权利质权设定方式

　　权利质权是质权的一种，已为我国《担保法》所确认，它以所有权以外的财产权作为质权标的而设定。标的的特殊性决定其在设定上与其他担保物权与所不同，我国《担保法》对权利质权的确认伊始，本文就权利质权中债权质权、股权质权、知识产权质权及某些用益物权的设定方式稍作论述。

　　质权是一种重要的担保物权制度，质权的标的多为家具、首饰等动产或财产性权利，因此质押制度对于一般的民众经济往来具有重要的作用。近代大陆法系国家相继建立了质权制度，《中华人民共和国担保法》也确立了质权制度，并采各国通例将质权分为动产质权和权利质权。

　　就权利质权而言，其标的为债权或证券等所有权以外的财产权，这些标的具有交换价值而不具有物的使用价值，不会因为占有的转移而影响这一价值，因而权利质权有其特殊的领域。权利质权的设定是权利质权制度的一个重要内容，是债的法律关系当事人为担保债权的实现，双方意思表示一致而以债务人或第三人的可设质权利为标的而设立债权担保的各种行为。权利质权的内容涉及债的法律关系当事人、权利质权的标的、被担保债权以及设定方式等问题，而其设定方式因标的的不同而不同，现分述如下：

　　一、债权质权的设定

　　普通债权即民法上的债权，其产生原因可以是无因管理、不当得利或侵权行为等。普通债权质权的设定，各国法律规定不同。我国《担保法》没有关于普通债权质权设定方式的规定，根据德国民法典和日本民法典普通债权质权的设定不以书面为必要。我国台湾民法第904条规定：以债权为标的设立质权，应采用书面形式，如有债权证书应交付证书与质权人。有学者主张“出质人有债权证书却秘而不交付与质权人时，应解释其质权尚未成立”。根据这种主张，出质人有债权证书，去故意隐瞒，不交付与质权人，在质权人无过错的情况下，却由其承担质权不能成立的不利后果，这显失公平。本文认为，若出质人有债权证书却隐而不交，可推定其为无债权证书，已经以书面形式确立的债权质权仍然有效。如果出质人以该债权证书交付与善意第三人设定质权，那么此质权与前质权，由通知第三债务人的时间确定哪个成立在先。普通债权由于必须依照有关权利转让的规定，所以在其设定时还应通知第三债务人该通知为成立要件还是对抗要件各国规定不同。我国《民法通则》规定：债权转让须征得债务人同意。债权是在“保障债权人自由处分其权利”和“保障债务人不因债权转让而受不利之损害”之间求取平衡，本文认为，普通债权质权的设定通知应为对抗第三债务人和其他第三人的要件。当设质事由未通知第三债务人时，第三债务人可对抗质权人要求其履行债务的要求，也可因对出质人履行债务而免除责任，第三债务人因债权质权的设定而手不利之损害，出质人应承担损害赔偿责任;若出质人将设质事由通知第三债务人，则第三债务人不得向出质人履行债务，否则要对质权人因此而受到的损失承担赔偿责任。 [page]

　　有价证券债券的设定。有价证券与其所表示的权利具有不可分性，转让证券权利必需转让证券，这一特殊性决定其设定方式与普通债权质权不同。

　　一是无记名证券债权的设定。无记名证券是指证券上不记载特定权利人姓名的证券，其转让因证券交付而完成。德国民法典第1293条规定无记名证券适用有关动产质权。质权以无记名证券为标的的，其交付质权人之后即产生设定质权的效力。无记名证券持有人若要将证券权利转让给他人，只要将证券交付他人即可，无须在证券上作任何记载，授受本身就标志着权利主体发生变化。因此设定质权时，除以书面形式确定外，出质人以设质为目的将债权证书交付质权人，设质行为即为成立，此时，受让人不能行使质权以外的其他权利。但是，对于善意第三人，应推定该持有人为证券的合法持有人。若该持有人行使质权以外的其他权利而使出质人合法利益受损，该持有人应承担损害赔偿责任。

