确认仲裁与金融风险防范

　　一、确认仲裁的产生及其特征

　　（一）确认仲裁的产生对于确认仲裁的概念，学界目前对其尚无确切统一的定义。有的学者将类似的仲裁行为称之为和解裁决或合意裁决[1]，认为该裁决主要是基于当事人的合意而形成的裁决。首先提出确认仲裁概念是武汉仲裁委员会，他们将其解释为“仲裁庭根据当事人的请求和仲裁规则，对当事人之间签订的合同或就解决争议达成的和解协议进行审查和认定，依法评判合同或和解协议的效力并决定是否给予法律确认的仲裁行为”，[2]并认为确认仲裁与和解裁决在内涵与外延上均有差异。

　　将确认仲裁定义为合意裁决着眼的是裁决行为，而武汉仲裁委员会对确认仲裁的定义则强调的是仲裁过程，各有侧重，笔者认为确认仲裁是一个完整的仲裁活动，既包括仲裁的过程又包括裁决的行为，故将确认仲裁定义为：仲裁庭根据当事人的请求和仲裁规则，对当事人之间签订的合同或就解决争议达成的和解协议进行审理，依法对合同或和解协议的效力予以裁决的仲裁行为。

　　现代民商事争议不仅具有现实性，而且具有潜在性。由于社会经济生活步伐的加快，各种干扰正常经济活动秩序的因素显著增加，这就使得原先既定的安排会出现很多不确定的可能，导致潜在争议风险发生。因此，现有的仲裁理论已不再将争议局限于双方当事人之间确定的或既成的争议事实，还包括那些尚未发生但已有苗头或不排除发生可能性的争议。确认仲裁的产生正是满足了这种需求。对许多可以预见或已经呈现的风险因素通过确认仲裁的方式将其法律风险固定化，以弥补原合同内容的缺陷或不足，有利于双方当事人及时地处理和防止风险和损失的扩大，更好地维护各自的权益。可见，确认仲裁产生于仲裁主体的客观需求，是商事仲裁活动的新实践和创新。

　　（二）确认仲裁的特征1、体现了契约自由精神毫无疑问，仲裁是商品经济不断发展的产物。而市场经济作为商品经济发展的高级阶段，其灵魂就是崇尚市场主体的意思自治。所谓意思自治，是指私法自治，即私权主体有权自主实现私法行为，他人不得非法干预，私权主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责，在不违反强行法的前提下，私权主体自愿达成的协议优先于私法之适用。与此相适应，仲裁作为解决市场主体间纠纷的手段，自始其产生，就深深打上了意思自治的烙印。因此也可以说，以意思自治为灵魂，也是现代仲裁制度的一个突出特点。

　　如前所述，确认仲裁具有普通仲裁的一般属性并有其独特个性，因此，确认仲裁相对于普通仲裁，其鲜明的特征就是最大限度地体现了契约自由精神。在确认仲裁中，双方当事人当事人可以不拘泥于仲裁规则关于仲裁期限的一般规定而自主决定，放弃或改变属于其自身的实体权利或程序权利。

　　2、预防交易风险任何交易都会带来很多风险，这不仅在于交易本身，而且涉及到诸多方面的因素。这些因素包括信息不对称、不可抗力、情势变更甚至道德风险。关键是如何采取一定的措施及安排来规避和防范可能预见的风险。如果双方在有效沟通并互相谅解的基础上对一定的交易内容达成合意，再通过确认仲裁的方式将之固定化，使其具有拘束力并有强制执行力，就可以有效地减少或排除风险的发生。

　　3、争议达成合意并非所有的争议均可以通过运用仲裁的手段来解决，同理，确认仲裁也不是解决一切提交仲裁争议的万能法宝。确认仲裁的适用只能是针对一些双方对争议的解决内容达成合意，且这种合意是真实的、合法的并具有可执行性的案件。因此，确认仲裁必须立足于具体问题具体分析，来解决实践中的现实性问题。

