从仲裁协议的性质看仲裁法与合同法的衔接

　　关键词: 仲裁协议/性质/合同法

　　内容提要: 与商事仲裁性质的研究相比，学界以仲裁协议的性质为切入点对仲裁法与合同法衔接问题的研究稍显滞后，但是显而易见，仲裁协议性质问题的研究当属商事仲裁课题研究之不可回避的关键问题之一。本文对仲裁协议与一般合同的区别、仲裁无效制度、仲裁协议是否具有可撤销性等问题展开研究，希望对深入、全面的理解仲裁协议的性质、整个仲裁制度乃至仲裁法与合同法之间的衔接问题打造一个崭新的平台、提供更为宽阔的视野。

　　相比之下，学界从仲裁协议性质的角度，研究仲裁法与合同法的衔接问题稍显滞后，且略嫌怠慢，但是毋庸置疑的是，仲裁协议性质问题的研究当属商事仲裁课题研究之不可回避的关键问题之一。作为商事仲裁的基石，仲裁协议在确认仲裁庭管辖权、从而排除法院管辖权 [1]等方面起着不可替代的作用。学者们分别从宏观和微观角度对研究此项课题的重要意义进行了剖析， [2]例如，从宏观的角度讲,正确认识仲裁协议的法律属性对仲裁制度的构建、仲裁法律体系的定位具有重要意义。它涉及到如何构建仲裁制度,确定其在整个法律体系中的定位,确定其在多元化解决纠纷机制中的位置和作用等等;从微观的角度讲,仲裁协议的性质更是牵涉到如何探寻仲裁协议法律效力的渊源、如何解释仲裁协议的特殊法律效力、如何确定仲裁协议的有效要件,以及仲裁管辖权的法律属性如何,仲裁程序、仲裁裁决的性质认定等等许多问题。

　　综上，研究仲裁协议的性质以及通过仲裁协议的性质，研究仲裁法与合同法的衔接问题的重要性由此可见一斑。那么，仲裁协议与一般合同的区别何在?仲裁协议无效制度与合同无效制度差异何在，后者对于前者是否具有可借鉴性?仲裁协议是否具有可撤销性?我们相信，这些问题的研究将会为我们深入、全面的理解仲裁协议的性质、整个仲裁制度乃至仲裁法与合同法之间的衔接问题打造一个崭新的平台、提供更为宽阔的视野。

　　一、仲裁协议与一般合同的区别

　　一定程度上可以说，对于法学界而言，仲裁协议具有契约性已是不争的事实。而由法国法学家杜摩兰首倡于合同领域的意思自治原则 [3]则是仲裁协议存在的主要理论基础。如著名国际贸易法法学家施米托夫所言：“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治”。 [4]

　　目前，学界通说认为，关于仲裁协议性质之法理依据有四种颇具代表性的学说，它们是：诉讼契约说(亦称“程序契约说”)、实体契约说(亦称“私法契约说”)、混合契约说(亦称“双重契约说”)、特殊契约说(亦称“独立契约说”)。 [5]尽管有些法学书籍或论文对前述学说亦有论及，但为评析观点之便，笔者在此仍需不吝笔墨，对该四种学说予以简要说明。[page]

　　诚如上述，仲裁协议具有契约性，但是，其与通常意义上的契约又不尽相同。应当说，它属于契约的一种特殊形态。接下来，我们对仲裁协议和通常意义上的契约(或称合同)之间的主要区别进行简单梳理如下：

　　第一，从构成要素看，仲裁协议的构成要素具有强制性，即请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。而相比之下，一般合同对构成要素的要求相对宽松，如《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：1.当事人的名称或者姓名和住所;2.标的;3数量;4.质量;5.价款或者报酬;6.履行期限、地点和方式;7.违约责任;8.解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。同时，《合同法》第61条、62条对“约定不明”的合同作出了 “补救”规定。从这个角度说，《合同法》关于一般合同构成要素的规定是一种指引性的规定，而非强制性规定。

　　第二，从内容来看，仲裁协议双方当事人约定的是发生争议后解决争议的方式;商事合同调整的则是双方当事人之间的实体权利义务关系。商事合同中当事人之间的权利义务是对等的，通常，一方当事人的义务往往是其相对方的权利，反之亦然。而在仲裁协议中当事人各方的权利义务是同一的,即任何一方当事人均有权将所发生的争议提交仲裁解决，亦有义务配合他方避免将争议提交司法或非仲裁机构解决。

