德国仲裁立法改革

　一 引言

　　德国《民事诉讼法》第十编对仲裁程序作了具体规定，该法自1877年生效以来，在仲裁方面几乎没有实质性的改革。1930年和1986年的两次小改革，都不能适应当今国际经济贸易发展的需要，前民主德国于1975年制定的仲裁法，相比较而言更先进些，可是两德统一后，随之而来的法律统一使得该法自1990年后不再适用了。

　　与德国情况正相反，国际上在这一领域的发展却越来越迅速。1958年6月10日，联合国在纽约通过了《承认与执行外国仲裁裁决公约》；1961年4月21日，欧洲一些国家签订了《关于国际商事仲裁的欧洲条约》，然而，这两个国际条约，在国际仲裁程序方面并没有给予足够的重视。1976年联合国国际贸易法委员会颁布了一项仲裁规则，此规则充分考虑到了工业发达国家和发展中国家企业之间的关系。

　　此后，为了协调各国的仲裁立法，联合国国际贸易法委员会自1978年开始着手制定一个示范性的仲裁法。经过广泛深入的准备，于1985年颁布了《国际商事仲裁示范法》。《示范法》在世界范围内为各个国家及地区提供了一个现代仲裁立法的范本。加拿大是世界上第一个采纳《示范法》的国家，而在欧洲至今只有苏格兰在国内立法中采用了《示范法》。（注：弗兰克贝尔恩德。魏甘德：（Frank-Bernd Weigand）著，《德国新仲裁程序法：采纳联合国国际贸易法委员会的〈示范法〉》（Das ncue deutsche Schiedsverfahrensrecht：Umselzung des ？Ν？ΓΓ？А？-Modellgestzes）载于：《经济咨询》（WiB），1997年第24期，第1274页。）

　　自80年代末，德国学术界越来越多的人呼吁改革仲裁法，以适应不断发展的国际仲裁的需要并提高德国在国际仲裁领域中的地位。自1990年10月组建“仲裁程序法革新委员会”（Kommission zur Neuordnungdes Schiedsverfahrensrechts）以来，经过6～7年的准备和讨论，终于在1997年12月颁布了《仲裁程序修订法》（Gesetz zur Neuregelungdes Schiedsverfahrensrechts）。（注：《联邦法律公报》（BGBL），1997年第一卷第88号（1997 Teil 1 Νr.88），第3224页及以下。）

　　二 德国新仲裁法概况

　　1.德国《仲裁程序修订法》简介

　　1998年1月1日生效的《仲裁程序修订法》，对《民事诉讼法》第十编中关于仲裁程序的规定进行了修订。除了一些调整有关国内立法和国际条约的条款外，《修订法》的核心内容就是《民事诉讼法》整个第十编修订后的条文。第十编修改前共32条，也没有进一步分段；而修改后的规定增加至42条，且分成10章。

　　德国立法者没有将仲裁程序的规定从《民事诉讼法》中抽出来形成一个形式意义上的《仲裁法》，而是继续把仲裁程序的规定放在《民事诉讼法》第十编中。在这点上，德国仲裁立法与中国仲裁立法是有区别的。不过，德国学术界经常会直接使用“仲裁程序法”或“仲裁法”这两个术语，这实际上指的就是实质意义上的仲裁法，即《民事诉讼法》整个第十编关于仲裁程序的规定。本文下面提及德国仲裁程序法或仲裁法时，也是从这个意义上说的。

　　2.德国新仲裁法产生的历史过程

　　为了对德国新仲裁法的形成有个清楚的概览，特将它的产生过程以表格形式介绍事下：（注：克劳斯彼德。贝格尔：（Klaus Peter Ber-ger）编，《新仲裁法》（Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit），科隆（Kǒln），1998年，第15页。）

　　三 改革的具体过程

　　1.着手改革的两个动因

　　德国为了制定新的仲裁法，在实务界、法学界和立法机关之间进行了深入的讨论，此外还有两个事件推动了德国仲裁立法的改革。

　　首先，1990年10月两德的统一加快了仲裁立法改革的步伐。前民主德国在统一前就曾考虑过是否采纳联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》。虽然前民主德国在1975年制定了《仲裁程序法规》（Verordnung über das schiedsrichterliche Verfahren），（注：《民主德国法律公报》（DDR GBI.），1976年第一卷（1976Ⅰ），第8页以下。）但两德统一后该法规被废止了，这是为了统一适用联邦德国的《民事诉讼法》，其中第十编规定了仲裁程序，但这些规定已经明显不能适应时代的要求。在这种情况下，就迫切需要修订《民事诉讼法》第十编的规定。虽然统一后政府首先将工作重点放在那些与统一紧密相关的立法举措上，并没有立刻改革仲裁立法，不过，对仲裁程序的规定进行修改已成为必然趋势。

