试论特殊类型的仲裁员回避

　　仲裁员是仲裁案件审理的核心和关键因素。在仲裁案件中指定仲裁员是当事人的一项重要权利。同样，赋予当事人申请仲裁员回避的机会也正是保障当事人行使这一权利的重要手段。仲裁员回避是指当事人有权要求与某一方有亲属或利害关系的仲裁员不能担任该仲裁案件的仲裁员。我国仲裁法第三十四条规定的回避情形为：1、是当事人或当事人、代理人的近亲属;2、与本案有利害关系;3、与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;4、私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。一般仲裁机构的仲裁规则中对仲裁员回避的规定也多表述为有利害关系。所以，仲裁员回避中的核心问题就是利害关系问题。正确理解和把握了利害关系，就能对仲裁员回避作出恰当地判断。

　　一、仲裁员回避利害关系概述

　　从广义上讲，仲裁员回避中的近亲属关系等都可以归纳为利害关系。从狭义上说，利害关系通常指的是仲裁员与案件当事人或代理人存在着某种经济利益上的关系，或者案件的结果与仲裁员可能存在经济利益上的关系。

　　无论仲裁法律还是仲裁规则，都没有对利害关系作出明确的界定，也都没有列出具体的种类。那么，如何来把握利害关系这一关键问题呢?笔者以为，之所以利害关系的仲裁员应当回避，是因为他在仲裁案件的审理中有可能不独立和不公正。这里说的仅仅是一种可能性，而非已经发生了不独立、不公正的情节。只要当事人对该仲裁员的独立性和公正性产生正当的怀疑，就可以要求该仲裁员回避。当然，提出怀疑的当事人应当附具理由及相关证据。该仲裁员是否应回避，则应以一个合理的第三人的立场来认定。

　　二、特殊类型的利害关系

　　如上所述，利害关系本身是一个非常概括很宽泛的概念，除了通常说的有经济利益关系外，还有一些特殊类型的或者潜在的利害关系。这些利害关系是否能构成回避的理由，或者说是否影响到了仲裁员对案件的独立和公正审理，是一个值得研究的问题。这些关系具体包括哪些，无法具体列举。笔者只试图列出在实践中发生过的一些仲裁员指定情形，供大家研讨。当然，列出的这些情形并不一定就能构成回避。

　　情形一：A与B在法院或仲裁机构的仲裁案件中正分别代理原告(申请人)和被告(被申请人)，而在B担任代理人的仲裁案件中，A被选定或被指定为仲裁员。

　　情形二：A与B既从事律师代理业务，也常担任仲裁员工作。在仲裁机构中，他们的角色经常转换，时而台上为仲裁员，时而台下做代理人。而在A做代理人代理案件时，总指定B为仲裁员;在B做代理人代理案件时，也总指定A做仲裁员。[page]

　　情形三：某律师或律师事务所在其代理的仲裁案件中总指定某人为仲裁员。

　　情形四：在仲裁案件中，一方指定A为仲裁员，另一方指定B为仲裁员或者仲裁机构选定B为仲裁员。而B是A的上司，如一位是某机关的处长，一位是局长。

　　情形五：在同样的情形下，也或者A与B有着较明显或公开的矛盾，处于对立的状态。一方指定A为仲裁员，另一方就指定与A对立的B为仲裁员。

　　情形六：被指定的仲裁员是当事人或者其代理人的主要客户的董事。由于不是公司本身的董事，而是其客户的董事，所以比较隐蔽。

　　情形七：每个人都对某事物或某人会有个人的看法，而这个人的看法在别人眼中可能被称为偏见。例如，某仲裁员有着较强的民族主义情感，对案件中的本民族一方总会有自觉不自觉的偏向。

