中外合资合同争议如何仲裁?

　　一、案情

　　1992年8月20日，美国达企公司与被申请人签订了合资合同。1992年9月18日合肥市对外经济贸易委员会批复同意成立合肥安发国际公司，即本案合资公司，批复明确该公司合同、章程自领取批准证书之日起生效。1992年9月19日安徽省对外经济贸易委员会向合营公司颁发了外经贸皖府资字[1992]323号《中外合资经营企业批准证书》。1992年9月23日合肥市工商行政管理局向合营公司颁发了《中华人民共和国企业法人营业执照》。

　　本案合营合同相关条款规定如下:

　　1、双方共同出资3，888万美元，注册资本3，000万美元，其中被申请人出资900万美元，占股份30%；美国达企公司出资2，100万美元，占股份70%(见合营合同第9条)。

　　2、双方将以下列各项作为首次注册出资，美国达企公司为现金2，100万美元，被申请人为现金900万美元。双方约定分期出资，一期出资交付的时间为合营公司注册后一个月内，双方交付各自应交付的注册资本的70%，其中美国达企公司为1，470万美元，被申请人为630万美元；二期出资交付的时间为安发大厦工程完成1/3时，双方交付各自应交付的注册资金的30%，其中美国达企公司为630万美元，被申请人为270万美元。(见合营合同第10条、第11条)。

　　3、由于合营一方不履行协议、合同、章程规定的义务，或严重违反协议、合同、章程的规定，造成合营公司无法经营或无力达到合同规定的经营目的的，视作违约方单方终止合同，对方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原批准合同主管机构批准终止合同。如还可以继续经营的，则违约一方应赔偿合营公司的经济损失(见合营合同第40条)。

　　4、双方任何一方出资未按本合同第5章的各条规定依期限按数额缴付完成时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约方应缴付应交出资额的5%的违约金给守约方；如逾期3个月仍未提交，除累计缴付应交付出资额的15%的违约金给守约方外，守约方有权按本合同第40条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失，或经协商违约方自动减少股权比例，违约方自动减股时另一方不再要求其支付违约金(见合营合同第41条)。

　　5、由于一方的过错，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，应由过错一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任(见合营合同第42条)。

　　合同签订后，美国达企公司依约履行了缴付注册资金的义务，安徽会计师事务所于1992年10月6日出具的会事外字[1992]第21号《验资报告》、1994年5月30日出具的会事外字[1994]第55号《验资报告》和1998年7月4日出具的会事外字(1998)第327号《验资报告》确认，美国达企公司分两次累计投入23，188，705。93美元，占应投入注册资本2100万美元的110。4%；但是，被申请人仅以债权转投资15万美元(公司董事会未予确认)。

　　2006年1月，因被申请人长期拒不履行出资义务，美国达企公司依照合资合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人按照合资合同的约定，向美国达企公司支付其应出资额900万美元的15%，即135万美元。考虑到被申请人的偿还能力，美国达企公司在该案中仅向被申请人主张了40万美元的违约金，保留了其余95万美元的违约金的追索权。2006年10月9日，该案仲裁庭作出(2006)中国贸仲京裁字第0367号《裁决书》，确认了被申请人未依约缴付出资款的违约事实，并裁决被申请人应向美国达企公司支付40万美元违约金。

　　但从上述第0367号《裁决书》生效至今，被申请人仍然不履行其出资义务，更有甚者，美国达企公司自1998年起因与被申请人的矛盾不能进入合资公司董事会参与经营管理，美国达企公司的股权及收益权名存实亡。美国达企公司的全部投资完全掌控在被申请人代表人方某手中。2008年7月8日，美国达企公司依据法律程序和规定向合肥市外经贸局申请未出资方股东股权的变更，但是在变更过程中，无端遭到安徽高院的阻扰。也就是说，被申请人通过各种关系，企图继续占有美国达企公司在合资公司的全部投资，把美国达企公司的全部投资据为已有。在被申请人不同意减持股份和继续出资的情况下，美国达企公司只能依据合资合同第41条规定，要求被申请人承担未裁决部分的违约金及其给美国达企公司造成的违约损失。

　　(一)美国达企公司在本案中提出的仲裁请求如下:

