关于仲裁法的若干问题

　仲裁法现在都在探讨，这是个新东西，在目前情况下，对其进行立法解释或者司法解释都相当困难，而行政主管部门如国务院法制局的解释又是极其慎重的，唯一可以大胆一些的解释就是教授的解释，因为学术解释、学者解释没有法律效力，观点不一定正确，我也不是这方面的权威，这里只想和大家共同探讨一下，而不是作权威性的解答。我想谈六个方面的问题：

　　一、仲裁在我国统一的法制中的地位

　　国家的统一法制包含了三层意思：（1）我国立法除地方立法外不应该还存在着因为适用法律不同而造成的冲突法；（2）解决权益的纠纷都应该由法院来行使权利，我国应逐步取消行政司法的概念；（3）审判和仲裁在解决同一纠纷的时候，要不要有个统一的标准。这是保证我国法制统一的三大问题。

　　我先谈第一个问题，这个问题在我国酝酿已久。1986年我国制定民法通则的时候有个小插曲，今天看仍有深远意义。民法通则有这样一条文：“合法的借贷关系受法律保护”，这是一句大废话。当时的背景是六届人大讨论草案时，原来条文是写“合法的借贷关系受法律保护，禁止高利贷”，有代表提出，既然禁止高利贷，法律就应该对什么是高利贷作一个界定。当时立法机关同银行协商，银行回答超过银行法定利率四倍以上就叫高利贷。这个标准如果说象兰州那样的偏远地方还可以适用的话，那么温州、福建、广州一带就绝对不能接受，因为这些地方所有的民间借贷都要变成非法的了，那民法通则怎么执行？所以最后只好把“禁止高利贷”五个字删掉。但高利贷的问题并没有解决，有人提出地方法规里能不能对高利贷的标准分别规定，兰州有兰州的标准，温州有温州的标准，如此一来，如果在兰州与温州之间发生借贷纠纷的话，我们就出现国内的冲突法了。公司法通过后，规定必须注册资本100％地交足后公司才能成立，而深圳的公司条例规定的却是只要交够了50％的注册资本公司就可以成立了，马上就有一个问题，全国公司法通过以后，深圳的公司条例要不要修改？在我国允许地方立法，地方差别又很大的情况下，如何在全国基本法中设定统一的规范，这是个大问题。按照我的看法，就是决不允许在市场经济体制里面，在中华人民共和国的国土上各省、自治区之间存在冲突法。这点对仲裁也是非常重要的，仲裁再多的独立性，也应在全国统一的法制前提下来搞。

　　第二个问题是审判权的问题。从民事、经济的角度来说， 涉及权属争议的案件，过去长期以来行政机关有决策权，经济合同法未修改前规定，工商行政机关可以确认合同无效，确认无效后就有一个权益的归属，工商行政部门就确定过错和赔偿问题，这显然不符合一个国家司法审判权的集中统一。目前外国和台湾学者对我们的几个问题提出异议： 一个是国有资产的争议不到法院由国有资产管理局确定产权的归属；一个是医疗事故的问题不到法院，由医疗事故管理部门来裁；还有一个是商标权益的争议，由商标局、专利局来解决商标的归属。我们现在还不能真正做到把有关权属的纠纷集中到法院来解决。[page]

