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修改《仲裁法》论纲

来源:找法网 2011-01-15 11:07:10阅读数:

一、导论:相关问题的简单说明 之所以将修改《仲裁法》的标题最终确定为论纲,主要是因为题中所论及的不是某一方面,亦非小修小补,而是比较全面地梳理与整合。还因为题中

  一、导论:相关问题的简单说明

  之所以将修改《仲裁法》的标题最终确定为“论纲”,主要是因为题中所论及的不是某一方面,亦非小修小补,而是比较全面地梳理与整合。还因为题中蕴涵的内容太多,无法展开细论,只能论及纲要性的部分。[1]第二,“修改”法律案,有三种形式及技术进路,即“修正案”“、修订案”[2]和“重新制定法律案”。修正案是对已经制定的法律作部分的修改和补充。修订案是对已制定的法律作比较全面的修改和补充。重新制定法律案是指原制定的法律已基本甚至完全不能适应现实社会生活的需要,需对法律内容作全面修改,实际上是重新制定。[3]分析而言,仲裁法的修改,选择“修订案”比较适宜。

  第三,要不要修改、为何修改以及何时修改《仲裁法》? 非本文要论证的主题。本文以多年来仲裁界的同仁研究的结论[4]为起点,只研讨如何修改《仲裁法》。换言之,修改《仲裁法》时,需要什么样的理念? 现行的《仲裁法》确立的基本原则,是否适当? 保留还是重构? 对保留的原则要不要赋予新的内容? 在具体制度的建构上,哪些要改? 为什么? 怎样改? 新的向度是什么? 理据何在等等。第四,若干年来,仲裁界的同仁筚路蓝缕、呕心沥血的研究与实践,是我们今天检视和修改《仲裁法》的渊源。本文与其说是笔者长期思考的结果,毋宁说是对仲裁界同仁观点与成果的一种梳理与检视,一种体系化过程。[5]

  二、理念论:仲裁立法的价值取向及新仲裁制度的背景支撑

  我国的仲裁理论一般将仲裁的价值取向定位于三方面:或曰仲裁的首要价值目标是公正,第二价值目标是经济,特有价值目标是意思自治;[6]或曰仲裁的主要价值为公正和效益,独特的价值目标是充分的程序主体性;[7]或曰仲裁的价值目标为仲裁程序的正义性,仲裁程序的经济性,仲裁程序的保障性。[8]为避免陷入无休止的论争, [9] 同时为避免熟视无睹,我在下面的论述中将采用一种“陌生化”的方式和进路,来论证修改仲裁法宜确立的理念。

  (一) 树立经济全球化与自由贸易新秩序的理念

  一句话,这是由仲裁的国际性这一内在特点和中国已经加入WTO 的背景所决定的。简述之,一方面,仲裁较之于司法主权,更具国际性。表现在:第一,跨国仲裁已随经济的全球化而屡见不鲜;第二,可以更多地参照国际间的有关公约、条约乃至国际惯例仲裁,相容性很大;第三,仲裁案件的来源、当事人、仲裁庭的组成直至裁决的执行,国际性的因素越来越多。特别是《纽约公约》,截止2001 年,已有包括我国在内的146 个国家和地区加入该公约。[10]一个缔约国仲裁机构作出的裁决,可以很方便地到另一个缔约国去执行,这一优势是诉讼难以拥有的。另一方面,“中国入世要求我国必须按照法治统一、非歧视、公开透明的原则,制定、修改和废除法律法规,抓紧完善既符合世贸组织规则、又符合我国国情的涉外经济法律法规体系,确保执法公正和效率。这‘完善我国的涉外经济法律法规体系’理所当然地应该包括调整解决国际经济贸易争议的仲裁法在内。”[11]另外,在这样一个大的趋势和背景下,“如果还把法律体系说成是‘一个国家的’,而不是‘适用于一个国家的’,那么,就等于是把法律捆绑于某种僵硬的‘国家主权’概念之上,等于是坚持一种国内‘自给自足’的立场。这种立场,无法在法律体系的建构上体现全球化、国际化的发展现状和趋势,它可能在整体上造成法律体系对外部世界的封闭格局。”[12]因此,在修改仲裁法时,必须“树立符合经济全球化和公平自由贸易新秩序的仲裁新理念”。[13]