　　第三，从是否直接体现经济利益上看，仲裁协议不直接体现经济利益，一般合同则以实现某种经济利益为其主要目的。

　　第四，从约束力的范围来看，仲裁协议相比通常意义上的民商事合同具有更为广泛的约束力。仲裁协议的约束力具有广延性，其不仅约束当事人，也约束着法院，使其不得受理存在合法仲裁协议的争议。而一般的民商事合同的约束力仅限于各方当事人。

　　第五，从实施的条件和目的来看，当事人签订商事合同的唯一目的在于切实履行合同，从而实现预期的利益;当事人订立仲裁协议旨在约定通过何种方式定纷止争，它的实施是以当事人就主合同发生争议为前提，并作为解决当事人纠纷的救济手段而存在，它不是双方当事人订约时所期望实施的。换言之，仲裁协议与商事合同得以实施的条件和目的不同。例如，仲裁条款以及争议发生前订立的仲裁协议书生效后，并不一定发挥其拟议中的作用，只有当事人之间发生了仲裁协议范围内的争议且无法自行解决，才有履行的必要。[page]

　　第六，从是否具有可强制执行性来看，合同中当事人相互之间承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿;而仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的补救办法亦非损害赔偿，而是要求强制履行仲裁协议。 [6]

　　第七，从合同解除角度来看，合同可以单方解除，但是单方解约方需承担违约责任;而仲裁协议则不存在单方解除的情况，一旦签订有效仲裁协议，当事人双方只能强制履行、实际履行。

　　二、仲裁协议无效制度及其与合同无效制度的衔接

　　合同无效制度是合同法的一项重要制度，该制度旨在维护国家、集体、第三人的合法权益，同时兼顾法律的权威。我们说，合同这一制度本身是出于平等保护当事人双方的合法权益以及维持稳定的民事流转秩序的考虑而设计的。而利益本身又是相对而言的，不能绝对的或简单的说哪一方的利益为重，应当将国家利益、集体利益、第三人利益或者合同当事人的利益放在同一个天平上来衡量。利益与利益是没有高低贵贱之分的，但是，一个既定的且不容僭越的前提是，在争取己方权益的同时不得践踏或危害到他方的利益，也就是说，争取己方权益与保护非合同方权益是并行不悖的。《合同法》第52条对无效合同的五种情形做了概括说明。其与《仲裁法》对于无效仲裁协议的规定有着质的区别。承如前述，我们说，尽管仲裁协议属于规制程序内容的合同，但是，从本质上将，仲裁协议也是一种合同。那么，作为一种程序性合同，仲裁协议的无效制度与一般合同的无效制度有什么区别?二者是否存在借鉴与被借鉴的关系?接下来，笔者将就这两个问题展开论述。

　　首先，我们先来讨论一下仲裁协议与一般合同无效标准的认定问题。梳理这

　　个问题之前，让我们简单回顾一下《仲裁法》与《合同法》的相关规定。《仲裁法》第17条规定：有下列情形之一的，仲裁协议无效：1.约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;3.一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第18条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，分别是：1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;2. 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;3. 以合法形式掩盖非法目的;4. 损害社会公共利益;5. 违反法律、行政法规的强制性规定。

　　从法律规定中，可以看到，《合同法》的无效制度偏重对实体无效的规制，比如说损害国家利益、集体利益、第三人利益以及违反法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同。相比之下，《仲裁法》则偏重对形式无效的规制，比如说仲裁事项越限、签约主体不适格、采用胁迫手段等。[page]

　　对比之后，我们说，《合同法》对合同的形式的要求则是相对宽松的。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。在实践中，一般情况下，合同以何种形式体现并不是关乎全局的关键要素，一个合同，只要能够体现双方当事人的真实意思表示，无论其以电报、电传、或其他形式均无不可。而且，合同应然涵盖的一些条款也并非务必体现在生效合同之中，《合同法》为“约定不明”的条款提供了补救措施。例如，《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：1.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。3.履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。4.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。从这个角度认识，可以说，形式无效的合同不是实然无效的合同，其存在可补救性，是有效成立的合同。