　　二是记名证券质权的设定。记名证券是指在证券上记载特定的认为权利人，只能由该特定人行使证券权利的证券，其转让一般要以背书方式转让。各国法例及我国《担保法》规定，记名证券的设质要有当事人设定权利质权的合意、证券的背书及交付于背书人方能成立。交付是对抗第三人的条件。例如我国《公司法》第171条规定：记名证券可以依背书方式或其他法定方式转让，所以，以记名证券设质，须双方书面设置的合意出质人与证券上为设质背书，将其交付与质权人，并记载于公司债权存根簿，否则该质权不能对抗第三人。但如果是以记名票据出质，若记名票据的出票人有禁止转让的记载，则票据的转让方式与普通债权相同，不发生票据上背书转让的效果，在其上设定质权，也不以背书方式设质，而是与普通债权相同。

　　三是指示证券质权的设定。指示证券是指证券上记载有受款人姓名或者名称及“或其指定人”字样的证券，指示证券依背书转让。因此指示证券设质以设质合意及出质人为出质背书，并将背书的证券交付与债权人为生效。德国民法规定，指示证券设质须将背书的证券交付与背书人以及有对证券成立质权的合意，而无需由背书知道其为证券的设质或转让。由此可见，德国民法上的设质背书有明示设质背书和隐存设质背书两种形式。如背书上有设质的文字，则为明示背书，在这种情况下，背书人既是出质人也是证券所有人，背书人为质权人。质权人不能为质权以外的行为。隐存设质背书则是指背书上没有设质文字。在这种情况下，背书人取得与明示设质背书同等的地位。在质权关系内部，背书人为出质人，被背书人为质权人，质权人有违法让与行为时应承担对出质人的损害赔偿责任，其出让原则上不产生法律效力。在质权外部关系上，质权人与所有人并无差别，此时，他与第三人的法律关系不能因为他是质权人而当然无效。我国《票据法》规定票据设置时应以背书记载 “质押”字样，可见我国《票据法》不承认隐存背书设质。 [page]

　　二、股权质权的设质

　　(一)股票设质

　　1、我国《担保法》第78条第一款规定：以依法可转让的股票出质的，出质人与质权人应订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记手续，质押合同自登记之日起生效。根据这一规定可以知道，我国现行法律关于股票质权的设定必须具备两项要件：一是要订立书面质押合同;二是要向证券登记机构办理质押登记。

　　但向证券登记机构办理登记是否是质押合同生效的必要要件?我国《公司法》规定，股份有限公司记名股票的转让，以股东在记名股票上背书并交付与受让人为必要，方能发生转让的效果，因此记名股票上设质与此相同。股东在记名股票上为设质背书并将其交付与质权人，便足以确认质权的设定，也足以确保质权人的担保利益，更能起到股票设定质权的公示作用，因此无需向证券登记机构办理出质登记。而无记名股票以股东在依法成立的证券交易场所将股票交付受让人的方式转让。所以无记名股票设定质权采取交付方式，在性质上不可能;无记名股票不具备特定性，易于流通，若没有相应的制度约束出质人，就不能确保权利质权设定的目的。只有出质人和质权人在股证券登记机构办理股票质押登记才能确保质权人的利益。因此，以无记名股票设定权利质权，有必要以登记为质押合同的生效要件和权利质权设定的公示方法。

　　股票质权设立的另一个相关问题是：质押以股票转移为生效要件还是对抗要件。物权法上，动产以交付为权利转移的标志。有价证券的物质形态作为特殊的动产，其交付对于无记名股票而言，是无记名股票交易或质押的生效要件;对于记名股票，占有是对抗第三人的要件之一。如日本商法第207条规定，以记名股票为质权标的者，应以质权设立的合意记股票的交付为之。质权人没有继续占有股票，不得以质权对抗的三人。这是因为股票是一种证券权利，能证明权利的存在，所以对股票物质形态的占有，就能证明持有人享有权利，即证券表彰权利，权利与证券同在。

　　2、股份质权

　　我国《担保法》第78条第三款规定，以有限责任公司的股份出质适用《公司法》股份转让的有关规定。据此规定并结合我国《公司法》第35条的精神，可以知悉，以有限责任公司股份向本公司以外的人出质时质权的设定须具备三项要件：一是需取得公司全体股东过半数同意;二是须订立书面质押合同;三是须将出质时有记载于股东名册。以有限责任公司股份向本公司其他股东出质的，仅需具备后两个要件即可。