  这一理念规制了仲裁的外部运行环境,为入世的中国提供了背景支撑。

  (二) 程序与效率和谐的理念

  顾培东先生认为,对价值取向的认识与研析,我们“不应停留在诸如‘公正’、‘效率’、‘效益’等表述上,而应在这种表述与具体的审判制度之间建立一种可以识别的过渡”[14]惜乎! 这一睿智之言未能引起应有的关注。一方面,我们引入和强调程序公正,对我国这样一个重实体轻程序的国家确有不可估量的理论与实践意义;但另一方面,我们又强调效率优先兼顾公平, [15]那么,在效率与程序之间可否建立一种“可以识别的过渡”呢? 我们不能藉口提高效率而破坏程序的公正,更不能以程序公正为名而无视、甚至牺牲效率。因为“迟来的正义为非正义”,还因为, “经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。”[16]仲裁如失去效益的价值目标, “仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼比肩存在的基础”。[17]问题在于,通过我们的潜心研究,能否在二者之间找到一种均衡点,一种可操作的最佳模式,一种哲学意义上的和谐呢? 回答是肯定的。以和谐论为支撑点和突破口,或者说以这一新视角关注效率与程序这一重大的实践性课题,意义是革命性的。不仅可以在保障程序公正的前提下,将研究导向更务实、更精细这一向度,还可使公正与效率相互融合,相济而互益,相制而互胜,相荡而互生,互为表里,相得益彰。它克服了协调论在操作层面上的二难选择,杜绝了人们机械地划分谁先谁后,孰重孰轻的思维方式。毛泽东指出:“事物矛盾的法则,即对立统一的法则,是自然和社会的根本法则,因而也是思维的根本法则”[18].和谐,不仅指立法必须注重法律体系的和谐,也指法律自身的内在的和谐。前者的和谐要求部门法必须配套与衔接,后者的和谐则要求一部法律从理念到基本原则再到具体制度的设置,都应当是和谐一致的。[19]譬如,为不同类型的案件设置繁简不同的程序。因此,导入和谐这一哲学理念,从思维方式、立法理念到仲裁流程,都具有创新的意义。

  这一理念规制了效率与公平合理的哲学选择,为设置科学有序的仲裁程序找到了可以替换的平台,还为“最大效益”提供坚实的程序保障。

  (三) 尊重仲裁规律的理念

  仲裁在其漫长的发展过程中,经历了由纯民间性的自救方法,发展到被国家承认并加以规定的解决争议的一种法律制度;由靠道德规范和舆论力量维系,发展到靠国家强制力保障其推行;由解决国内的民商事争议,发展到解决国际间的民商事争议、海事争议和国家争端,[20]可谓历史悠久。在永无休止的世代的更迭中,仲裁制度历久弥新,以其强大的生命力证明了它自身的优势,形成了自己的特质和规律。尊重仲裁的规律,已是仲裁立法者不容置疑的使命。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们应该责备他极端任性。”[21]尊重仲裁的民间性,尊重仲裁的意思自治,尊重仲裁经济地解决纠纷的特质,尊重仲裁程序的设置应当与仲裁的效率、仲裁案件的复杂程度和谐的规律等等,都是这一理念的题中应有之义。这一理念规制了仲裁立法的本质。一方面,为立法提供了内在的制导趋向和不竭的渊源,另一方面,为“旁观者清”筑起了可以俯瞰的高度。[page]

  (四) 确立权威仲裁的理念

  万法归一。无论多少或什么样的理念,最终大抵可归结为确立权威仲裁的理念。“树立”仲裁权威以及“维护”仲裁权威的提法,太隔,无法精到地表达“权威仲裁”应当“确立”的高度。权威仲裁与仲裁的权威质的差别是,前者是刚性的、毋庸置疑的、已经抵达了权威且令人信服的仲裁;后者则是柔性的、与权威仲裁有相当距离的、需要艰辛的努力才能达到的仲裁。所以,权威仲裁这一高位阶的理念,首先要求提升《仲裁法》的立法机构,即将现行的由全国人大常委会制定的《仲裁法》改由全国人民代表大会制定,以取得基本法律的地位。[22]其次,要改变仲裁只是诉讼外解决纠纷的“补充”方式这一极其错误和有害的观念,从立法和实践两方面使人们切实认识到仲裁与诉讼同样是解决纠纷的主渠道。在国际商事纠纷中,仲裁甚至是比诉讼更重要的解纷方式,它以其专业性保证仲裁的权威性。最后,克服仲裁事实上的不独立和从属的地位, [23]以真正确立权威仲裁的理念。