　　第三个问题是从仲裁角度看，仲裁与审判有许多不同的地方，这点我完全赞成，但我要问，仲裁和审判的标准要不要统一？如果法院说违约，仲裁说不违约，法院说解除合同，仲裁说不解除合同，那显然就没有审判的标准。仲裁有两点先天不足：一是仲裁不能搞司法解释，法院有最高人民法院，而仲裁却没有全国仲裁委员会，不可能搞司法解释； 二是仲裁员不是专职人员，不象法院有专职法官。这种情况我们要现实地看，如果我们肯定一个国家的审判标准应该是一样的，那么我们就可以肯定仲裁的独立性。关于仲裁的自由裁量权绝对是有的，应该说仲裁员的自由裁量权比法官的还要大，这就产生一个客观的危险的东西，如果仲裁员本身不懂法律，没有进行专门知识的训练，而就一裁终局，这就很可能造成我们事业中一个很大的问题，就是仲裁的裁决和法院的判决背道而驰，这也是仲裁在立法的时候最担心的问题。为什么仲裁法涉外案件裁决的执行和撤销跟国内案件不一样呢？当时就考虑到两个问题，一是涉外案件一般是国际仲裁委员会办，它有几十年历史，仲裁员素质较高，有多年的经验； 第二，还加上国际仲裁还有国际的协议，国际仲裁还有法院认为不合适的时候进行撤销或者不予执行，而对国内仲裁 除了仲裁程序方面的监督之外，要对它适用法律错误、仲裁员贪赃枉法等问题作出监督规定，就是考虑到国内仲裁刚刚开始，如果赋予更大的独立性和自由裁量权而没有相应的素质，很可能造成仲裁裁决跟法院审判的不一致。现在有这么一种现象，同一案件这个法院这样判，那个法院那样判，我很反感，说的难听点，可能里面有行贿受贿、关系学，说的好听些是业务水平不够高，全国那么大，谁能保证所有法院对同一案件的判决是一样的。如果审判尚且如此，那么谁又能保证全国仲裁机构的裁决都一样呢？基于这一点，我觉得我们不能够提仲裁不适用司法解释，如果最高法院的司法解释我们都可以不依照它，只依照法律，大家知道法律是比较原则的，比如担保法有100多条，够详细的了，但最高法院对担保法的司法解释有200多条，你能都置之不理吗？那就太危险了。所以仲裁是个很方便的东西，但搞的不好就是很危险的东西，搞不好破坏法制就从仲裁开始。如果仲裁员本身不懂什么东西，自己拍着脑袋想当然来办案，那么我觉得仲裁的腐败比法院的腐败还要可怕，因为法院一审之后还有二审，而仲裁只有一次。我觉得我们应该从保证我国统一法制的高度去认识仲裁的作用和地位，如果我们在这一点上出了错，我们将是中国法制建设中的罪人。原来仲裁法制定的时候曾考虑，仲裁机构只放在省府所在地，但那样做群众不方便，后来扩大到设区的市，如果我们不能保证仲裁质量这条生命线，我觉得最终有危险。市场经济讲究信任、信用、荣誉，如果仲裁失去这三者就会出现仲裁的信任危机。我觉得仲裁不应该同法院分庭抗礼，也不一定和法院争口饭吃，而更重要的是一开始建立的时候，就应该有一个信用很高的起点。[page]

　　仲裁在世界各地的地位到底如何？这个问题我也想与大家探讨一下。这次有的论文说仲裁在国外起决定作用，有一篇文章写瑞典100％的经济合同、美国40％的经济合同、德国60％的经济合同都通过仲裁解决纠纷，说我国现在仲裁解决的纠纷只有0.01％，这个问题跟我了解的又不完全一样。很少国家有经济合同的概念，应该说大多数国家的商事纠纷还是通过诉讼渠道解决的，但有一条我与大家的看法是共同的，就是这些国家涉外的商事纠纷案件大多数通过仲裁渠道来解决，因为涉外方面谁都不愿意受某一国家法院的管辖。大家知道我国的国际贸易仲裁委员会一年受理的案件也就是1000多件，世界上受理仲裁案件最多的机构在这儿，可见其它国家的仲裁委员会受理案的数量也有限，所以从这个意义上讲仲裁重在质量而不在数量，国际仲裁委员会之所以能够得到国际的确认，应当说是它的质量获得的信任。

　　二、仲裁的民间性、自治性和独立性

　　什么是仲裁的特点？我比较赞赏这三个性： 民间性、自治性和独立性，我觉得这三性最能概括仲裁机构、仲裁活动的特色。

　　我们现在的民间性开始显得不足，有客观原因，就是从行政仲裁转轨到所谓的民间仲裁总要有人来组织，从政府组建的角度，当初曾一再考虑司法部门，因为司法部门管理律师、公证，最后只把司法部门作为登记机关而不作为管理机关，主要是考虑到我国司法部门的职能与西方不一样，司法部门没有管理审判的机构，最后确定了法制部门来组建。建立仲裁机构和制度，从中央到地方，法制局起到了无可非议的巨大作用，没有法制系统干部从上到下的巨大努力，不可能有今天的成就。但是我们应该看到，这个作用是过渡性的，我毫不讳言地说，这个过渡作用是为国，不是争自己的权，也可能法制部门有些人就在仲裁机构落脚了，但是，绝不等于说将来仲裁机构的管理、监督永远都在法制部门。大家看到我们国家精简机构的情况，很多部门过分争自己的权反而事与愿违，从这个意义上讲，不是争权，而是使我们建立的仲裁机构如何真正符合仲裁法的要求。实际上从中世纪开始，仲裁所讲民间组织是从商会发展起来的，对不愿到法院打官司的商事纠纷，人们往往请商会解决。既然我们把仲裁看作民间的，这个民间应该同商会联系在一起，绝对不是一般公司含义的民间，国际仲裁委员会所属的国际贸促会就是商会，我国正着手搞一个中华人民共和国商会和行业协会法，我国现在还没有商会组织，现在争取把工商联建成商会，但是也有不足，因为工商联是私人企业家的组织。我们现在所说的商不是商业的商，而是以盈利为目的的商，开办工厂、电影院也是商，这些工商联是不能包含的。商会怎么成立还有争论，所以我说我们现在国内的仲裁制度还处于一个波谷状态或者过渡状态。民间组织起步的时候，要借助政府的力量，接受政府的指导，甚至是领导和监督，将来要逐步走向民间。[page]