　　对以上各种情形有何评价，笔者听到一些观点如下：

　　对于情形一，A与B在诉讼或仲裁案件中作为代理人，分别代表两方，A与B处于一种对抗性的位置，案件的胜负对各自的经济利益有着明显的利害关系。如果仲裁案中A与B一个为代理人，一个为仲裁员，则A与B已有的对抗关系显然会对仲裁案件的公正审理造成不正当影响，难以保证案件的独立和公正，所以情形一中，A应回避。

　　情形二，由于A与B经常互相作代理人和仲裁员，难免会有利益上的交叉，A和B作代理人的利益关系，难免会影响到他们作仲裁员时的独立性。所以这种交叉指定的情形应为回避的理由之一。

　　在情形三，多数意见觉得不是很正常，似有猫腻，但也不能排除就认准某人水平高的可能性，所以仅有该情形还不能对是否回避作出认定。

　　对于情形四和情形五，被选定的仲裁员有着上下级关系，或者有着矛盾对立关系，那么下级在上级面前能否独立地提出意见，上级的意见对下级有何影响?在仲裁员之间存在予盾时，一方仲裁员一定要反对另一仲裁员的意见，是不是也是另一种形式的不独立?这些问题值得思考。

　　有过类似情形六的案件，仲裁员没有回避，但也要分析该董事对指定他的一方有无某种经济利益联系，包括案件审理结果对该董事所在公司及其个人有什么在经济利益上有何影响。

　　在情形七，偏见是否构成回避?对于无意识的偏见来说，并无损于该仲裁员的独立性，但有独立性是否一定就能保证审理结果的公正?这还要看是否对案件的审理有实质性的损害。应该说，偏见的存在是对案件结果公正性的一种潜在危险。有意识的偏见应当回避，无意识的偏见也应尽量避免。

　　这类利害关系的共同特点在于它是潜在的，不易发现的利害关系。并且有些不能从个别的案件中发现，只有在综合一定数量的案件的基础上才能发现某种关系。所以，对于不可能掌握很多信息量的当事人而言，他无从知晓。另外，这些利害关系还有一个特点在于，这些利害关系不仅局限于当事人与仲裁员之间，而且有些是仲裁员与仲裁员之间的关系。这类关系也有可能成为仲裁员回避的因素。

　　三、研究对策

　　实践中的情形多种多样，以上举出的情况并不全面。但这仅是仲裁中少见的情形。也并不意味着在这些情况下，仲裁员审理案件时就一定有失公正了。由于仲裁员大都德高望重，所以他们在审理中能最大限度地保证公正。但从仲裁制度的建立与完善来讲，则不能建立在上述假设的基础上。而只有以相反的假设为基础，才能从制度上防止这些情形的出现，以及在出现这些情形时最大限度的保障仲裁案件的公正审理。

　　无论是我国仲裁法还仲裁机构的仲裁规则对仲裁员回避的规定都语焉不详，只有两三个条文而己。作为仲裁案件审理的核心因素，仲裁员的重要性自不待言。与此相应，仲裁员回避制度也是仲裁程序中相当重要的一个环节。但现行仲裁法或仲裁规则的条文未能体现出该制度的重要性。所以，在仲裁员回避上应当在法律或规则条款中作出更详尽的规定。我国实行的是机构仲裁体制，仲裁机构也应加强对仲裁员队伍的管理。参照国外一些规定，笔者以为，应从以下几方面完善仲裁员回避制度：

　　1、完善仲裁员信息披露制度。明确信息披露是仲裁员的一项重要义务和责任。扩大披露信息的告知对象，这些信息不仅应通报给仲裁委员会，也应同时告知当事人。在披露的时间上不仅限于仲裁员接受仲裁当事人指定时，而应包括在仲裁程序进行中的任何阶段。