  这一理念在规制人们选择仲裁内在动因的同时,还规制了仲裁历久弥新的动力之源。

  三、原则论:保留与重构的现实矛盾及调适理路

  理念与原则的关系,是“幕后”与“台前”的关系。理念是隐藏在以法条为表现形式的原则后面的哲理。理念对于原则来说,具有双重性。一方面,理念对原则具有依附性,理念不能完全脱离原则而存在;另一方面,理念又具有相对的独立性,即不是完全地被原则所限制。简言之,不是原则决定理念,而是理念决定原则。因为以法条为表现形式的法律原则只是一种法律规定,在某种意义上讲,它只是法理念的一种“具像”表达。这也是我们为什么评价某一法律原则的好坏时,往往不从原则本身加以评判,而是以这些原则背后的理念为标准的原因。[24]

  回过来我们再看法律原则。在现代汉语中, “原则”是指“说话或行事所依据的法则或标准。”[25] “原”乃“源”的古字,有根本、推求、起初之意,“则”为规则之意。法律原则是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”,[26]是构成一个法律体系的立足点或基干的根本规则。有学者将法律原则分为核心原则、基本原则和具体原则。[27]就本文而言,所谓仲裁的基本原则,是指仲裁法规定的为仲裁主体进行仲裁活动必须遵守的基本行为准则。[28]它是仲裁性质和特点的集中反映,是其他仲裁程序、制度产生的依据。

  由此可见,理念、基本原则和具体制度,呈现一种由根本到一般,再到具体的逻辑递进关系,这也是本文论证的理路和内在的逻辑结构。

  (一) 对我国现行仲裁法确立的基本原则的检视

  作为基石性的基本原则,“混乱”到我国仲裁法也就无以复加了。不但现行的仲裁法没有做系统的规定,尤为严重的是理论界对仲裁基本原则的界说更是五花八门。[29]这也可作为反思我国仲裁阻滞的根源之一。

  如,谭兵先生主编的《中国仲裁制度研究》以“指导性、基础性和概括性”,将仲裁的基本原则界定为自愿原则等十个方面;黄进先生等编著的教材《仲裁法学》则将仲裁的基本原则界定为尊重当事人意愿原则,以事实为根据、以法律为准绳原则,独立公正仲裁原则和一裁终局原则。[30]姜宪明等主编的《中国仲裁法学》则将仲裁的原则分为共有原则与特有原则。特有原则是当事人自愿原则、独立行使仲裁权原则、不公开原则、一裁终局原则和法院监督原则。[31]

  (二) 保留与重构的现实矛盾及调适理路

  我以为,要解开什么是仲裁基本原则这一命题,必须回答以下问题:

  1. 仲裁基本原则与仲裁基本制度的区别是什么? 首先,在现代汉语中,“制度”与“原则”语意不同。[32]其次,基本原则贯穿仲裁程序的全过程,体现在仲裁活动的各个方面;而仲裁的基本制度则是对仲裁组织或仲裁参与人进行仲裁活动的具体规定,只在仲裁的某个阶段或某个环节起作用。最后,仲裁基本原则具有抽象性、宏观指导性和普遍适用性;而仲裁的基本制度则具有很强的针对性、规范性和比较广泛的实用性。

  2. 要不要区别共有原则与特有原则? 在立法上不区别,在理论上应当区别。比如,不能把其他法律中共有的“以事实为根据、以法律为准绳”的原则在仲裁法中剔除。在理论上区别,旨在为精细化的研究提供一种向度。

  3. 确立仲裁基本原则的标准是什么? 我以为,确立仲裁基本原则的标准是克服“混乱”的治本之策。既然仲裁的基本原则是规范仲裁主体的基本行为准则,而仲裁程序的主体为仲裁组织和当事人,因此,高度概括仲裁组织与当事人关系的准则,必定是仲裁的基本原则,此其一;其二,仲裁基本原则的效力贯穿仲裁程序的始终,内容带有根本性,只涉及仲裁程序的某个阶段或某个环节,内容不具有根本性的准则,可能是仲裁法的具体原则或者是基本制度,而非基本原则。其三,基础性。“某一原则之所以能够成为仲裁的基本原则,必须是对仲裁活动发挥基础性作用”,“如果丧失该原则就会使仲裁活动失去基础,仲裁法中的其他规范也将失去依据。”[33]