　　第二个是自治性，自治性不仅仅包括仲裁是自律管理这么一种性质的机构，而且包括我们以后要有仲裁协会，仲裁法中明确规定了仲裁协会是仲裁自律管理监督的机构，就象律师协会。但是我们更应该思考这个问题，就是仲裁协会的自治性应该表现在它的章程和仲裁规则上。西方国家的仲裁机构都有自己独立的章程和仲裁规则，我主张仲裁法是国家的意志，谁都不能违反，而国务院的仲裁示范规则只起示范作用。仲裁法中不够完善的地方，有的只能通过修改仲裁法来解决，有的则可以通过仲裁委员会制定自己的章程和仲裁规则来解决。北京仲裁委员会不久前开过一个会，就是针对送达难的情况修改自己的仲裁规则，加一个公告送达。仲裁法中没写公告送达，但又没禁止公告送达，仲裁机构在规则中规定公告送达违不违法呢？我认为是可以的。市场经济中最重要的，就是既要有国家的意志，又要有当事人的意愿，国家意志是法律，当事人意志表现最突出的东西，一个是合同，一个是章程。有人问我，现在正在搞合同法，合同法的规定是越详细越好呢，还是原则一些好呢？如果规定非常详细，而每一条文都是强制性的，不能改变它，那等于国家在给当事人定合同。但如果每一条规定都很原则，执行起来就产生歧义。所以最好的合同法应该是既规定得详细，又规定了哪些情况下当事人的意志必须服从国家意志，哪些情况下当事人可以自主地解决事情。我建议大家对仲裁法不要随便去突破，但是在仲裁法没有规定的地方，你们完全可以在自己的章程和规则中加以补充和阐明，我们并不需要全国仲裁机构的仲裁规则都千篇一律，一字不差。

　　仲裁的独立性更复杂一些，起码仲裁委员会与仲裁庭的关系同法院中的审判委员会与审判庭的关系不一样。我51 年至56年到苏联学习，曾有三次实习，其中一次是在法院。当时合议后审判员在审判庭内必须作出判决，作不出判决不准出来，别人给送饭进去，那真正是审判员的独立啊！不需要听庭长、院长、审判委员会的意见。我们的审判庭呢，审判员不仅要请示庭长、院长，下级法院还要请示上级法院，所以有不少学者提出，我们审判制度、司法制度中很大的一个漏洞就是把审判权级别化，把审判机构级别化，下级必须服从上级。法院上下级的概念绝不应该是行政机关下级服从上级的概念，一审不对你可以用二审撤销或改判，但你不能以官压人，我们现在的法院很大程度上有官僚化倾向，可以搞一个区委书记来当法院院长，这种状况的弊端就是把审判权的独立通过级别的模式淡化了。审判权独立的重要标志是审判员的素质，他的业务素质、职业道德素质都很关键。仲裁没有级别的约束，仲裁员很独立，专家委员会的意见可以不听，无论是仲裁委主任还是仲裁委本身不能对仲裁庭办案施加任何影响，我觉得这里面既有仲裁委员会的独立性，又有仲裁庭的独立性，又有仲裁员的独立性。仲裁一裁终局，仲裁员又有那么高的独立性，应该说仲裁员所要求的素质比审判员高得多的多。现在法院的司法是今年上半年中央政法委员会在全国重点整顿的，这个司法腐败虽然也有业务素质不高的问题，但更多的是职业素质、道德素质不过关。所以我们讲独立性必须建立在客观保证的基础上，这个保证就是仲裁员的素质要高。[page]