　　我们再来看一看《仲裁法》关于仲裁协议无效制度的相关规定。《仲裁法》将限制民事行为能力人签订的仲裁协议圈定在无效仲裁协议的范围之内，而《合同法》第47条则通过“追认制度”，增大了将限制行为能力人签订的合同转变为有效合同的几率;《仲裁法》将采取胁迫手段订立的仲裁协议规定为无效仲裁协议，而《合同法》第54条则将以胁迫手段订立的合同的效力确认权赋予当事人行使，在保证尊重当事人意思自治的同时，又大大提高了这样一种合同的有效存续率，即虽以胁迫手段订立合同，但合同有效成立后，由胁迫因素带来的不利影响已然消失或者当事人不计较合同订立是否掺杂了胁迫因素。下文也将涉及到这个问题，笔者在此不再赘述。

　　我们理解，《仲裁法》之所以偏重对形式无效的规制，与仲裁协议本身的程序性契约性质是截然不可分的，那么，是不是说损害国家、集体、第三人利益或者违反法律、法规强制性规定的仲裁协议可以是有效的呢?尽管《仲裁法》未明确规定仲裁协议的实体无效不等于认同实体违法的仲裁协议是有效的仲裁协议，但是，如果以法律的形式明文加以规制，更为妥当。再者，《仲裁法》颁布于1994年，1995年9月1日起实行;而《合同法》颁布于1995年，1999年10月1日起施行。《合同法》在后，《仲裁法》在先，鉴于仲裁协议的契约性质，按照后法优于先法或者先法借鉴后法的原则，笔者以为，在未来《仲裁法》修改时，不妨参照《合同法》有关合同无效制度的相关规定，充实仲裁协议无效制度。[page]

　　三、建立仲裁协议可撤销制度及其必要性分析

　　我们知道，合同的可变更可撤销制度是合同法的一项重要制度，其旨在防止因某些客观原因(如重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、趁人之危等)而导致非合同当事人合意表示的出现，从而最大限度的保护当事人的意思自治。我国《合同法》第54条、55条和58条分别就该制度的适用条件、撤销权灭失及行使撤销权的法律后果进行规定。

　　我们知道，我国现行《仲裁法》中没有关于仲裁协议可撤销的条款，仅在最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释(法释【2006】7号，以下简称《解释》)第18条中提到了仲裁协议被撤销的表述，但是，此处的表述并非为了说明仲裁协议的可撤销制度，而是专为说明仲裁协议的存在与否。该条的表述如下：仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。诚如前述，仲裁协议具有契约性或合同性是学术界的通说，既然如此，《仲裁法》是否有必要就仲裁协议的可撤销制度做出相应规定?接下来，我们将就这个问题选取不同的角度分别进行论证。

　　(一)建立仲裁协议可撤销制度的必要性分析

　　第一，关于显失公平与重大误解。仲裁协议是当事人就争议解决方式的一种约定，这种约定应当说是相对简单的，表达了当事人同意在纠纷发生后将争议提交仲裁庭的合意。其与一般的合同有所区别，一般的民商事合同因牵涉到经济利益，极有可能存在显失公平和重大误解的情况。所以，鉴于讨论仲裁协议订立过程中显失公平和重大误解的情况意义不大，本文在此略去不谈。