　　1、裁决被申请人向美国达企公司支付违约金95万美元；

　　2、裁决被申请人承担违约赔偿损失500万美元(实际计算金额为15，226，001.51美元)；

　　3、裁决支付美国达企公司律师费人民币200万元整；

　　4、裁决被申请人承担本案仲裁费。

　　美国达企公司诉称:

　　对于其第2项仲裁请求，美国达企公司提出，鉴于被申请人的出资至今未到位，从1994年5月30日起至2009年8月29日，共15年零3个月，本金23，188，705。93美元，根据外币贷款利息年利率4.6875%，利息共计16，576，301.51美元。因此，16，576，301.51美元减去1，350，000美元的违约金，共计15，266，301.51美元。

　　(二)被申请人口头答辩如下:

　　1、本案违反仲裁一裁终局原则。本案争议已于2006年裁决，第0367号《裁决书》中只有两处提及保留追索权，一处是第6页，美国达企公司最后确认的仲裁请求，是裁决书对美国达企公司最终请求的确认；第二处是第十二页第三段，只是对美国达企公司诉称的客观陈述，不构成确认。裁决书意见中并没有支持保留的陈述。鉴于该裁决书中已驳回了美国达企公司的其他请求，美国达企公司提出的保留亦已被驳回。

　　2、超过2年的仲裁时效。本案是美国达企公司于2009年提起的，合资公司出资是90年代，已远远超过诉讼时效。

　　3、关于美国达企公司出资的证据，验资报告中只说了外方的中文名称，没有明确是哪个州的，所以有必要审查最原始的投资凭证，如果美国达企公司不能提供证据，就不能证明是本案美国达企公司。也许当时按照两个公司投的，但是不能排除这些钱是王A出的还是方某出的。

　　4、美国达企公司提出的赔偿损失没有依据。其提出的是股东的分配请求权问题，不是出资收益问题，与本案无关。美国达企公司主张的损失是以出资额为本金按照贷款利率计算，没有法律依据。假设投入合资公司，就是合资公司的财产，不能计算利息。

　　另外，被申请人在本案仲裁程序进行过程中，还多次提交书面意见，称美国达企公司涉嫌伪造公司印章犯罪、非法仲裁，要求仲裁委员会向公安机关举报并移送申请书等。

　　(三)美国达企公司的代理意见

　　1、95万美金的违约金不违反“一裁终局”制度

　　(1)这次申请并不是前一次内容的简单重复。第0367号仲裁书已经执行，这次申请的金额已经对已执行的40万美金的金额进行了扣减，没有加进去。

　　(2)尽管第0367号《裁决书》裁决事项没有明确裁定美国达企公司可以保留95万美金的仲裁权利，但是《裁决书》中的陈述事项已经写明美国达企公司保留95万美金的仲裁权利。尽管仲裁庭没有在裁决事项中裁决同意保留，但也不能推测仲裁庭不同意保留。

　　(3)“一裁终局”制度不能理解为一个合同的纠纷只能申请或审理一次。在司法和仲裁实践中，一个合同纠纷并不等于同一纠纷，一个合同提起几次诉讼也是存在的。只要属于仲裁协议的范围，就不违反“一裁终局”制度。

　　(4)因为合营合同没有终止，还在履行，所以关于本次赔偿金的申请，仍然是一个合同的不同纠纷的提起。

　　2、美国达企公司在没有提出终止合同的情况下申请违约赔偿的考虑

　　(1)终止合同与违约赔偿并不是因果关系，违约赔偿是基于守约方的实际损失存在和法律规定；

　　(2)如果美国达企公司申请终止合同，仲裁庭也同意终止合同，那么谁来清算安发公司？合同双方是不可能坐下来清算的，人民法院和原合同主管机关也不会主持这个清算，因此终止合同从法律上找不到可行的司法救济方案；

　　(3)如果合同终止，美国达企公司不仅失去了安发公司70%的股份，也执行不到被申请人一分钱，因为被申请人没有一分钱出资，而且在2001年就被工商局吊销了营业执照，被申请人实际上名存实亡，即使终止合同，仲裁庭判了被申请人巨额赔偿金，被申请人也无能力偿还一分钱。从执行的角度来说，也不可能执行方某的个人财产，所以长期以来，美国达企公司不主张终止合同。