　　另一方面，1992年1月1日“德国仲裁委员会”（Deutscher Aussch-uss fur Schiedsgerichtswesen 简称DAS）（注：该会于1920年由一些工商业协会建议，目的是促进仲裁发展、执行仲裁程序。）和“德国仲裁院”（Deutsches Institut fur Schiedsgerichtswesen 简称DIS）（注：该院于1947年由一些经济协会、学术机构和仲裁实务界共同建立。）合并为“德国仲裁协会”（Deutsche Institution fur Schiedsgeri-chtsbarkeit e.V简称DIS）（注：实际上，“德国仲裁院”于1992年1月1日接管了“德国仲裁委员会”的工作并改名为“德国仲裁协会”，但其简称仍然沿用“德国仲裁院”的“DIS”，因为仲裁院的这个简称经常出现在国内外刊物上，已是众所周知的。）。1994年1月1日“德国仲裁协会”又合并了“仲裁促进联合会”（Vereinigung zur F？②rderung der Schiedsgerichtsbarkeit 简称 VFS）（注：该联合会是在前民主德国对外商会解散后作为其后继组织在东柏林建立的。）及其下设的“柏林仲裁庭”（Schiedsgericht Berlin）。从法律性质上讲“德国仲裁协会”是个登记社团，其宗旨是追求公共福利（Gemeinnützige Zweckeverfolgen），它的法定所在地于1993年底从波恩迁至柏林，但主要办事处仍留在波恩（注：地址是：DIS e.V.，Schedestrassc 13，53113 Bonn.Tel.：0228/210023-24，Fax：0228/212275.）。仲裁协会有自己的仲裁规则，此规则目前主要在国内仲裁程序中使用，不过可以预见，随着仲裁改革、德国在国际仲裁领域的地位不断提高，仲裁协会的仲裁规则在国际仲裁实践中也会起到越来越重要的作用。

　　2.改革的宗旨

　　关于德国仲裁立法改革的宗旨，在政府立法草案（注：《仲裁程序修订法草案》，载于《联邦议院公报》第13/5274号（BT-Drucks.13/5274），1996年7月12日。）中是这样论述的：“德国《民事诉讼法》第十编中规范的仲裁程序法很大程度上仍然是上一个世纪的产物，它应当与现代的发展相适应。一个符合时代要求并与国际大环境相适应的（仲裁）法可以提高德意志联邦共和国作为国际仲裁地的声誉。此外，它还可以在解决国内争议方面推动仲裁得以更广泛的适用，从而减轻法院的负担”（注：《联邦议院公报》第13/5274号（BT-Drucks，13/5274），第1页。）。[page]

　　3.专家工作组的产生及其工作

　　两德统一以及仲裁机构的改革都对仲裁立法提出了新的要求，于是起草立法建议的各个专家工作组就应运而生了，不少实务界的代表也参加了这项工作。

　　联邦司法部于1991年10月31日组建了一个9人委员会，被称作“仲裁程序法革新委员会”。该委员会由州司法行政机关代表、律师和法官代表以及学术界和实务界代表组成（注：委员会成员是：主席瓦尔特。罗兰德博士（Dr. Walter Rolland）（教授、联邦司法部司长），延斯。布雷多（Jens Bredow）（律师），奥托安特。格劳斯讷博士（Dr.Ottoar-ndt Glossner）（律师），格罗尔德。赫尔曼博士（Dr.Gerold Herrmann），多丽丝。默勒（Doris Moller）（律师），汉斯于尔根。拉贝博士（Dr.Hansjürgen Rabe）（教授、律师），彼得。施洛塞尔博士（Dr.PeterSchlosser（教授），英加。施密特雅森博士（Dr.Inga Schmidt-Syass-en）（州法院首席法官）和维尔纳。魏斯（Werner Weiss）。），其任务是：“针对如何参考联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》重新制定德国仲裁程序法这一问题提出建议，不仅要考虑国际仲裁案件适用的法律也要考虑国内仲裁案件适用的法律”。委员会的任务同时指明了工作的指导思想，一方面要以《示范法》为改革的依据，另一方面也要综合考虑国内和国际仲裁程序，而《示范法》只是为国际仲裁程序设计的。委员会最终提交的立法草案正是这两方面要求的结晶。

　　1992年“德国仲裁协会”也组建了一个由实务界、学术界和司法界代表组成的工作组。该工作组在司法部明确授权和支持下，辅助“仲裁程序法革新委员会”的工作。为了保证这些工作可以协调进行，“德国仲裁协会”分别派代表参加了两个工作组的工作。