　　另外，根据我国《公司法》第30条的规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，出资证明书不但证明股东出资，而且是有限则仍哦你公司股东权的证书，证明股东资格及权利义务范围，股东转让出资应向受让人交付出资证明书，即出资证明书构成股东转让出资的要件。公司的股东名册及具有推定股东名册记载人为股东的效力，并不能最终证明股东权的存在。股东依法转让其出资，股东名册中没有记载的，只有股份转让不得对抗公司的效力，受让人去的股东转让的出资并成为股东的地位不受影响。有限责任公司股份的转让以交付出资证明书为必要，设定质权也应当采用相同的方式。此外，股东以有限责任公司的股份出质，公司股东名册上是否记载，相当程度上取决于股东的意思表示，而质权人若不是公司股东，其获取股东名册记载信息的途径受到限制，以股东名册是否记载股份出质来决定质押合同的效力，不利于保护质权人的利益。可见《担保法》第78条第三款的规定有待商榷。 [page]

　　三、知识产权质权的设定

　　我国《担保法》第79条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其主管部门办理登记。质押合同自登记之日起生效。其他国家和地区法例，如日本特许法(第45条)、我国台湾民法典及特别法均规定，知识产权质权的设定以合意为必要条件，以登记为对抗要件。因此知识产权质权的设定方式为：一是权利质权当事人应订立设质合同;二要向有关管理部门办理质押登记。在我国，知识产权质权的设定登记为质权的生效要件，未经登记的知识产权质押合同不产生效力。在知识产权质权设定中，《担保法》的规定使一般规范，各个具体知识产权质权的设定还有其特殊规范：

　　(一)商标权质权的设定。我国《商标法》第25条规定，转让注册商标的转让人和受让人应当共同向商标局提出申请，转让注册商标经核准后予以公告。《商标法实施细则》第21 条规定，转让注册商标的转让人和受让人应当向商标局交送商标申请书，附送注册商标证;转让注册商标，商标注册人对其在同一种或同类商品上注册的相同或相近的商标，必须一并办理;对可能产生误认、混淆或其他不良影响的转让注册商标，商标局不予核准，予以驳回。以上注册商标转让的规定，也是商标权质权设定的行为规范。

　　(二)商号权的设定。在大陆法系，商号的转让如果没有登记，则不能对抗第三人

　　同时商号只能与营业一起或与营业废止时才能转让。我国台湾商业登记法规定，商号以为可以单独转让或设定质权，但是非经登记不可对抗第三人。我国《公司登记管理条例》规定公司名称可以转让，由此可见商号权设置是，应遵循同时转让的原则，订立书面合同并进行登记。

　　(三)专利权设定质权及如何设定质权，依据专利法上有关专利权转让的规定办理。根据我国《专利法》规定，一般专利权的转让须签订书面合同;对于国家利益或社会公共利益有重大意义的专利，其转让须经国务院有关部门报请国务院批准，所以质权的设质应按此规定办理，签订质押合同并向有关部门办理出质登记。专利权质权之设定，应在专利的有效期内。发明专利为20年，实用新型及外观设计专利为10年。

　　(四)著作权质权的设定。我国《著作权法》对著作权中财产权的转让未作限制，《担保法》公布后，国家版权局制定了《著作权质押合同登记办法》。根据上述规范，我国著作权质权的设定应由双方当事人签订质押合同并向有关著作权行政管理机关办理出质登记。我国台湾著作权法第75条规定，著作权设定质权，仅以设质合同即可成立，而且合同不以书面为必要。以著作权的财产权为标的的质权设定，非经向主管机关登记不得对抗第三人。 [page]

　　四、铁路、桥梁、隧道、等不动产收益权质权的设定

　　质权为设定于动产上的担保物权，而不能在不动产上设定质权。所以设定质权的权利往往限于动产上的权利，那么在铁路、桥梁、隧道、或渡口等不动产收益权上设质，便不能在法理上找到合理的依据，但最高院的这一司法解释着眼于实践的角度，对质权进行补充，但这一规定无损于质权为动产担保的特性。正基于此我国民法草案把这几项不动产收益权列为质权标的，并规定以这几项不动产收益权出质的，除应订立质押合同外，还应向该不动产所在地的县级以上交通主管部门登记，否则不能产生质权设定的效力。

　　总之，权利质权是否依法设定直接关系到质权能否发生预期的法律效力、质权人的担保利益是否能实现，甚至关系到民众经济能否更加正常有序地运转。在物权证券化、商品证券化的现代社会，其重要性日益突出，权利质权法律制度有待于进一步发展。