　　(4)赔偿的理由

　　首先，23，188，705。93元美金的资金来源，王A和方某的共识应该是融资。方某和他的律师从不否定该资金的合法性，只是说该资金是所谓的美国达企公司的，那就排除了资金的来源是诈骗的可能性。方某也排除资金是王A的自有资金。当然方某的律师也有两种推测:一是在北京二中院的法庭上，方某的代理律师推测是方某个人的。法官问，既然是方某个人的资金，那么方某所代表的安徽精美公司为何没有出资？方某为何不做大股东？本次开庭，方某的代理人王律师推测资金可能是合肥工学院的。当然这两种推测没有证据。根据调查和分析所得出的结论:资金是王A个人以美国密执安州达企公司的名义融资和持股的，所以该笔资金近二十年来所承担的贷款利息是十分庞大的。

　　其次，考虑到本案的实际情况，方某从1992年控制了23，188，705。93元美金的资金，而且方某在经营过程中进行了资金转移、处分等一系列活动，外方根本无法参与，也无法罢免和赶走方某。方某在1992年8月20日签署的《章程》第24条设计“出席董事和的法定人数为全体董事，否则通过决议无效，任何一票否决，决议无效”，一票否决制是方某早在1992年合作之初就处心积虑设计的一个陷阱，也是王A和方某反目成仇最重要的原因。外方无法召开董事会，更无法形成有效的董事会决议，也无法撤换方某总经理。所以本案唯一的司法救济对美国达企公司来说就是要求中方承担违约金和赔偿金。外方投资损失巨大，至今在合资公司没有任何权利，所以请仲裁庭考虑外方融资23，188，705。93元美金至今一无所获的特殊情况，方某为了保住中方30%的股份，有可能会想方设法履行仲裁裁决。

　　3、关于本案的诉讼时效

　　(1)被申请人至今没有出资有多次《验资报告》和《审计报告》以及第0367号《裁决书》佐证。

　　(2)《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第三项，“基于投资关系产生的缴付出资请求权”是没有诉讼时效限制的。被申请人至今没有缴付出资，因而产生美国达企公司对被申请人未缴付出资而产生的违约请求权和违约赔偿的请求权。股东缴付出资是按合同约定和法律规定的义务，所以美国达企公司作为守约方，从1994年开始到2006年第一次申请仲裁并获得第0367号《裁决书》，就是因为投资法律关系产生的违约请求权和违约赔偿请求权是不受诉讼时效限制的。

　　(3)关于第0367号《裁决书》里所提出的美国达企公司保留95万美金的违约请求权是否存在诉讼时效的问题。美国达企公司提出仲裁申请并提出保留95万美金的违约请求权与《民法通则》第一百四十条关于因提起诉讼导致诉讼时效中断的条件和情况是不同的。前者是投资法律关系而产生的请求权，不受诉讼时效限制；后者是普通法律关系而有诉讼时效限制。因为被申请人只要一天不出资，守约方因投资法律关系而产生的违约请求权和违约方的出资义务就一直存在。其理由仍然是《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第三项的规定。根据《公司法》的规定，出资义务的免除，除非公司对注册资金进行调整，并经过公司注册机关的批准，股东可以不承担或减少注册资金的出资。

　　二、仲裁庭意见

　　(一)关于适用法律

　　仲裁庭注意到，本案合资合同第43条约定:“本合同的效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国的法律管辖”。同时，鉴于《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条和《中华人民共和国合同法》均规定合营合同应适用中国法律。因此，仲裁庭确认解决本案争议应当适用中华人民共和国的相关法律法规。

　　(二)关于本案合营合同的效力

　　仲裁庭注意到，本案申请人与被申请人双方的授权代表于1992年8月20日在中国合肥签订了本案合资合同。1992年9月18日，合肥市外经贸委批复明示该合资合同自领取批准证书之日起生效。其后于1992年9月19日安徽省外经贸委向合营公司发放了外经贸皖府资字[1992]323号《中华人民共和国中外合资经营企业批准证书》。鉴此，仲裁庭认为本案合资合同合法有效，对双方当事人具有约束力。

　　(三)关于双方当事人的出资问题

　　仲裁庭注意到，第0367号《裁决书》对双方当事人的出资情况已予认定，双方当事人对该认定亦无任何异议。第0367号裁决就双方出资情况的认定如下:

　　1、关于申请人的出资情况

　　申请人基本履行了第一期出资义务，但存在未能依期足额出资的瑕疵；后，申请人又依约履行了第二期出资义务。

　　2、被申请人的出资情况

　　被申请人未能依约如期履行其第一期和第二期出资义务，构成出资违约，应承担违约责任。仲裁庭还注意到，第0367号《裁决书》作出后，被申请人仍然没有履行出资义务。

　　(四)关于申请人的仲裁请求

　　1、关于申请人的第1项仲裁请求:被申请人向申请人支付95万美元的违约金。

　　仲裁庭认为，被申请人未按合同约定出资的行为是一个持续性的行为，在第0367号《裁决书》作出后，被申请人仍不按照合资合同的约定缴纳出资，并一直持续至申请人提起本次仲裁。本案中，被申请人的出资额为900万美元，按照合资合同第41条关于双方任何一方逾期3个月未缴付约定的出资额时，应累计缴付应交付出资额的15%的违约金给守约方的约定，被申请人所应承担的违约金最多限于应支付出资额的15%，即135万美元。在前一仲裁案中，申请人仅请求了其中40万美元的违约金并保留了对剩余95万美元违约金的索赔权。第0367号《裁决书》支持了申请人索赔40万美元违约金的请求，但未就该95万美元违约金的仲裁事项进行审理，亦未作出相关生效的裁决。因此，申请人有权就被申请人在第0637号《裁决书》作出后的此种继续发生的违约行为提出赔偿违约金的仲裁请求，不存在超过仲裁时效的问题，亦不违反一裁终局的原则。

　　鉴于申请人要求被申请人赔偿违约金95万美元加上第0367号《裁决书》支持的40万美元并未超过合资合同第41条约定的135万美元的限额，故仲裁庭对申请人的的此项仲裁请求，予以支持。

　　2、关于申请人的第2项仲裁请求:被申请人承担违约赔偿损失500万美元。

　　仲裁庭注意到，申请人在庭审中口头确认，其提起本项仲裁请求的合同依据亦为合同第41条约定。

　　仲裁庭认为，依据本案合资合同第41条的约定，申请人作为守约方要求被申请人赔偿损失的前提是“按本合同第40条规定终止合同”，即只有在终止合同的情况下，守约方方可向违约方请求违约赔偿损失。但在本案中，申请人并未提出终止本案合同。因此，仲裁庭对申请人的此项仲裁请求不能予以支持。

　　至于申请人提出的终止合同后无人能够主持清算合资公司，以及终止后其将无法予以实际执行等理由，不在仲裁庭审理范围之内，仲裁庭不予考虑。

　　3、关于申请人的第3项仲裁请求:被申请人支付申请人律师费人民币200万元。

　　由于申请人未能向仲裁庭出示支出律师费等实际费用的相关凭证，因此仲裁庭对申请人的该项请求不予支持。

　　4、其他问题

　　仲裁庭注意到，被申请人在本案仲裁程序进行过程中，多次提交书面意见，声称申请人涉嫌伪造公司印章犯罪、非法仲裁，要求仲裁委员会/仲裁庭向公安机关举报并移送本案，由公安机关对伪造印章行为进行刑事侦查。

　　对此，仲裁庭认为，申请人是否涉嫌伪造公司印章，以及是否向公安机关举报进行刑事侦查，不属仲裁庭审理范围，仲裁庭不予审理。

　　5、关于本案仲裁费

　　根据仲裁庭对申请人仲裁请求的支持情况，仲裁庭认为本案仲裁费应由申请人承担40%，被申请人承担60%。

　　三、裁决

　　综上，仲裁庭对本案裁决如下:

　　1、被申请人应向申请人支付违约金95万美元；

　　2、驳回申请人的其他仲裁请求；

　　3、本案仲裁费为79，500美元，由申请人承担40%，即31，800美元；由被申请人承担60%，即47，700美元。上述款项已由申请人向仲裁委员会全额预交，故被申请人应向申请人支付47，700美元，以补偿申请人代其垫付的仲裁费。

　　上述被申请人应支付申请人的款项，被申请人应于本裁决作出后30天内支付完毕。

　　本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。