　　4.立法草案

　　（1）“德国仲裁院”1989年11月的《草案》首次提出将《国际商事仲裁示范法》纳入德国国内法的是前“德国仲裁院”，当时“仲裁程序法革新委员会”尚未成立。1989年11月“德国仲裁院”提交了一份草案，即《关于德意志联邦共和国国际商事仲裁法草案》（Entwurf eines Gesetzes über die Internationale Hand-elsschiedsgerichtsbarkeit fur die BRD）（注：全文载于：“德国仲裁院”（DIS）编，《在德国国内法中采纳联合国国际贸易法委员会〈国际商事仲裁示范法〉》（Ubernahme des ？？？ΓΓ？？？ Modellges-elzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit indas deutsche Recht），1989年，第47页及以下。）。在这份《草案》中，除了联合国国际贸易法委员会秘书长和其他德国仲裁专家的一些导论性的意见外，还包含了对个别条文的说明。事实上，《草案》无论是在条文的体例上还是在措辞上几乎都与《示范法》完全一致。只做了以下的改动：一是，把《示范法》在其脚注中对“商事”一词的列举性注释放入了法律条文的正文中（第1《2》条）；二是，简化了对仲裁协议形式的规定（第7条第3款）；三是，允许当事人缩短或延长向法院申请仲裁员回避的期限（第13条第3款第3句）。此外，关于仲裁员的指定或回避、仲裁程序过程中的其他司法措施以及对仲裁裁决提出撤销之诉的初审管辖权均规定由仲裁程序所在地的州高等法院行使（第6条第1款）。此次改革的主要目的之一是简化程序，为此，将法院协助取证的职权移交给仲裁庭所在地有管辖权的法院（第6条第2款）。

　　《草案》几乎是逐字逐句地采纳了《示范法》的条文，因为当时的立法宗旨就是为国际商事仲裁提供一个法律依据，并未考虑到国内仲裁程序。其理由有两方面：一方面，国内仲裁相对于法院诉讼是解决争议的另一个途径，其宗旨不同于国际仲裁；另一方面，只有通过把该法限制在国际程序范围内，才可避免援引国内的程序法，这些援引常常是令使用者非常头疼的。而将来改革《民事诉讼法》中规定的国内仲裁程序时可以着手考虑《示范法》的个别建议。此后，这个问题就成为改革讨论的一个焦点：即立法者是否应该采用单轨制颁布一项统一适用于国内和国际仲裁程序的法律；或者应遵循双轨制将《国际商事仲裁示范法》转化为只适用于国际仲裁程序的国内特别立法，而对于国内仲裁程序则继续适用《民事诉讼法》第十编的规定。对于现代仲裁立法的这个原则性问题，在国际领域没有统一的看法。各国立法者在这方面也采取了不同的做法。例如瑞士立法者决定起草一份只适用于国际仲裁的特别法；而荷兰1986年的新仲裁法既适用于国内也适用于国际程序；瑞典新仲裁法草案规定，该法同时适用于国内国际程序，只有少数几条特别规定只适用于国际程序；我国1995年生效的《仲裁法》也统一调整国内仲裁和国际仲裁，只在第七章中特别规定了涉外程序，第65条规定涉外（国际）仲裁适用第七章的规定，这一章未规定的，则适用该法其他有关规定。

　　（2）“仲裁程序法革新委员会”1994年2月的《草案》

　　1994年2月联邦司法部分布了“仲裁程序法革新委员会”撰写的《关于改革〈民事诉讼法〉第十编的总结报告及讨论草案》（注：联邦司法部：《仲裁程序法革新委员会关于改革仲裁程序法的总结报告和修改〈民事诉讼法〉第十编的讨论草案》（Bericht der Kommission zur N-euordnung des Schiedsverfahrensrechts mjt einem Diskussionsen-twurf zur Neuregelung des zehnten Buches der ZPO），1994年2月。）。《草案》的制定运用了“比较立法技术”，具体说就是在《国际商事仲裁示范法》之外，还参考其他欧洲最新、最重要的仲裁法，如瑞士与荷兰的仲裁法。除此之外，一些仲裁机构的仲裁规则，特别是“国际商会”（ICC）和“德国仲裁协会”（DIS）的规则起了重要作用。