　　第二，关于欺诈。在回答法律是否应当将欺诈作为仲裁协议可撤销的因由这个问题之前，首先要明确一个问题。我们说，为最大限度的谋取利益，使得当事人有可能实施欺诈行为促成合同的成立。那么，这里就有一个动机的问题。前面我们在论述仲裁协议与一般合同的区别时，谈到了仲裁协议并非直接体现经济利益这一特点。既然如此，是不是可以说，仲裁协议的非直接利益性决定了其不存在欺诈的可能性?应该说不尽然。让我们做个假设，该假设建立在当事人对仲裁这一制度的态度的基础之上。在利用仲裁或法院解决纠纷孰优孰劣这个问题上，如果当事人看法一致，或一致选择法院，或一致选择仲裁，那么就不会产生欺诈的可能性。换个角度，假设，当事人双方或者各方对选择诉讼或仲裁看法不一，就会出现这样一种情况，一方期待仲裁，另一方渴望诉讼。在这种情况下，渴望诉讼的一方当事人完全可以通过欺诈的方式，比如只写明提交仲裁，故意不写明具体确定的仲裁委员会等等，在前述情况下，按照我国《仲裁法》的规定，当事人可以达成补充协议，无法达成补充协议的，仲裁协议无效。我们知道，期望在这种情形下达成补充协议的可能性微乎其微，因为当事人一方有阻止仲裁协议生效的故意。但是，仲裁条款的独立性原则不仅意味着其在主合同其他条款无效的情况下可以有效存在，也意味着在仲裁条款无效的情况下主合同的其他条款依旧有效。也就是说，恶意阻止仲裁协议生效的一方当事人达成了促成合同有效成立的目的，且因为仲裁协议的无效，使得由该合同所导致的争议只能通过诉讼方式或其他非仲裁方式解决。而他方当事人由于对方当事人的欺诈行为失去了请求仲裁的机会。这种对当事人各方权益保护的不均衡不是法律所追求的，同时，参照我国《合同法》关于“附条件合同”的法律原理(“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”)，笔者以为，《仲裁法》有必要将欺诈作为仲裁协议可撤销的因素，与一般的合同相同，将行使撤销权的选择权交予当事人，由其决定行使撤销权，使仲裁协议自始无效;或者不行使撤销权，使仲裁协议持续生效。当然，这种仲裁协议的撤销权亦应通过法院或仲裁机构来行使。[page]

　　第三，关于胁迫和趁人之危。我国《仲裁法》第17条将胁迫行为的存在作为致使仲裁协议无效的因素。笔者对此有不同见解。按照《合同法》的规定，“胁迫”是导致合同可撤销的因素之一。其法理在于，“法律对可撤销合同的着眼点在于为意思表示瑕疵的一方提供救济，因此，在处理这类合同时，应当按照意思自治和合同自由的精神，充分尊重意思表示瑕疵的一方意愿。” [7]胁迫是一种合同订立当时的行为，在合同开始有效运转之后，这种胁迫所带来的不利有可能已经消失，那么，为了保护正常的民事流转关系，将胁迫情况下签订的合同的效力认定权力交予当事人，如果当事人认为这种胁迫行为对其利益造成重大损害，则可以请求法院或仲裁机关撤销合同，同理，如果当事人认为其能够接受带有欺诈性质的合同，那么其就会放弃撤销权，从而使得合同本身正常运转。如此一来，在保护当事人合法权益的同时，亦能兼顾正常的民事流转秩序，可谓一举两得的事情。笔者以为，通过胁迫或者趁人之危行为达成的仲裁协议与前述问题具有相似性，因此，建议将胁迫和趁人之危情形列入仲裁协议可撤销制度。实际上，尽管《仲裁法》将胁迫行为作为仲裁协议无效的事由，但是，按照《解释》第十三条的规定，因胁迫行为而达成的仲裁协议是可撤销的。该条规定如下：“如果依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”根据该条规定，当事人如果欲使因胁迫行为而达成的仲裁协议产生无效的效果，其唯一要做的事情就是在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议。反之，如果当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，意味着他主动放弃了撤销仲裁协议并使之无效的请求权。应当说，《解释》是对《仲裁法》的进一步细化和明确化。因此，笔者以为，《仲裁法》实则是承认仲裁协议的撤销制度的，只不过没有做出明确表述罢了。

　　综上，笔者以为，建立仲裁协议的可撤销制度大有其必要性，其不仅可以最大限度的保护协议当事人的合法权益，而且能够优化仲裁制度，使其在解决纠纷方面发挥更加重大的作用。

　　(二)对学术界不同观点的简单讨论

　　有学者对《仲裁法》是否应当规定仲裁协议的撤销制度提出了不同的看法，认为没有必要规定仲裁协议的撤销制度。下面，笔者将就该观点所持理由与读者诸君讨论如下：[page]