　　三、公正是仲裁的基本准则

　　很多人提出公正是仲裁的灵魂和生命线。四百年前英国有个哲学家培根，他作过律师、总检察长，也做大法官，在他的著作里有一句现代法学家经常引用的名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律 ，好比污染了水流，而不公正的裁决则毁坏法律，好比污染了水源。”这句话是许多国家法官的信条。不公正的裁判破坏了执法者的形象，法官不公正审判的结果要比犯罪还危害社会，要超过十次犯罪的危害，这句话对我们搞仲裁的人来说也应该牢记，一次不公正仲裁所造成的恶果，就会使我们整个仲裁形象、使人们对仲裁的信任遭到破坏。我们再问一句，如果法官明明知道违法，仍以权谋私、贪赃枉法、拿法律来换亲情，那么这恐怕就不仅是污染了水流和水源的问题，后果真是不堪设想。的确，我们国家的法制破坏很严重，老百姓心目中最后能够取得公正的地方就是神圣的法院，但是现在人民对于法院信任的程度大大丧失了。我所听到的还有人说：“仲裁还没那么坏！”这句话能持续多久呢，我有点怀疑。如果我们不注意这个问题的话，仲裁制度所建立的廉洁、公正的形象就会被毁掉。怎么能够保证廉洁办案的机制呢？我国仲裁制度跟美国的不太一样，美国的仲裁员可以站到请他的当事人一边，我们则不可以。应该说世界上多数国家的仲裁员都并不站在请他的当事人一边，但仲裁员不是活在真空里，无论从感情上还是其它方面都会有倾向性，所以从我在国际仲裁委员会和北京仲裁委员会的经验来看，特别强调的就是一定要选好首席仲裁员，他有特别的作用，不应有任何倾向性。我建议各地仲裁委员会应该有一个内部掌握的首席仲裁员队伍，而且通过多次案件的审理来证明他是公正的，有资格担任首席仲裁员。

　　四、当前仲裁法争议的几个问题

　　关于仲裁协议，确实是当事人意思自治的一种表现，必须经双方当事人同意才能提交仲裁。但有篇论文提到仲裁协议是一种私权的协议，说仲裁员的权利是经过当事人授权的，这点值得争议。当事人可以选择仲裁，选择仲裁机构，甚至选择仲裁员，但是不能说我们仲裁机构具有国家意志的权限都是由当事人的意志授予的，仲裁法中规定的仲裁机构的权力应该是国家赋予的。论文中提到口头的协议也应认可，引用了许多国家的规定，这个问题我也在考虑。仲裁法里写明了仲裁协议要用书面形式，不用书面形式大家都认为是无效的，但这个问题也可以有另外一种解释。大家知道经济合同法里也写了经济合同应当用书面形式，但如果不用书面形式就说它无效啊？所以虽然法律规定仲裁协议要用书面形式，但如果双方当事人都不否认有一个口头协议的存在，那就可以成立的。关键的问题是，如果是口头协议，当事人发生了争议，那你就完全没有办法印证，所以目前还只能以书面形式作为仲裁协议的主要方式。至于书面协议如何选择仲裁机构的问题，有的当事人文字写的较含混，没有具体对象的表述，我认为只要不发生歧义，就应当推定它是清楚的。比如北京的仲裁机构有两个，而天津只一个，当事人选择在北京和天津仲裁，显然就有不清楚和清楚的区别。[page]

　　关于仲裁裁决的否决和执行的问题，我不想多说了，这里面涉及一个很复杂很重要的问题，我们国家的强制执行权由谁来行使？七届人大我作为法制委员会副主任参加刑法讨论的时候，对这个问题争论很激烈。经过法工委的调查了解，中国现在有十多个单位有直接对财产的强制执行权，包括中纪委、工商、公安、税务、海关等部门，后来法工委在王汉斌同志主持下通过了一条不成文的规定：今后凡是对财产的冻结和执行，必须通过法院来行使，除非法律另有明文规定。从这个角度看，我们仲裁机构不具有这种强制性。有不少人建议我们国家应该单独制定一个民事执行法，从民事诉讼法中脱离出来，以加强民事、经济案件的执行。现在我们感到法院对仲裁保全和执行支持不够，与其说是来自法院对仲裁的一种抵制，还不如说这个问题本身也是法院存在的最尖锐最难的问题，对此我们不应当仅仅看作是法院对仲裁的刁难或者不协作。现在最高人民法院规定，所有国际贸易仲裁委员会作出的裁决，如果下面的中级法院、高级法院不予执行的话，必须要报最高人民法院。所以无论从理论上还是现实来说，还是要强调搞好同法院的关系。仲裁和法院不是对立竞争，也不是争案源，更重要的是双方取得谅解，取得配合。