　　这份《草案》在编排、调整范围和语言等方面以“德国仲裁院”1989年的《草案》为出发点，同时以《示范法》为蓝本。德国的两份《草案》在语言措辞上，都以《示范法》为指导。委员会撰写《草案》时，在措辞上力图达到清楚明白，使得将来的英文译本可以尽量保持与《示范法》的英文本一致。《示范法》的基本宗旨就是：使各国国内仲裁法便于外国实务界人士运用，并使这一领域的法律达到统一。遵循此宗旨，德国1994年的《草案》中只有少数规定对《示范法》加以了改动或补充，然而在适用范围上，这份《草案》与“德国仲裁院”1989年的《草案》有重大区别：它不只限于国际仲裁程序，且同时适用于国内仲裁程序；此外，1989年的《草案》采纳了《示范法》关于“商事”仲裁的限制，而1994年的草案没有此限制。[page]

　　（3）联邦司法部的《专家报告草案》

　　1995年7月联邦司法部制成的《专家报告草案》，无论在措辞还是立法说明方面都与“仲裁程序法革新委员会”提交的《讨论草案》基本一致。特别是条文的顺序以及依据《示范法》所制定的条文都被采纳了，只在少数细节上与“委员会”的《草案》有所不同。将《示范法》纳入国内法、并尽量保持其原貌的法律政策，在这份《专家报告草案》中得到了充分的体现。

　　四 德国新仲裁法与《示范法》的不同之处

　　1.统一调整国际和国内仲裁

　　与《国际商事仲裁示范法》第1条第3款不同，德国新仲裁法统一适用于国际、国内仲裁程序。这一做法是以保加利亚、墨西哥、埃及、新西兰和加拿大等国的仲裁立法为范例的（注：彼得。桑德斯（Preter S-anders）：《采纳〈示范法〉的共性与区别》（Unity and Diversity inthe Adoption of the Model Law），载于：《国际仲裁》（ArbitrationInternational），1995年，第5页。）。

　　起初，联邦司法部的工作组赞成完全按照《示范法》制定一个调整国际仲裁的法律。此后，虽然未将适用范围限于国际程序，却试图附加一些适用于国内仲裁程序的特别规定。这样一来，就要参照《示范法》对“国际仲裁程序”的定义来确定“国内仲裁程序”的概念。最后，工作组决定采用单轨制，制定了一个统一调整国际和国内仲裁的法律。

　　2.没有关于“商事”的限制

　　新仲裁法最终没有将仲裁限于“商事”范围。《国际商事仲裁示范法》在关于第1条第1款的脚注中，对“商事”一词进行了列举性注释，这一注释被“德国仲裁院”1989年的草案放入了法律条文的正文中（第1《2》条），然而新仲裁法最后并未沿用这个限制。主要是为了避免在德国法中对“商事”这一概念产生不同的、有争议的解释。

　　五 新仲裁法的基本内容

　　如前所述，德国新仲裁法被规定在《民事诉讼法》的第十编中，但它本身构成了一个独立完整的体系，分成10章，包括总则、仲裁协议、仲裁庭的组成、仲裁庭的管辖权、仲裁程序的进行、仲裁裁决和程序的结束、对仲裁裁决的追诉（撤销之申请）、承认与执行仲裁裁决的条件，法院程序以及非契约性仲裁庭。总之，新仲裁法在很多方面都对旧的规定有重大改变，下面着重就这些方面介绍德国仲裁法的内容。

　　1.适用范围

　　关于德国仲裁程序法在国际上的适用范围，《民事诉讼法》（新）第1025条第1款中有一个重要的变化。立法者在制定这个条文时放弃了过去占主导地位的“程序理论”，而采用了“属地理论”或称“属地原则”，规定若仲裁地点在德国则适用德国仲裁法。以前仲裁地在德国时，也可以约定适用某一外国的程序法。“程序理论”是由判例（注：《联邦最高法民事判例集》（BGHZ）第21卷，第365页及以下。）发展来的，根据这个理论法院在确定仲裁裁决是本国的还是外国的裁决时，要看仲裁庭作出该裁决时依据的是德国的还是外国的程序法，至于仲裁地是否在德国则无关紧要。这个理论与大多数国家的规定及实践有冲突，很多国家的仲裁法都采用“属地理论”，规定仲裁程序强制适用仲裁庭所在地国的法律。这两种理论的并存会在德国和外国的法院之间引起积极的或消极的管辖权争议。根据德国新的规定，“仲裁的地点”与“仲裁程序适用的法律”，这两者之间不再是分离的了，这样也就避免了与外国立法及实践的冲突。

　　2.仲裁协议

　　（1）仲裁事项的可仲裁性

　　《国际商事仲裁示范法》没有明确规定哪些事项可以提交仲裁。联合国国际贸易法委员会的工作小组认为，列举一系列不可提交仲裁的事项如同给“可仲裁性”这个概念下个普遍的定义一样是不可行的。各个国内仲裁法中所包含的实体规范从其境内仲裁庭的角度出发，只是相对的（有条件的）规定了提交仲裁事项的“可仲裁性”，是具体考虑了各个仲裁庭的情况而定的。在整个世界范围内对“可仲裁性”下个普遍适用的定义是不可能的。

