生了观念的占有和重叠的多重占有的分类，这样必然演化出间接占有与直接占有。随后的欧洲教会财产法建立了近代占有权救济的概念，中世纪封建法中的实际占有获得了极高的理论评价，它使法律因素和事实因素紧密结合。而封臣的实际占有以它的对立面——领主的间接占有(或称为精神占有)为前提而存续，可以认为间接占有作为一个法律概念，在中世纪教会封建法得到了充分发展。这与罗马法和日耳曼法均有所不同，并为现代英美法系国家所继承。间接占有在近代立法中的确立滥觞于德国民法典，一般认为是罗马法和日耳曼法相互冲突的结果，其实教会封建法的历史作用也不可忽视。《德国民法典》第868条规定原占有人和受让人均是占有人，并以直接占有和间接占有为主干构筑占有制度。依德国、瑞士立法，直接占有无须据为已有的意思，间接占有无须实际握有的事实，这就使其占有制度大大偏离了罗马法的传统，也与法国民法的有关规定大相径庭。我国《大清民律》第一草案第1265条和第二草案第275条以及台湾地区现行《民法典》第941条均有相近的规定。[page]

　　回顾间接占有的历史，可发现它总是以经济和社会观念之需要为发展契机。一方面，从经济角度考察，间接占有在市场经济交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、分期付款的买卖、信托、承揽、行纪、质押、出典、地上权、地役权、永佃权、留置权、无因管理、遗嘱执行、监护、财产管理等。它们的本权有物权、也有债权，同时还可能是无权占有。占有与本权的占有媒介关系有契约、法律规定和基于法律规定之公权力行为，同时间接占有也不因为占有媒介关系不生效力而受影响。间接占有中无本权或本权不得对第三入主张者不在少数，因此有必要对他们提供适当救济。另一方面，取消间接占有与物权价值化和观念化的趋势不相符合。占有观念化是外观法理和权利推定的基础，遽然加以否认社会一般观念，害及交易安全。因为“占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实。如果某人以某种形式并在某种程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那个社会，并被该种社会承认对该物和该种情形是正当的话，那么，他就会认为是在占有该物。”史尚宽先生也认为，是否有物之支配，应依其时代之社会的观念，客观地决定之。社会观念上认为其人之实力及于其物时，则其物属于其人之支配。其人之物理的力及于其物与否，在所不问。在康德看来，间接占有属于理性的占有，不依赖时间和空间的条件，却具有实践的真实性。由此可见，人们在观念上普遍接受间接占有制度。总之，贯彻占有纯粹客观化、一元化的价值判断，而否认间接占有存在的必要性，则不但有违经济安全与交易迅捷，与社会占有的一般观念也有不合。

　　间接占有人对物既然已经失去控制与管领，那么间接占有的性质是什么呢?有学者认为间接占有在本质上是权利而不是事实。换言之，间接占有人对物所具有的间接占有管领力不是体现在对物的直接管领上，而是体现在对物可以要求返还的权利上。大陆法系的学者一般认为占有是一种事实，而非权利，为贯彻体系上的一致性，应以事实说为宜。因为间接占有的性质应当与间接占有人所享有的权利有所区别，此与占有的性质和占有人的权利不可混淆同一法理。间接占有人之权利，是作为占有事实发生后所享有的占有权利的体现和延续。

　　二、间接占有制度的实证分析

　　(一)间接占有与取得时效　间接占有制度功能之一体现在间接占有人取得时效制度的适用上。根据间接占有准用有关占有的规定，在间接占有期间的取得时效视为继续，不产生中断。对此《建议稿》认为占有合并可以替代。对此笔者不敢苟同。首先从立法旨趣来看，占有合并与占有分离相对应，指有占有之承受时，现占有人得就自己占有与前占有人之占有而为主张。《德国民法典》第858、943、944条，《法国民法典》第2235条，《瑞士民法典》第941条，《日本民法典》第187条，《意大利民法典》第1146条，我国台湾地区《民法典》第947条和《澳门民法典》第1180条均如是规定，而非《建议稿》所理解的指前占有人的占有与后占有人的占有予以合并计算，以期获得较一阶段占有更长的占有期间，它既可以适用于间接占有人也可以适用于直接占有人。可见占有合并是对受让人设计的便利制度，而不应包括前一占有人主张与现占有人的占有合并，其主旨在于使直接占有人更占有合并的实现存在诸多限制：(1)占有合并仅限于继受取得，即继承人或受让人，原始取得不适用;(2)前后的占有均须要为持续状态，且须性质相同或相容;(3)占有人要承受前占有瑕疵。相比之下，间接占有人只要符合取得时效的规定，不论直接占有人是否为持续占有、无瑕疵占有，只要存在合法有效的返还请求权，时效均得连续计算，对前占有人的保护力度更强。再次，假设如前引学者所言，占有合并既包括前占有人对后占有人的主张占有合并，也包括后占有人对前占有人的主张合并，二者必然会发生冲突，如何处理冲突，《建议稿》没有答复，这不免众说纷纭，徒增烦扰。最后，《建议稿))423条第1款：“占有的让与人可主张将自己的占有与占有受让人的占有合并计算”，按《建议稿》的理解，占有让与人的占有可以延伸至受让人的占有，这就产生了几个问题：(1)如果他人的占有也算自己的占有，是否可据此认为承认了间接占有制度?(2)让与人享有的取得时效延伸的终点在哪里，或者说判定其终止的条件何在?(3)占有的“让与”是否仅指合法有效的让与?由于诸多情况使让与存在瑕疵时，间接占有人取得时效是否当然延及于后占有?这些问题从《建议稿》中都得不到回答，因此不能贸然定论占有合并可以替代间接占有。[page]