　　关于追加第三人的问题，在国际仲裁委员会也经常碰到，法院在审判中可以直接追加的第三人，一到国际仲裁就常常卡壳，因为第三人往往没有签订仲裁协议，这个问题是不可逾越的东西，我们就只能放在一边，任何一方当事人参加仲裁，必须有他自己愿意的意思表示，他不同意你就没有办法，对待这个问题，我们还必须慎重。

　　五、仲裁办案中的一些问题

　　我想讲三点，都是我参加国际仲裁一些案件的办理得出的经验。第一是不越权的原则，这个问题很有意思，不仅仲裁不能越权，审判也不能越权，从某种意义上说，仲裁比审判更不应该越权。比如我们开庭，当事人只提出违约损失，没有提出解除合同，那你就不能解除合同，他仅提出违约金的要求，你就不能主动给他赔偿损失。最近，江苏一基层法院的同志问我这样一个问题。他们办理的一起买卖合同案件中的货物质量有问题，当事人双方达成补充协议，一方先退钱，另一方后退货。法院认为补充协议是合法有效的，但认为先退钱后退货不合理，应当先退货后退钱。这里面涉及一个问题，就是法院有没有权力改变当事人的协议内容。我回答说： 不行！你既然承认当事人的补充协议是有效的，是当事人自己的意志，而且你也承认就是按照这个补充协议确定的管辖权，那你为什么改变当事人协议的性质呢？[page]

　　第二是仲裁庭应当比审判庭更重视审理方式的改革。现在民事、经济案件审判方式已经有所改变了，重视当事人的举证，这一点仲裁更应该坚持。仲裁庭的庭审方式比审判庭更灵活，不必追求严格、刻板的程序。

　　第三是仲裁裁决，这次论文当中有各种各样的观点，有的认为裁决书应当详细一些，有的认为不一定详细，但我要说明，全国法学界普遍认为现在法院的判决书写得太简单，特别是判决的理由这方面写得太简单。最近我参加了一个案件的审理，在法院开了五天的庭，最后在行政诉讼的判决中，只笼统地写某某局的行为违法，至于违什么法、违反了那一条都没写，让人摸不着头脑。我看国际仲裁委员会有一条很好的经验就是仲裁裁决写得非常详细，参加过国外仲裁的同志都说国外写裁决书就象写几篇论文，厚厚一打。我想这里包括当事人提出的事实、证据、要求，包括仲裁庭对这些东西的认定，到最后判决依据哪个法哪一条，如何判断追究责任，都应该写清楚。如果我们做得好，当事人哪怕败诉，他也会觉得裁决有理有据。我建议各仲裁委员会的裁决书有一个充分说理的过程。

　　六、仲裁应当避免商业化

　　我刚才讲仲裁的一个属性是商品经济的产物，仲裁具有民间性，仲裁机构之间有竞争，优胜劣汰，这种民间性、自治性、独立性很容易走向商业化。我不太主张把仲裁搞得过分商业化、甚至具有商业化的契机都不好。但是我也不赞成仲裁都靠国家的皇粮，长期靠国家来维持，也不能与国际接轨。现在我们当中有一种倾向，就是想通过某种行政关系来垄断案件的案源，想通过格式合同的办法来包揽某一行业如外贸方面的案源，大家别忘记仲裁法中专门有涉外案件的规定，仲裁法的本意就是想把涉外案件与国内案件分开，并不是一涉及外商就是涉外案件，比如两个中国法人之间的争议，不管你是合资企还是外商独资企业都没有涉外因素，所以外国企业选择国内仲裁机构仲裁案件的机会是很少的，虽然仲裁法规定地方机构也能受理涉外案件，但你不能主动去拉。此外我们还要防止另外一种危险，就是律师界存在的一种腐败现象，我只要给你介绍一个案源，我就要拿20％、30％的介绍费，这都是很不应该的。无论是借助行政命令的办法，或者借助格式合同的办法，或者借助拿好处费的办法，或者借助广告宣传的办法，都是商业化的手段。如果我们仲裁机构为仲裁商业案件，就把自己堕落成一个商业化的机构，那么我觉得仲裁就不可能实现它的公正，那么仲裁独立性、声誉也就完蛋了，也许它就是一个为钱而奋斗的机构。我希望各仲裁机构的负责人对这个问题能够有着清醒的认识。[page]