  4. 那么,我国现行的仲裁法在基本原则的确立方面缺少了什么呢? 保留还是重构? 改不改、怎样改? 我认为,我国现行的仲裁法在基本原则的确立方面缺乏的不是构成,缺乏的是体系,缺乏的是没有在仲裁的基本原则中赋予相应的内容。因之,修改仲裁法,在基本原则方面,无须重构。但这并不意味着对现行的仲裁基本原则不作修正。修正的基本理路是,以仲裁的理念提供强大的背景支撑,在对立法的具体表述精确化的同时,使基本原则体系化,同时赋予相应和完备的内涵。

  5. 修改仲裁法,应确立的基本原则究竟有哪些? (1) 自愿原则。这一原则又称意思自治原则,它是现代各国普遍遵循的仲裁的基本原则。之所以界定为“自愿原则”而非“意思自治原则”或者“尊重当事人意愿原则”,主要因为这种界定更明白、更简洁、更中国化,而又不失准确。这一原则涵盖了仲裁的方方面面,贯穿了仲裁的始终, [34]实属仲裁的“帝王条款”。(2) 独立仲裁原则。一方面,这是权威仲裁理念的逻辑必然和这一理念的外化,另一方面,应当赋予独立仲裁以全新和切实的内容。虽然现行的《仲裁法》第八条对独立仲裁作了明确规定,但在现行的仲裁具体制度中,显然没有赋予我在本文中阐述的“独立”的内涵。(3) 不公开原则。将仲裁的保密性上升成为仲裁的一项基本原则,几乎成为世界各国仲裁机构的习惯做法,否则,将被视作“违背商事性质”而不受欢迎。为仲裁当事人保密,已成为世界公认的仲裁的显著特征和一项基本原则。我国现行的《仲裁法》第四十条对此作了明确规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”我国确立的以不公开为主、当事人协商为辅及除外情形,既符合国际惯例,又尊重了当事人的意愿,又与自愿原则统一协调,还侧重保护了国家利益,因而这一规定是适当的,应直接保留。但宜将这一原则由现在的“开庭和裁决”即程序性的规定中,位移到“总则”或将来规定的“基本原则”中,使之集中、明了。(4) 法院支持与监督原则。法院对仲裁的支持和必要的监督,是世界各国仲裁通行的做法。需要指出的是,世界各国绝大多数国家的立法,体现了法院“支持与配合”权威理念的仲裁,而我国现行的仲裁法更多体现的是“限制与监督”的仲裁。因之,在修改这一原则时,应侧重于支持与配合,尽量减少限制与监督,与国际先进的仲裁制度接轨。[page]

  四、制度论:建构我国仲裁具体制度的新向度

  先说明三个问题。一是,“一裁终局”是基本制度还是基本原则? 理论界对此界说不一。[35]我赞同它是基本制度的观点。理由有三:其一,一裁终局究其实质,是对裁决阶段效力的量化。亦即只涉及仲裁程序的一个阶段或一个环节,内容不具有根本性;其次,它没有高度概括仲裁组织与当事人之间的关系,即不管当事人协议选择哪一家仲裁组织,一裁终局是确定的。换言之,一裁终局不能界定仲裁主体之间的关系。其三,从仲裁制度曾经过只裁不审、两裁两审、一裁两审到一裁终局制度的沿革中,可以佐证它是一项基本制度。另外,我国《仲裁法》第九条明确规定:“仲裁实行一裁终局的制度”, 但症结恰恰就出在一裁无法终局:司法复审往往成了阻却裁决既判力实现的主要因素。二是,近年来,我国学界对仲裁具体制度进行了广泛而深入地研究,取得了丰硕的成果。但研究中存在一个通病,就是对具体制度只作了规范性的研究,缺乏超规范的研究。因而无法得出具有普遍意义的结论来。我认为,若干具体制度的不足,共同指向了两方面:一方面导致仲裁缺乏权威性,另一方面破坏了仲裁的独立性,最终造成了一种后果:瓦解了人们选择仲裁解纷的信心。三是,鉴于已有的丰厚成果,对仲裁具体制度的批判、检视与完善之策,没有必要在此一一罗列。我就已有成果指向的新向度,对集中研讨过的以具体制度为主但不限于具体制度的六方面的问题加以总结,甄别出我以为的进路,以求教于方家。