　　4、成本经济性按照新制度经济学的观点，交易是有成本的，而成本不限于有形的金钱、物质，还包括时间、精力、机会、知识投入等等。现代经济活动无一例外地追求成本的最小化和收益的最大化，在解决民商事争议上也是如此。确认仲裁通过对争议解决程序的简化，就双方当事人在共同利益上达成的合意与妥协进行审查，并以具有法律效力的文书加以确认，有效地实现了成本最小化的目标。

　　二、 确认仲裁在金融风险防范中的运用金融争议是指金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在金融市场上因金融交易发生的或与此有关的争议。其通常具有内容的保密性和专业性、标的的高额性、影响的广泛性等特征。金融交易对安全和效率的要求与确认仲裁的特征不谋而合。因此，运用确认仲裁方式解决金融争议已越来越普遍地成为业内人士的共识。

　　1、在金融争议案件中的作用（1）提供便捷的程序保证随着我国社会主义市场经济建设步伐的加快，尤其是在加入WTO之后，国内的金融市场与整个国际市场的联系愈来愈紧密，受其影响也愈来愈大。面对风云变幻的国际金融市场，国内的金融机构只有不断地提高效率，才能抵御市场风险的考验。确认仲裁能提供比诉讼、普通仲裁更快捷、灵活的程序，满足金融机构对效率的要求。而效率的提高无疑为交易的安全性提供了一定的保证。

　　（2）降低了化解纠纷的成本无论是诉讼还是仲裁，在处理民商事纠纷时，一般地都是按照案件的标的额来确定相关争议解决费用的收取。而金融争议因行业的特殊性，往往标的也呈现出高额性。从一般的商品房按揭贷款的几十万，到企业生产性贷款的百万千万甚至上亿元，因此产生的纠纷解决费用也随之水涨船高。而确认仲裁因程序的简易以及实体审理难度的降低，相应地其仲裁费用的收取也会有所降低，因而为低成本地解决争议开辟了一条新的途径。

　　（3）满足了经营风险防范的需要不论是诉讼还是普通仲裁都是在争议明显出现之后才提交法院或仲裁机构进行裁判，其不可避免地带有滞后性的弊端。在金融活动中，运用确认仲裁可以将预防和化解争议的步骤提前至风险尚未实际显现时，未雨绸缪，有效地避免了等到风险扩大到不可挽回或者需要极大代价才能解决的情况，这无疑为金融风险的防范构筑了一道坚固的屏障。

　　在实践中，金融机构利用确认仲裁化解经营风险已有诸多成功案例，如某银行分支机构（下称A支行）与B公司签订了《委托代理合同》。根据该合同约定，A支行通过总行国际业务部代B公司进行×××万美元的外汇理财。与此同时，A支行又以该×××万美元作质押，向B公司发放贷款××××万人民币。后B公司经营恶化，众多债权单位纷纷起诉、查封其资产。由于已质押贷款的×××万美元已划转至总行，故A支行的质物×××万美元已与质押合同分离，A支行发放的巨额贷款变成了信用贷款，已无优先受偿权。面对突发的经营风险，A支行与B公司及时运用确认仲裁化解风险，即双方达成提前解除委托理财关系，结汇还贷收回全部贷款的仲裁和解协议，并申请仲裁庭确认和解协议的法律效力，从而避免了重大经营风险[3]. [page]

　　2、在资产保全中的运用资产保全，主要是指银行业务中信贷资产和权益性资产的保护和安全。其职责在于落实风险贷款债权，负责催收重点企业不良贷款和利息，对以物抵债的实物办理产权转移手续和负责管理变现等。

　　信贷风险一直是金融机构的主要风险，加强贷款风险的管理与控制是各级金融机构的重要工作。尽管金融机构不断地采取相应的风险防范措施，加强内控管理机制，然而依然会出现债权债务明晰、在诉讼或仲裁中胜诉，但被起诉企业的资产己荡然无存或所剩无几，甚至诉讼或仲裁费用可能远远超过所获资产价值的窘境。因此，运用确认仲裁的手段，及时对可能出现或业已发生的不良贷款进行控制和处理成为必要。（1）对于可能出现的不良信贷，通过确认仲裁重新安排还款金额、时间及利息。（2）对于已经出现的不良信贷，通过确认仲裁要求借款人提供或重新提供担保物或担保人。（3）对于濒临破产的借款人，通过确认仲裁实现贷款的优先受偿权。（4）通过确认仲裁实现对抵贷资产的物权转移以及管理变现。通过以上办法，积极地做好资产保全工作，最低限度地降低银行的损失。

