从司法与仲裁关系的发展趋势看我国仲裁法的改革

　　关键词: 司法/仲裁/仲裁法改革

　　内容提要: 自19世纪末20世纪初以来,随着经济全球化以及国际贸易的不断发展,仲裁在解决国际商事争议中的作用日益强化。为了适应国际贸易和国际商事仲裁飞速发展的需要,各国普遍采取了支持、鼓励仲裁的政策,法院与仲裁之间的关系发生了深刻变化。总结法院与仲裁关系的历史与现状,展望其未来发展,对完善我国仲裁司法监督与协助制度不乏启迪意义。

　　司法与仲裁的关系包括监督与协助两个方面。 [1]从当前国际国内立法和司法实践来看,法院弱化对仲裁的监督并强化对仲裁的协助成为一种普遍趋势。与国际普遍实践相比,我国仲裁法关于司法与仲裁关系的规定在许多方面还不完全符合国际潮流。本文拟结合国际国内的立法与司法实践,从几个主要方面探讨我国司法与仲裁关系的法律改革问题。

　　一、关于仲裁协议的司法审查与强制执行

　　在仲裁协议的司法审查与强制执行方面,国际社会的普遍实践可概括为:仲裁协议自治原则普遍确立;仲裁庭自裁管辖权获得广泛认可;仲裁协议须采用书面形式,但对书面形式的界定明显放松;仲裁协议的可执行性得到承认,法院有义务强制执行仲裁协议。

　　我国关于仲裁协议的司法监督与强制执行制度在诸多方面符合国际社会的普遍实践。主要表现在:

　　1. 仲裁协议自治原则渐次确立且适用范围不断扩大。仲裁协议自治是指仲裁协议独立于主合同而存在,主合同的效力瑕疵不影响仲裁协议的效力。自上世纪80 年代,仲裁协议自治原则开始被纳入我国立法。我国现行《仲裁法》第19 条对这一原则做了比较全面的规定:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁条款的效力。

　　2. 法律要求仲裁协议必须采取书面形式,法院对仲裁协议书面形式的审查逐步放松。《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”该条中“以其他书面方式”的措辞较为灵活,为法院从宽解释仲裁协议的书面要求提供了可能。在司法实践中,法院越来越倾向于对书面形式做出宽泛的解释。 [2]

　　3. 我国的法律与实践原则上接受了仲裁管辖原则的基本理念,法院对有关仲裁协议异议的管辖权受到限制。《仲裁法》第20 条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。”1998 年最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》进一步规定了仲裁委员会和人民法院在确认仲裁协议效力问题上的分工。[page]

　　4. 法律确认了仲裁协议的强制执行效力并规定了法院对仲裁协议的强制执行。现代国际条约和国内立法普遍承认仲裁协议的可执行性,并对法院施加了强制执行仲裁协议的权力与职责。我国法律也确认了仲裁协议的可执行性,并规定了法院对仲裁协议的强制执行。《仲裁法》第1 条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”第26 条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。”

　　我国仲裁协议的司法审查与强制执行制度在具体设计上还有待于进一步完善,概括分析如下:

　　1. 我国法律明确规定仲裁协议必须约定仲裁机构,增加了法院对仲裁协议审查的难度。国际社会的普遍实践是,仲裁协议是否约定仲裁机构,并不影响仲裁协议的效力。我国《仲裁法》第16 条明确规定,仲裁协议应当具备的内容之一是“选定的仲裁委员会”。这一规定不仅否定了临时仲裁的法律地位,而且经常导致当事人以仲裁机构约定不明为由对仲裁管辖权提出异议。

　　2. 我国虽接受了自裁管辖原则的基本理念,但仲裁协议效力异议制度存在缺漏,应予修正和完善。具体表现在以下方面: (1)《仲裁法》第20 条规定了仲裁委员会和法院对仲裁协议效力的审查权,而没有赋予仲裁庭或仲裁员审查权,与真正意义上的自裁管辖原则有明显差距,不符合自裁管辖原则的本意。(2) 我国法律关于法院和仲裁机构之间对仲裁协议审查权的分工不尽合理。《仲裁法》第20 条0 362.3 15采取了异议人单方选择的方法,首先提出异议的当事人有权选择仲裁机构审查仲裁协议的效力,也有权选择法院审查仲裁协议的效力。而且,仲裁机构的决定具有终局性,法院对仲裁机构的决定没有司法复审权。这种做法既未体现当事人意思自治精神,也未尊重司法的最终决定权。(3)《仲裁法》第20 条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。这一规定允许当事人在实体答辩以后、首次开庭以前对仲裁协议的效力提出异议,实际上是允许当事人自反前言,不符合正当程序的基本理念。

　　3. 我国法律关于仲裁协议可执行性及其强制执行制度也需完善。我国现行《民事诉讼法》第257 条规定:“涉外经济、贸易、海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”仲裁协议的可执行性并不完全排除当事人就仲裁协议项下的争议向法院起诉,如果仲裁协议的一方当事人就仲裁协议项下的争议向法院起诉,而另一方当事人不以仲裁协议的存在对法院管辖权提出抗辩,应视为当事人双方默示放弃仲裁协议。因此,民诉法禁止仲裁协议当事人就协议项下争议向法院起诉是不科学的。[page]