　　理由一：世界各国的仲裁立法均没有关于仲裁协议撤销制度的规定。持该理由的学者考察并列举了德国、法国、荷兰、英国、加拿大、韩国、泰国、美国、澳大利亚、香港等国《仲裁法》或《民事诉讼法》关于仲裁协议的规定，认为，因前述国家并无仲裁协议撤销制度的规定，因此，仲裁协议撤销制度无存在的必要。笔者以为，这种观点有失偏颇，与国际接轨固然是件好事情，但是，一来接轨不等于趋同，不等于照搬照抄，不等于不允许有各国特色;二来就纯理论研究而言，不必向他国看齐，学术研究倡导百花齐放。

　　理由二：从合同可撤销制度的构成上进行分析，认为，撤销权的行使需要通过法院或仲裁机构作为其中介，也就是说，当事人自身撤销协议的意思表示并不能发生撤销合同的法律效果。同时，撤销权一旦经过法律规定的除斥期间或撤销权人明示放弃撤销权均将导致撤销权的消灭。持该理由的学者认为，仲裁协议撤销权的行使存在着“费时费力、无现行法律依据”的问题，因此认为仲裁协议撤销制度无存在的必要。笔者以为，费时费力不应当成为一项合理制度存在的阻碍，简化高效当然是法律追寻的目标，但是，倡导这种目标的前提是保证该制度的公平合理。至于说仲裁协议撤销制度无现行法上的依据，一定程度上说，这种说法有一定道理，至少《仲裁法》或其《解释》并没有明确提出仲裁协议撤销制度，尽管《解释》对这种制度作出了变相的规定。换个角度说，假如《解释》并没有暗示仲裁协议撤销制度的存在，“无现行法律依据”也不应当成为否定仲裁协议撤销制度的理由，因为，我们正在探讨的恰恰是该种制度是否有存在的必要性，同时，也正因为目前无“法律依据”，才有继续探讨的空间和可能。

　　理由三：根据《仲裁法》第26条的规定，认为即使当事人达成仲裁协议，在符合特定条件下，人民法院也可以解决仲裁协议项下的争议;根据《解释》第13条，认为即使仲裁协议存在无效事由，也并非仲裁机构就不能取得管辖权，人民法院可以据此撤销仲裁裁决。对《解释》第13条的理解详见笔者“关于胁迫和趁人之危”部分的分析，笔者以为，正是因为《解释》暗示了仲裁协议撤销制度的存在，才使得确立这种制度成为必要。

　　基于上述，可以看出，《合同法》关于合同制度的相关规定与《仲裁法》关于仲裁协议的相关规定存在着不一致之处，鉴于仲裁协议本身亦具有契约性质，因此，充分协调、衔接《合同法》与《仲裁法》相关制度的规定，对于更好的保护合同当事人、国家、集体、第三人利益大有裨益，同时，对于稳定民事流转秩序、维护法律权威亦将起到重要作用。[page]

　　注释:

　　*本文为国家社科基金项目“我国商事仲裁的制度创新---以我国仲裁法修订为视角”阶段性成果之一

　　(项目编号：07JA820025)。

　　[1] 《仲裁法》第二十六条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

　　[2] 参见谭兵主编：《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第176页,第179页;侯登华：“仲裁协议的法律性质分析”，载《法学杂志》，2006年第4期。

　　[3] 杜摩兰认为，在合同关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未于合同中作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律。参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第39页。

　　[4] 【英】施米托夫：《国际贸易法文选》(赵秀文译)，中国大百科全书出版社1993年版，第611页。

　　[5] 参见：林均益：《论涉外仲裁契约》，载《国际商务仲裁》(一)论文集，台湾长弘出版社1990年版，第13页;谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第176-183页;侯登华，“仲裁协议的法律性质分析”，载《法学杂志》，2006年第4期;刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第14-22页;汪祖兴著：《国际商会仲裁研究》，法律出版社2005年版，第41页，等等。

　　[6] 参见：赵秀文，“敏感的转让----国际商事仲裁协议转让及其适用法律”，载《国际贸易》2000年第12期;乔欣主编：《比较商事仲裁》，法律出版社，2004年，第102-103页;买涛，“仲裁协议的概念、法律性质及适用法律”，载《中共郑州市委党校学报　》，2007年第2期(总第86期)。

　　[7] 王利明著：《合同法研究》(第一卷)中国人民大学出版社2002年版，第664页。