　　3、在资产处置中的运用由于历史上体制的因素，导致我国金融机构累积了大量的不良资产，已成为束缚金融业发展，限制进军国际市场的主要障碍。为处置“工、农、中、建”四大国有商业银行最初剥离的1.4万亿元不良资产，我国于1999年相继设立了与之相对应的华融、长城、东方、信达这四家金融资产管理公司。

　　不良金融资产处置指银行业金融机构和金融资产管理公司对不良金融资产开展的资产处置前期调查、资产处置方式选择、资产定价、资产处置方案制定、审核审批和执行等各项活动（还包括与不良金融资产处置相关的资产剥离（转让）、收购和管理等活动）。[4]不良资产由于其本身涉及多种不同的法律关系，如借贷、担保、物权移转等等，在进行处置时存在巨大法律风险。运用确认仲裁是对不良资产处置摸索的一条新的途径，（1）仲裁机构是专业的法律服务机构，确认权作为仲裁权的一种衍生，不仅来自于双方当事人的合意，还有来自于法律的保障，因而具有法定的公信力。（2）仲裁机构聘用的仲裁员也多是具有相当理论水平和实践经验的专业人士，熟悉金融资产处置的法律和政策。（3）资产处置涉及当事人双方签订有效的资产所有权移转的协议。而依照法律规定，合同效力的认定只能由法院和仲裁机构认定，其他任何机关和个人都无权认定合同的有效或无效。经仲裁庭认定有效的资产转让协议具有法定拘束力和强制执行力，可以平稳地实现资产所有权的转移和资本的良性循环。

　　从上可以看出，利用确认仲裁进行不良金融资产处置是一套行之有效的办法，可以最大化地实现金融机构的债权，并最大限度地防范国有资产的流失。

　　4、在个人消费贷款中的运用个人消费贷款是指金融机构向个人客户发放的有指定消费用途的贷款业务，用途主要有个人住房、汽车、一般助学贷款等消费性个人贷款，以满足个人客户“预支未来财富，享受超前生活消费”的融资需求。其通常具有消费用途广泛、贷款额度较高、贷款期限较长等特点，也因此个人消费贷款中存在的风险性因素也比较多。

　　以住房按揭贷款为例，对银行而言，此种贷款的风险主要来自购房者。商品房按揭贷款的期限最长为30年，如此长期的借款期限，购房者自身因素往往会发生各种变化。这期间的风险，如借款人因死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力，失业或收入下降，甚至购房者基于主观性考虑故意违约，都可能导致借款人无法继续归还购房贷款。[5] 对此，在实践操作中，可以在贷款合同签订后另订立还款协议书，并就协议书进行确认仲裁，一旦风险发生而致使贷款得不到按时偿付情况下，银行可直接申请强制执行，及时保证债权的实现。

　　三、确认仲裁案件审理中应注意的问题1、真实性任何正当的法律裁判都是根据已有的证据材料最大限度地还原事实，并在此基础上作出具有一定权利义务内容的价值判断或选择，而证据的真实性是这一系列活动的基石。在确认仲裁中，虽然有当事人的合意基础，使整个案件看似简单明了，但是仲裁员在对案件事实及证据审查认定的过程中，依然不能有丝毫的马虎大意，掉以轻心。否则，不但不能实现当事人申请仲裁的目的，还可能侵害第三人的合法权益，同时也会伤害到仲裁机构的声誉和仲裁员自身的名望。

　　2、合法性合法性是仲裁裁决获得法律效力的保证，也是其具有强制执行力的前提。在确认仲裁中，仲裁员必须认真地审查案件事实，理清其中的法律关系，排除一切可能导致合同无效的障碍因素，使作出的仲裁裁决经得起时间和法律的检验。