　　二、关于国际商事仲裁程序的司法介入

　　在现代仲裁法上,当事人对仲裁程序的意思自治获得了广泛认可,当事人对仲裁的程序事项有权自由约定。在尊重当事人意思自治权利的同时,各国仲裁法并不完全排除法院对仲裁程序的必要介入,特别是在仲裁程序的推进遇到困难需要采取必要的强制措施时,司法的介入是必不可少的。

　　在仲裁程序的司法介入方面,我国法律的某些规定符合国际潮流,包括:

　　1. 对仲裁的财产保全制度。许多国家的法律规定了法院对仲裁财产的保全制度,我国法律也做了相应规定。《民事诉讼法》第258 条规定:当事人申请财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。《仲裁法》第28 条也规定:一方当事人因另一方当事人的行为或原因,可能使裁决不能执行或者难于执行的,可以申请财产保全;当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院;申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

　　2. 对仲裁的证据保全制度。当仲裁所需要的证据可能灭失或者被转移、毁损时,有必要保全该证据,以确保裁决的顺利做出。为此,许多国家的法律规定了法院对仲裁证据的保全制度,我国法律也做了相应规定。《仲裁法》第68 条规定:在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,涉外仲裁的当事人可以申请证据保全;涉外仲裁的当事人申请证据保全的,仲裁机构应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

　　与国际先进的立法例相比,我国法律的一些规定还有待进一步完善:

　　1. 我国法律未规定法院协助任命仲裁员问题,与国际通行实践相背。关于仲裁员任命,国际上的普遍做法是,当事人对仲裁员的任命享有完全的自主权,在当事人未就仲裁员的任命做出约定或者当事人约定的仲裁员任命机制发生困难时,国内法院有权依据当事人的请求任命仲裁员。与上述通行做法不同,我国《仲裁法》第31 、32 条规定,当事人有权约定仲裁员,当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。在我国目前不承认临时仲裁的情况下,上述规定并未遇到太大的实践困难,即使法院不协助任命仲裁员,也不会发生仲裁庭无法组成的问题。但是,一旦我国承认了临时仲裁的法律地位,现有的仲裁员任命机制将遭遇困难。

　　2. 我国法律未规定法院在仲裁程序进行期间处理当事人对仲裁员异议的权力。有少数国家的立法规定,在仲裁程序进行期间,当事人只能向仲裁庭或仲裁机构提出对仲裁员的异议,而不能向法院提出异议。而大多数国家现代立法均规定,在仲裁程序进行期间,当事人有权向法院提起对仲裁员的异议,法院有权处理该异议并决定仲裁员回避。我国《仲裁法》第36 条规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定,仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。显然,我国仲裁法未采纳目前国际上最流行的做法。[page]

　　3. 我国法律规定的仲裁临时救济措施的范围狭窄,同时未赋予仲裁庭做出临时救济措施的权力。从世界范围来看,仲裁临时救济措施至少应包括针对财产的措施、针对证据的措施、针对行为的措施。我国仲裁法仅规定了财产保全和证据保全,而未规定针对行为的临时救济措施。另外,现代立法越来越倾向于赋予仲裁庭决定仲裁临时救济措施的权力,我国法律未赋予仲裁庭做出临时救济措施的权力。

　　三、关于仲裁裁决的司法追诉

　　对国际商事仲裁裁决的司法追诉,是法院监督国际商事仲裁的重要方面。我国关于国际商事仲裁的司法追诉制度,在许多方面与国际通行实践一致。包括:

　　1. 法律赋予终局的仲裁裁决以既判力和执行力,同时赋予法院对国际商事仲裁裁决进行追诉的权力。与许多国家法律的规定相似,我国《仲裁法》第57 条规定,裁决自做出之日发生法律效力。另外,民事诉讼法和仲裁法对国际商事仲裁的司法追诉做了比较详细的规定。

　　2. 在国际商事仲裁裁决司法追诉权的归属上,我国的做法与国际通行做法基本一致,即国内法院只能对本国的国际商事仲裁裁决予以追诉。所不同的只在于,国际上确定一个仲裁裁决是否本国裁决从而确定本国法院是否具有追诉权时,一般是依据仲裁地标准:凡仲裁地在本国境内,仲裁裁决即为本国裁决,本国法院享有追诉权。而我国没有仲裁地的法律概念,在确定仲裁裁决的国籍时,采用的是仲裁机构标准。

　　3. 在国际商事仲裁裁决的司法追诉方式上,与国际通行做法一样,我国法律对裁决撤销做了规定。在比较法上,各国无一例外地规定本国法院有权撤销本国的国际商事仲裁裁决,区别只在于,有的国家以撤销作为对国际商事仲裁裁决的唯一追诉方式,有的国家则把撤销作为对国际商事仲裁裁决的一种主要的追诉方式。