　　但是，德国仲裁法必须对“可仲裁性”加以规范，因为它与《示范法》不同，不仅适用于国际而且适用于国内仲裁。德国《民事诉讼法》（新）第1030条对“可仲裁性”加以了定义，该定义参照了瑞士法中的规定，以是否涉及财产权益为判断标准，凡涉及财产权益的纠纷都可提交仲裁。旧的法律以当事人是否有权对其争议进行和解作为是否可以提交仲裁的标准，这一作法在改革前就遭到了批评。这个标准现在只在一个缩小了的范围内继续适用，根据第1030条第1款第2句，涉及非财产权益纠纷时，要以当事人是否有权对其争议事项进行和解作为是否可以提交仲裁的标准，据此，离婚以及其他涉及人身的争议事项仍不得提交仲裁。

　　国家出于保护权益的目的对某些争议事项要保留其裁判权，即由法院通过判决来调整法律状态；而根据有利于仲裁的原则和财产权益纠纷的标准，只将那些当事人无权进行和解的非财产权益纠纷排除在仲裁事项之外。根据德国的立法说明，仲裁被认为是原则上与国家审判权同等的一种其他法律保护措施。立法者对“可仲裁性”采取了广义的理解，这也符合国际上对“可仲裁性”的广义理解（主要受美国判例的影响），此观点在国内仲裁领域也被采纳。德国对“可仲裁性”作广义理解，只要原告对仲裁的适用有任何经济上的利益，就可进行仲裁，无论此种利益是客观存在还是主观认为的，即便只是因为争讼有经济上的影响（该影响可作广义的解释）也可进行仲裁。关键在于，提交仲裁的争议事项是否追求一种广义上的经济目的；而并不取决于争议事基属于私法领域还是公法领域，例如关于公用征收之赔偿应该可以提交仲裁“。（注：克劳斯彼德。贝格尔（Klaus Peter Berger）：《新仲裁法》（Das neueRecht der Schiedsgerichtsbarkeit），科隆（Kǒln），1998年，第24页；彼得。施洛塞尔（Peter Schlosser）著，《德国即将有新的仲裁法？》（Bald neues Recht der Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland？）载于：《国际经济法》（RIW），1994年第9期，第723页。）

　　（2）仲裁协议的形式要件[page]

　　旧的法律对商人之间签订的仲裁协议没有形式上的要求，依德国《民事诉讼法》（旧）第1027条第2款的规定，如果仲裁协议对双方是一种商事行为，而且双方当事人都不是《商法》第4条规定的小商人（而是完全意义上的商人），则不适用该条第1款规定的形式要件（书面形式）。新的仲裁法在第1031条中不再区别对待商人之间签订的仲裁协议。

　　新的规定没有采用“书面形式”这一措辞，只是规定“仲裁协议必须载于当事各方签字的文件中，或者载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中”（第1031条第1款）。该条规定中的列举并不是完全的（注：《联邦议院公报》第13/5274号（BT-Drucks13/5274），第36页。），原则上还应该包括其他的电讯联络方式，特别是，本世纪通讯技术迅猛发展，英特网的广泛运用，为跨国贸易伙伴之间的联络提供了很多可能性，有人认为电子邮件原则上也可以作为签订仲裁协议的一种合法形式（注：弗兰克贝尔恩德。魏甘德：（Frank-BerndWeigand）著《德国新仲裁程序法：联合国国际贸易法委员会〈示范法〉的实施》（Das neue deutsche Schiedsverfahrensrccht：umsetzung des？？？ΓΓ？？？-Modellgesetzes），载于：《经济法咨询》（WiB），1997年第24期，第1275页脚注21.）。

　　德国新仲裁法关于仲裁协议形式的规定比《示范法》更详细。第1031条第2款规定下述情况发生时，第1款中规定的形式要求视作已经满足，即仲裁协议载于一方当事人给另一方当事人或者第三人给双方当事人的文件中，且此文件的内容在未及时按交易惯例提出异议时被视作合同的内容。

　　第3款规定，若满足了第1款或第2款形式要求的合同中关联到一项载有仲裁条款的文件，且此关联足以使该仲裁条款构成合同的一部分，即构成一项仲裁协议。这与《示范法》第7条第2款第3句的规定完全一致。

　　第4款规定，如果在提单中明确提及了载于租船合同中的仲裁条款，那么该提单之签发即证明达成仲裁协议，据此，承运人可以通过向第三人签发提单签订仲裁协议，要求是，在提单中不能只是一般性地提及租船合同，而要清楚地指明合同中的仲裁条款。