　　3、第三人利益不管是确认仲裁还是普通仲裁，一般都是由两方对立的当事人参与，关于仲裁第三人的提法至今还只是理论上的探讨。由于确认仲裁快捷、便利，因此在审理时对涉及第三人权益问题需谨慎对待，避免由于审查的不够细致而导致损害第三人权益，从而引起不必要的纷争。

　　4、规范性程序合法是仲裁工作的生命线。实践中，由于程序违反仲裁规则的要求而被法院裁定撤销或不予执行的实例屡屡发生。而确认仲裁由于其在程序设计上有别于普通仲裁的一般做法，要对其进行特别的关注。故建议在提交仲裁申请之后，双方当事人还需签署一份关于简化仲裁程序的协议书备案，协议书内容必须符合仲裁规则和法律的规定。

　　5、集团性集团性是近年来仲裁案件形成的一股新趋势，目前多集中在商品房买卖、公众集资等方面，随着个人金融业务的快速发展，已经向银行、证券、期货等领域蔓延。这类案件一般具有参与人数众多、总标的额较大、社会影响广泛的特点，所以处理起来要慎之又慎。故建议在作出确认仲裁之前一定要充分地调查，然后研究一整套完整、妥善的方案，避免由于少部分人的利益得不到满足而引起混乱导致前功尽弃。

　　四、发展确认仲裁的建议1、加强宣传、普及确认仲裁作为一种仲裁服务方式，是一种新事物，还不为社会所熟悉，为此，应该强化对确认仲裁的宣传力度，可以通过仲裁机构的刊物及网络大力推广，也可制作专门的小册子迅速普及，或者举办专门的讲座，使人们对确认仲裁的程序、特点、效力及应用有一个准确的认识。

　　2、统一操作程序虽然确认仲裁的案件种类繁多，但是可以针对它们的共同特点设计一套可以普遍适用的统一程序，这样既可以方便当事人及仲裁员对其掌握适用，也可避免在程序操作中出现差错。 [page]

　　3、平等保护双方当事人权益仲裁是平等主体参与的纠纷解决机制，当事人双方的法律地位无高下之分，其合法权益都有权得到平等的法律保护，裁决结果的根据只能是事实和法律。仲裁庭不能因为确认仲裁与金融机构之间有关联性而有任何偏颇和倾斜。只有这样，确认仲裁才能获得持续不断健康发展。

　　4、严格把关，确保质量案件质量是仲裁发展的动力支持。严格把好质量关有两个方面的要求，一是在实体审理上，要仔细审查与案件相关事实和证据的真实性和合法性，以及其他可能影响裁决结果的因素，做到裁决结果有实可据，有法可依。二是在程序操作上，要严格依照仲裁规则和当事人签订的有关协议的内容，做到灵活而不无序，严谨而不僵化。

　　5、协调与法院的关系为使确认仲裁这一新生事物得到更广泛的认知和接受，仲裁机构应主动与人民法院协调与配合，自觉接受司法监督，赢得人民法院对仲裁工作的支持，保证新的服务方式的顺畅实施。可以通过联席会议、定期对话和研讨等活动，不断解决确认仲裁实践中出现的新情况和问题。

　　6、建立回访制度，加强服务仲裁裁决书最后的签字、盖章、送达，并不意味着就该案工作的完结，仲裁机构应认识到服务意识和服务水平是一个不断提高的过程。尤其对于一种新的服务方式来说，建立案后跟踪服务和有效的信息反馈机制不失为一个好的办法。

　　7、高层沟通，总结推广为了更有效地拓宽确认仲裁在实际工作中的适用领域，必须与各市场主体的决策部门、行业管理部门、政府部门建立长效的信息沟通和联系。通过举办座谈会、定期会晤等机制性措施，协调和整合各方面的社会资源，广开言路，总结确认仲裁在实际工作中取得的经验和得失。

　　综上所述，笔者认为确认仲裁作为一种新的仲裁服务方式，它已呈现出强劲的发展势头，随着金融业的不断深入，它将会有广阔的发展前景。但这一切不仅需要仲裁界同仁的不断地奋斗和探索，而且还需要金融机构的支持和配合。