　　2、建立仲裁员确认制度。仲裁员确认制度是指在当事人指定某人为仲裁员时，由仲裁委员会确认该仲裁员是否能够作本案仲裁员。如可以，则通知该仲裁员。如仲裁委员会认为不适于担任本案仲裁员，则不予确认，由当事人重新选定。如国际商会仲裁规则第9条规定由秘书长和仲裁院对仲裁员进行确认。进行确认时考虑的因素是仲裁员的国籍、住址、与当事人或其他仲裁员的关系以及该仲裁员适用仲裁规则进行仲裁的时间和能力等。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第7.1条规定：“在其符合第5.3条的条件下，该候选人只可被仲裁院委任为仲裁员。如果仲裁院认为该候选人不合适、不独立或不公正，则可拒绝委任其为仲裁员。”建立仲裁员确认制度，有利于加强仲裁机构对仲裁员的监管，有利促进仲裁员本身的自我约束，从而最大限度地发挥机构仲裁的优势。[page]

　　3、增加当事人在仲裁员选定上的意思自治，在当事人双方都同意某仲裁员回避时，该仲裁员应予以回避。国外很多仲裁法和仲裁机构的仲裁规则中都有类似规定。如：英国《1996年仲裁法》第23条第(3)款规定：“仲裁员的权力不能废止，除非：(A)当事人一致同意，……”。《美国仲裁协会国际仲裁规则》第8条也规定：“3、一俟收到回避要求，AAA应通知其它当事人。一方当事人对某一仲裁员提出回避要求时，其它当事人可同意接受该要求，如同意，该仲裁员应当离职。”

　　4、赋予仲裁机构对仲裁案件中仲裁员进行撤消或更换的权力。如斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则第4条规定：“如仲裁院认定该仲裁员不称职，则应将其撤换。仲裁院亦可因法律上的缘由或以仲裁员未充分履职为由决定撤换仲裁员。”还如《国际商会仲裁规则》第12条第2款：“仲裁员亦可在仲裁院自主决定其在法律上或事实上不能履行职责或没有按照国际商会仲裁规则的要求或在规定期限内履行应尽职责时替换。”一方面，这样做可以促使仲裁员在案件审理时更加尽职尽责的工作;另一方面，由于当事人掌握的信息有很大的局限，很多不为当事人所知的事由可能会是构成回避的理由，在当事人未提出该主张时由仲裁机构来审查，更能充分保证仲裁员的独立性和公正性。这样也避免了某仲裁员应当回避，但当事人未提出时，仲裁机构无能为力的状况。这样做是否有损于仲裁庭对案件的独立审理权?笔者以为仲裁机构并未干预仲裁庭对案件的独立审理。因为更换仲裁员与案件审理是两个不同性质的问题，审理是在仲裁员确定之后的事项。还有一个疑问是这样是否有损于当事人指定仲裁员的权利?笔者以为这同样没有限制或剥夺当事人的自由指定仲裁员的权利。因为，当事人选择仲裁的主观意志是追求公平的审理和公正的结果，决不会是因为可以选择某位有关系的仲裁员，仲裁机构撤消当事人对可能有失独立和公正的仲裁员的选定，正是为了保障当事人仲裁目的的实现。此外，仲裁机构行使这一权力还有利于维护仲裁员的对外形象。在某些情况下，仲裁员本身可能意识不到自己应回避，尽管实际上审理得很公正，但也可能会被怀疑为没有独立公正性。所以，仲裁机构将该仲裁员撤换，就可以维护该仲裁员的形象和声誉。

　　中国仲裁制度正在发展壮大，随之而来，人们对仲裁公正性提出的怀疑也在发展之中。由于仲裁的一裁终局性，人们对仲裁的质量提出了更高更苛刻的要求。尽管某文章说的“仲裁员软刀子杀人”的是极个别现象，但这也在一个侧面反映出人们对仲裁公正性的批评。公正是仲裁制度的生命所在，仲裁员是保证仲裁公正的核心，而仲裁员回避制度则是核心中的核心。加强仲裁员回避制度及仲裁机构对仲裁员监管的建设正是中国仲裁发展中的当务之急，犹其在我国还处于法治建设初级阶段的时期。[page]