　　第5款第1句规定有消费者参加的仲裁协议必须制成由各方当事人亲自签名的证书，且该证书中除了仲裁程序外不得包含其他约定，这是为了保护消费者的利益。该款第3句中进一步定义了消费者的概念，即“某一自然人，其在作为争议标的交易中行为的目的，既不属于工商业也不属于独立职业行为之范畴”。经公证的仲裁协议则不适用这个严格的形式规定（第5款第2句后半句），因为根据德国《公证法》第17条，在公证时公证人有“向当事人说明”的义务，因此无须要求制定特别的证书来保护消费者。 <第6款保留了《民事诉讼法》（旧）第1027条第1款第2句的规定，即“对主要事实进行应诉的行为可以弥补形式的缺陷”。也就是说，仲裁协议虽未满足形式的要求，而当事人未对此提出异议就进入了审理主要事实的程序，则认为当事人通过自己的行为默认协议有效，从而弥补了形式上的缺陷。

　　3.仲裁庭的组成

　　（1）仲裁庭的人数

　　《民事诉讼法》（新）第1034条的规定修正了以前的做法，1877年的立法者把二人仲裁庭作为惯例规定在《民事诉讼法》（旧）第1028条中，即“如果仲裁协议中没有关于指定仲裁员的规定，则由双方当事人各指定一名仲裁员”。这是一条很不明智的规定，当两名仲裁员意见不一致时很容易出现僵局，根据旧的法律最终会导致仲裁协议失效，因为《民事诉讼法》（旧）第1033条第2项规定，“如果仲裁员表决时票数相等，而当事人对这种情况又没有约定预防措施，则仲裁协议失效。”可见旧的法律对仲裁非常不利，很容易使当事人提交仲裁的愿望突然落空。新法在第1034条条1款第2句中规定，若当事人没有约定，仲裁庭的人数为三人。这样就避免了适用旧的规定而产生的难题，而且三人仲裁庭也是国际上通用的惯例。

　　（2）仲裁员的回避

　　关于仲裁员回避的问题，改革前的《民事诉讼法》在第1032条第1款中规定援引适用第一编第一章第四节关于法官回避的规定，新的法律改变了这个做法，依照《示范法》第12条第2款在第1036条中规定了一个一般条款，其中明确指出以公正性、独立性为判断标准，并进一步规定，允许以仲裁员不能满足当事人约定的要求为由申请回避。不再援引《民事诉讼法》其他的条文，目的是使新的仲裁法形成一个独立完整的体系，便于外国使用者理解、适用德国法。

　　（3）指定替代仲裁员

　　关于仲裁庭的组成有一个重大的变化体现在《民事诉讼法》（新）第1039条中，这一条第1款依照《示范法》第15条规定，如果仲裁员由于种种原因结束任职，应按照原来的规则指定一名替代仲裁员，旧的法律没有指定替代仲裁员的规定；而是区分两种情况有不同的规定，一种是由于仲裁协议本身没有指定仲裁员的规定，则由当事人或法院指定仲裁员（《民事诉讼法》（旧）第1028条和第1029条）；另一种是仲裁协议本身已包含了指定仲裁员的规定。当第一种情况下指定的仲裁员由于种种原因不能任职或拒绝任职时，应该在法定期限内另外指定一名仲裁员（《民事诉讼法》（旧）第1031条）；当第二种情况下通过仲裁协议指定的仲裁员由于种种原因不能任职或拒绝任职时，则可能导致仲裁协议失效（《民事诉讼法》（旧）第1033条第1项）。这种规定显然不符合当事人的利益，所以新的法律并不区分两种情形，而在第1039条中统一规定了指定替代仲裁员的规则。此外，这条第2款允许当事人有不同的约定，而在《示范法》中对此没有明确的规定。

　　4.仲裁庭的管辖权

　　（1）仲裁庭对自己的管辖权作出裁定的权力

　　关于仲裁庭对自己的管辖权作出裁定的权力，《民事诉讼法》（新）第1040条第1款明确规定仲裁庭可以对自己的管辖权进行裁定。同时，第3款规定，如果仲裁庭认为自己有管辖权，可以对管辖权之抗辩进行中间裁定。这种情况下，任何一方均可以在收到裁定的书面通知后一个月内要求法院对此作出决定。这意味着将仲裁庭管辖权的最后决定权交给了法院。改革之前的法律没有明确规定仲裁庭有权对自己的管辖权作出裁定，但根据判例（注：联邦最高法院1977年判决，载于：《新法学周刊》（NJW），1977年第31期，第1397页及以下，联邦最高法院1989年判决，载于：《法学杂志》（JZ），1989年第4期，第201页及以下。），若当事人在独立的仲裁条款中授予仲裁庭这项权力，仲裁庭就有权作出裁定。由这一判例发展出来的学说被称作“裁定管辖的管辖权”之学说，也就是说当事人可以约定仲裁庭的管辖权最终由仲裁庭自己决定，从而排除法院的监督，新法采纳了《示范法》第16条第3款的规定，将最后决定权交给了法院，当事人不能任意排除法院的监督检查。这表明，德国立法者抛弃了以前判例所确立的学说。[page]