　　4. 在国际商事仲裁裁决的司法追诉理由上,与国际通行做法一样,我国法律规定,法院只监督国际商事仲裁的程序,非因公共政策原因,不监督裁决的实体内容。

　　虽然我国关于国际商事仲裁裁决司法追诉的许多规定与国际通行做法一致,但也有不少规定需要改进。

　　1. 在国际商事仲裁裁决的司法追诉方式上,我国法律同时规定了撤销和裁定不予执行两种,撤销作为一种追诉方式毫无疑问,而裁定不予执行作为一种追诉方式则存在诸多弊端,其中最主要的是,裁定不予执行不能从根本上废止裁决的效力,被裁定不予执行的裁决在效力上存在不确定性。在制度设计上,应当把裁定不予执行制度改造为执行许可制度。执行许可制度的要旨在于,在当事人申请承认和执行裁决时,由法院对裁决存在与否、是否显然违反公共政策等做形式上的初步审查,并根据审查情况,分别做出准予执行或不予执行的初步裁定。这种裁定仅具有程序上的意义,裁决效力的最终认定应由撤销程序来决定。[page]

　　2. 对于当事人向法院申请撤销仲裁裁决的权利,应当施加必要的限制。各国法律对当事人申请撤销裁决权利施加了一定限制,其中最主要的是当事人对申请撤销权的默示放弃,主要有两种情况,一种是当事人以仲裁协议无效或者仲裁庭无管辖权为由申请撤销仲裁裁决的,必须已经在进行首次实体答辩前对仲裁协议效力或仲裁庭管辖权提出了抗辩,否则视为对该撤销理由的放弃;另一种是当事人以仲裁程序违反约定或者法律规定申请撤销裁决的,必须在仲裁程序进行期间已经及时提出了关于仲裁程序不当的异议,否则视为对该撤销理由的放弃。我国法律应当采纳上述做法。

　　3. 最高法院司法解释对国际商事仲裁裁决的撤销和裁定不予执行规定了内部报告制度,这是我国特有的一项制度,利弊得失,评价不一,或存或废,众说纷纭。笔者认为,内部报告制度是我国对国际商事仲裁的司法监督实行“一审终局”的特定条件下的产物,在“一审终局”的情况下,内部报告制度对规范全国法院对国际商事仲裁的司法监督有积极意义。在将来修改仲裁法时,应当对“一审终局”的规定做出修改,采纳国际上通行的上诉制度,届时内部报告制度将无存在的必要。

　　四、关于外国仲裁裁决的承认与执行

　　在外国仲裁裁决的承认与执行问题上,由于我国已加入了《纽约公约》,而且《纽约公约》在国际上已被普遍接受 [3],可以说,我国关于外国仲裁裁决的承认与执行制度已基本与国际通行实践接轨。但不可否认的是,我们的制度设计仍有改进的必要,包括:

　　1. 我国在加入《纽约公约》时声明了互惠保留,对纽约公约裁决和非纽约公约裁决区别对待是必然的,这种做法在国际上也不乏先例。但问题是,法律对非纽约公约裁决的承认与执行仅规定了“按互惠原则办理” [4],具体程序均付之阙如。虽然纽约公约缔约国众多,但毕竟未包括所有国家,不能因纽约公约缔约国众多而放弃完善非纽约公约裁决承认与执行制度的努力。

　　2. 我国对《纽约公约》纳入本国法律体系采取了概括并入的方法,公约的措辞和内容在实践中存在不少难以把握之处,在理解和适用上易产生分歧。因此,在修改仲裁法时,可以对纽约公约裁决的承认与执行单列一章,采用转化的方式,把纽约公约纳入我国的法律体系。

　　3. 我国是一个多法域国家,因而存在区际之间仲

　　裁裁决的相互承认与执行问题。目前,内地与香港之间已经达成了相互执行仲裁裁决的安排 [5] ,但内地与澳门、大陆与台湾之间尚未做出这种安排,这也是今后应当解决的。[page]

　　注释:

　　[1]对司法与仲裁关系的界定,有多种表述,常见的包括司法干预(judicial interference ,judicial intervention) 、司法审查(judicial review) 、司法监督(judicial supervision) 、司法控制(judicial control) 、司法支持(judicial support) 、司法协助(judicial assistance) 。概言之,应包括监督与协助两个方面。有学者仅仅把司法与仲裁的关系界定为监督关系,有失偏颇。参见赵键:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000 年版,第1～2 页。

　　[2]最高人民法院不仅通过一系列个案批复对仲裁协议的书面形式做了宽泛解释,而且在2003 年12 月31 日公布的《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿) 》中规定,涉外仲裁协议是否具备书面形式依照合同法第11 条的规定认定,而合同法第11 条规定的合同书面形式包括合同书、信件和数据电文。征求意见稿的上述规定,表明了最高人民法院从宽解释仲裁协议书面形式的取向。

　　[3]迄今为止，《纽约公约》的缔约国已经有130 多个,而且囊括了世界主要贸易国家。

　　[4]参见1991 年《中华人民共和国民事诉讼法》第269 条。

　　[5]即最高人民法院法释[2000 ]3 号《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。