　　(二)间接占有与观念交付　观念交付与现实交付相对而言，是物权变动的方式之一。在动产占有和不动产占有可以准用。观念交付一般分为三种：简易交付、占有改定和指示交付。惟简易交付，现实占有人已经占有物件或者拥有权利，交付多会发生混同的效果，一般不生间接占有，而占有改定与指示交付则存在间接占有的情形。在经济生活中，融资租赁、让与担保、请求权让与等均是适例。观念交付是交易观念化的必然结果，它们迎合了以利用为中心的物权法价值构造，极大地促进了交易的迅捷和简洁，促进了物与权利的流转畅达。

　　纵观《中国物权法草案建议稿》有关条文，有两个方面值得推敲。其一，体系未能统一。该稿在43、44条规定了占有改定、指示交付，并且在说明部分也肯定了间接占有，而在前面第422条及其立法理由中对此完全否定，难以自圆其说。其二，与相关制度配合不力，降低制度效率。从采纳物权行为理论的国家立法来看，观念交付与间接占有制度是相互呼应、相互配合使用的。《德国民法典》第929、930、931条，我国台湾地区《民法典》第761条规定了占有改定与指示交付，并且相应地规定了间接占有制度，即为明证。究其原因，占有改定与指示交付缺乏公信力或者公信力较弱，在让与过程中难以有效保障受让人的利益，因此与间接占有配合使用，一方面除依本权得到保护外，可以利用占有保护与强化本权的功能对受让人权利及地位予以保障，以提高保护水平和交易安全，另一方面极力促进交易便捷。学者的《中国物权法草稿建议稿》规定了占有改定与指示交付，而在其后却没有间接占有与之配合，这样降低了观念交付的使用效率，也削弱了占有制度的整体价值的充分发挥。在立法例上，《日本民法典》第183、184条规定了占有改定与指示交付，但是没有规定间接占有。究其原因，日本与法国民法关于物权变动，采纯粹意思主义，双方意思表示一致，契约即告成立，标的物所有权即移转于买受人，《日本民法典》占有改定和指示交付均以意思表示为已足;二者均是债权行为，与我国立法将二者予以区分的价值取向不同，虽然法、日立法在理论上和实务上饱受批评，但是其本身不存在体系上的缺陷。

　　(三)间接占有与占有保护　各国民法对于占有的保护分为自力救济与请求权保护两种。通说认为间接占有一般不享有自力救济的权利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者权利，行使起来殊为不便;另一方面，间接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人与第三人的转让、用益等正常法律关系，有违社会秩序的和平与稳定。但各国法律并未明文禁止间接占有人的自力救济权。从实践的角度考察，确定也有此必要。例如在第三人侵害本权而直接占有人不为或者不能行使自力救济权时，或直接占有人侵害占有物时，间接占有人有两种救济方式可资救济，但是均难以达其功效。其一，在事中进行正当防卫，但其行使起来有诸多限制，且只能基于无因管理或者不当得利求偿，根本不利于间接占有人利益得保护;其二，在事后请求占有之诉解决，但是其损害也许无法得到赔偿，特定物便是如此。因此，笔者认为应该赋予间接占有人以适当的自力救济权。史尚宽先生甚至认为即使不具备自助行为要件时，间接占有人也有占有防御与占有物取回权。《德国民法典》第 869规定在与直接占有相同的条件下，得依第867条规定，要求允许寻查和取走该物。但是反之，直接占有享有排他的权利，他是否得以之对抗间接占有人的自力救济呢?如前所述，直接占有(媒介人之占有)表现为对于上级占有权为有定限内容的权利，在定限权利范围内，依优先权原理当然可以对抗间接占有人，但是超出此范围的权利滥用，上级占有人则得自力救济。由此可见间接占有人可以行使自力救济，但是它是有条件的，不是绝对的。惟自力救济的结果，一般得归于直接占有人，除非其不能或者不欲接受。[page]

　　《建议稿》也没有规定间接占有人的占有保护请求权。考察理由，其根本的缺陷在于认为间接占有人为物之所有人。在占有人侵害占有物时，由于间接占有人是所有人，可以利用所有权、请求权加以保护;在第三人侵害了占有物的情况下，依学者观点仅得请求对直接占有人恢复原状，并且这种请求权也是基于所有权。此种观点混淆了自主占有与间接占有的区别，没有消除罗马法与法国民法中占有是所有的附庸的残存观念。实际上，间接占有人并非一定是所有者，由于间接占有可以转让，故有复数或者多层的占有之阶梯。不难想象，若是去掉了间接占有人为物之所有者的前提，则在占有人侵害或者第三人侵害占有物时，对间接占有人的保护将聊胜于无，这对保护大量存在的间接占有何其不利!故有学者认为占有请求权的主体应该包括间接占有人在内。在直接占有人之占有被侵夺时，间接占有人亦得提起占有物返还之诉，对于占有物保全请求权亦同。

　　三、结语

　　间接占有规范了现实生活中大量的间接占有事实，便利了间接占有人的取得时效计算，保护了交易安全快捷，稳定了社会平和秩序，也有利于从根本上贯彻物权行为与债权行为分离的科学法律行为逻辑体系。同时有利于如所有权的保留、让与担保等新型物权的建立，促使我国物权法体系日臻完善。在实务上有助于明确占有的概念的外延和占有制度的调整范围，也便于对二者采取相同或者不同的调整方法。我国物权法的立法既然仿效德国法系之立法例，则应该在占有一章中予以规定。