　　（2）仲裁庭采取临时措施

　　《民事诉讼法》（新）第1041条不仅与《示范法》第17条保持一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出《示范法》的范围，在第2款和第3款中规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施，依《民事诉讼法》（新）第1062条第1款第3项应由州高等法院执行仲裁庭的临时措施。德国立法者在这点上是以瑞士《联邦国际私法》第183条第2款中所运用的原则为依据的。然而值得注意的是，强制执行临时措施只限于在德国境内，而不可在外国强制执行临时措施。因为，国际仲裁庭的临时措施只是临时的裁决，并不是《承认与执行外国仲裁裁决公约》意义上的有拘束力的仲裁裁决。

　　5.仲裁程序规则

　　在新仲裁法第五章中详细规定了仲裁程序的进行，这一章的规定很大程度上是依据《示范法》第五章的规定制定的。与旧的法律相比，新仲裁法在程序规则方面的规定更加具体细致，提高了法律的稳定性和可预见性，可以保证仲裁程序顺利进行。旧的法律只在第1034条第1款作了几项原则性的规定，第2款则规定：“此外，若当事人没有约定，仲裁程序规则由仲裁员自由裁量”。而新的法律在程序规则方面于第1042条至第1050条有具体的规定，纳入了下列新的内容：仲裁地点由当事人约定，当事人没有约定则由仲裁庭确定（第1043条）；仲裁程序于应诉人收到净争议提交仲裁的请求之日起开始（第1044条）；申诉和答辩（第1046条）以及开庭和书面审理的程序（第1047条）；此外还有关于仲裁庭指定专家（第1049条）和法院协助取证（第1050条）的规定。

　　为了提高德国仲裁法在国际上的吸引力，德国立法者在程序规则方面给予了当事人足够的自由裁量空间。根据《民事诉讼法》（新）第1042条第3款，在遵守第十编中强制性规定的前提下，当事人可以自己制定程序规则，也可以选择适用某仲裁机构的仲裁规则。

　　6.法律适用

　　（1）程序法的适用

　　《民事诉讼法》（新）第1042条第3款规定：“在遵守本编强制性规定的前提下，当事人各方可以自己规定程序规则或援引适用某个仲裁程序规则”；第4款第1句接下来规定：“若当事人没有约定且本编没有规定，则由仲裁庭通过自由载量来确定程序规则”。也就是说，首先适用《民事诉讼法》第十编中的强制性规定（例如第1042条第1款规定的平等原则和依法听审原则）；其次遵循当事人有效的约定；再其次依照法律中的任意性规定；最后才可以考虑由仲裁员自由裁量。（注：《联邦议院公报》第13/5274号（BT-Drucks 13/5274），第46至47页。）

　　（2）实体法的适用

　　依照《示范法》第28条，《民事诉讼法》（新）第1051条规定仲裁庭依据当事人选择的“法律规定”裁定争议（第1051条第1款第1句），当事人若没有选择适用的法律，依该条第2款仲裁庭应适用与仲裁事项有最密切联系之国家的“法律”。根据这条规定的第1款第2句，当事人若没有其他约定，按他们所选择的某一国的法律或法规只能直接援引该国的实体法，而不得援引其冲突法。

　　依第1款规定，当事人选择适用的可以是个“法律规定”，而不必是某一“法律”。这主要有两个原因：一是，为了使当事人可以从不同的国内法中选择适用的规定，而不必选择某一国整套的法律规范，二是，国际上普遍的观点认为，“法律规定”这个术语不仅指国内法，而且包括国际法如一些基本原则和商事惯例。据此，只要当事人有约定，对于他们的合同就可以适用普遍的国际法上的基本原则、商事惯例或类似规则，这样，在仲裁程序中也可以考虑适用1980年6月19日的《欧共体债务合同公约》，该《公约》的规定已经在德国《民法施行法》第27条及以下条款中转化为了德国国内法（注：《联邦议院公报》第13/5274号（BT-Drucks 13/5274），第52页。）。

　　与当事人选择法律不同，仲裁庭只能确定适用某一“法律”，而不能适用某个国际性的“法律规定”，也就是说，由仲裁庭确定适用的法律时，只可以考虑国内的法律规范，就这点而言，德国法与《示范法》是一致的。在讨论《示范法》的过程中有人建议，依照第28条第1款为当事人提供的广泛的法律选择之可能性，应当允许仲裁庭确定适用它认为适当的“法律规定”，但是这个建议未获成功。这样做主要是为了避免仲裁员任意决定法律的适用，从而保护当事人的权益。

　　关于仲裁庭选择适用的法律所依据的连接因素，德国法与《示范法》是有区别的，《示范法》第28条第2款规定适用“它（仲裁庭）认为可以适用的冲突规范所确定”的法律，德国《民事诉讼法》（新）第1051条第2款规定，仲裁庭应适用“与争议事项有最紧密联系之国家”的法律。

　　7.仲裁裁决

　　德国新仲裁法依照《示范法》第30条，在第1053条中规定如果当事人和解解决争议，应按和解的内容以仲裁裁决书的形式记录此和解，以前的法律只规定以议定书的形式记录和解，而议定书并不具有与仲裁裁决同等的效力，这样在德国达成的和解无法在外国执行。新的法律规定，按和解协议作出的仲裁裁决与根据案情作出的仲裁裁决具有同等的效力（第1053条第2款）。这就解决了德国的和解无法在外国执行的难题。

　　德国《民事诉讼法》（旧）第1039条第3款要求在法院也应当存放一份裁决书，新的法律则放弃了这个要求，因为这与国际通行的做法不符所以是不必要的。（注：《联邦议院公报》第13/5274号（BT-Drucks13/5274），第56页。）。

　　新的法律还在第1059条第3款规定了申请撤销裁决的期限为3个月，这样就确定了裁决最后生效的时间，消除了以前没有这个期限而造成的困难。此外，根据第4款和第5款的规定，法院在必要时依当事人的申请在撤销裁决后可以将案件退回仲裁庭而使得仲裁协议重新生效。而按照旧的法律，普遍认为裁决的撤销也意味着仲裁程序的终止，从而国家审判权开始生效。新的法律为当事人提供了新的可能，从更多地考虑当事人的意志来看这种可能性是值得提倡的，然而在重新仲裁时，应由当事人另行指定新的仲裁庭，因为前一个仲裁庭的职责根据第1056条第3款已经结束了（注：《联邦议院公报》第13/5274号（BT-Drucks 13/5274），第60页。）。明确规定仲裁裁决的撤销可以使仲裁协议重新生效，在减轻国家法院负担这方面有积极的影响。[page]

　　8.由仲裁庭决定费用

　　德国法对《示范法》作的一项具有实际意义的补充是关于仲裁费用的问题，还有许多其他国家和地区，在把《示范法》纳入国内法的过程中加入了费用的规定，如澳大利亚、香港和墨西哥，与《示范法》不同，德国《民事诉讼法》（新）第1057条明确规定仲裁员有义务在仲裁裁决中对当事人的费用分担作出决定，联合国国际贸易法委员会秘书处在准备阶段曾将费用问题作为《示范法》可能要规范的一个事项提出来，但是后来并没有坚持，因为联合国国际贸易法委员会工作组认为，当事人在仲裁协议中所援引的大多数仲裁规则中都规定了这个问题。事实上，几乎所有仲裁机构的仲裁规则都特别规定由仲裁员决定费用问题，德国“仲裁程序法革新委员会”指出，在新仲裁法中关于费用的规定具有重大的实际意义，因为特别是在临时仲裁程序中，往往没有关于费用问题的约定。

　　六 结束语

　　《民事诉讼法》第十编经过修订后有了很大改进，成为德国调整仲裁程序的一项重要法律，立法者在这次改革中大胆地放弃了一些落伍的、不完善的规定并制定了许多符合时代和国际需要的规定，新的法律总体上有两个特点，一是为在德国进行的国内、国际仲裁提供了一个统一的法律依据；二是为仲裁程序提供了一个完备的法律依据，虽然它仍被放在《民事诉讼法》最后一编中，但其本身构成了一个独立完整的体系。

　　新的法律无论是体例还是条文的具体内容，基本上是以联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》为蓝本的。在仲裁程序规则和法律适用方面给予当事人很大的自由，使得这个法律具有很大的灵活性，便于有不同法律文化背景的当事人适用。这次改革成果是显著的，新法律的出台得到了德国各界人士的称赞。大家期待着通过这次改革，改变过去德国作为国际仲裁地点不受欢迎的现象，提高德国在国际仲裁中的地位，此外，新的法律具有很高的稳定性和可行性，立法者渴望通过改革也大大提高国内仲裁的吸引力，以期减轻法院的重负