  (一) 仲裁协议

  对作为民商事仲裁基石性的仲裁协议,学界对其概念、性质、种类、形式、内容、意义、法律特征、法律效力以及仲裁条款的独立性问题,进行了深入的研究。[36]我国在修改仲裁协议时,新的向度可用高菲博士的一句话概括:“即承认多种形式的书面协议并承认口头仲裁协议是有效性的。”[37]如此,既符合国际最新动态,又“真正地是极有见地”。

  (二) 仲裁员是仲裁的灵魂[38]

  我需要补充的有两方面:一方面,在仲裁法的建构中,应当设立仲裁员责任豁免制度。明确规定仲裁员“除非其职务行为已触犯刑律,否则不承担任何民事责任。”[39]另一方面,采用“制度激励机制”,使仲裁员“立下不可磨灭的功勋”(王生长语) .

  (三) 仲裁保全制度

  仲裁保全制度包括证据保全和财产保全两方面。前者,我国应采司法和仲裁均有权发布证据保全措施的模式。[40]后者,我认为,中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、相矛盾,导致难操作、高成本、无独立性,与国际仲裁脱轨,严重阻滞了中国仲裁的发展。因此,应比照先进的国际仲裁立法,对《仲裁法》予以修订: ⑴实行“双轨制”,即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。⑵明确规定仲裁前的财产保全。⑶修改《仲裁法》第28 条,同时修改《民事诉讼法》第258 条的规定,使之相互配套,相互衔接,更具可操作性。[41]

  (四) 仲裁程序的增删

  两句话,一是,仲裁程序的设置必须以效率与程序的和谐为理念;二是,仲裁毋需像民事诉讼设置若干程序,只设立普通程序与简易程序即可。我国宜在《仲裁法》中增设简易程序。

  (五) 中国仲裁裁决撤销程序与司法的双重监督

  这是学界研讨最多也是成果最丰的命题。[42]主要且趋于一致的建议有,实行国民待遇原则,对国内仲裁与涉外仲裁适用相同的审查标准,即均不对裁决的实体问题进行审查;弱化司法干预,尽量缩小司法监督的范围,使司法的支持应大于监督;应缩短提出撤销程序的期限,即由现在的6 个月改为2 个月(或3 个月) ,同时对法院超过2 个月的撤销审限规定相应的法律后果;规定当事人对裁定撤销的裁定可以上诉;结束我国涉外裁决“金字塔”式的“预先报告制度”,归位于正常的程序保障。

  (六) 仲裁裁决的执行

  我国执行仲裁裁决的法律障碍主要有两方面。在立法方面: ⑴立法理念的偏失,即监督大于支持; ⑵立法存在基础性的缺陷; ⑶民事诉讼法与仲裁法重叠交错,弊端重重; ⑷由于执行裁决在立法上存在基础性缺陷,客观上使仲裁裁决效力待定; ⑸与申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度中存在问题一样,审查不予执行采取内外有别的立法体制,严重损伤了国内仲裁机构解纷的信心; ⑹与财产保全的弊端互动,直接制约和影响了执行的顺利进行。在司法方面:如执行中的“门户之见”,法院财力的拮据,不予执行这一司法复审的公信力、权威性的缺乏等等,都成了司法操作中的现实障碍。

  完善之策: ⑴将《民事诉讼法》第二十八章在该法中予以删除,将其中《仲裁法》没有规定的内容增补到《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”中来,使其各归其位,各司其职,完备而自成体系。这种整合不但能清欠历史遗留之债,而且能解开两法交错之结。⑵将零散于《民事诉讼法》中有关仲裁裁决执行的条款,归位于《仲裁法》的相关程序中,以克服导引性条款带来的弊端。⑶从立法上进一步确立仲裁裁决的既判力,保障仲裁裁决的执行效力。⑷取消对不予执行国内仲裁裁决进行实体审查的法律规定,作到内外一致。⑸将《仲裁法》第64 条的规定修改为:“一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院不停止执行。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。对已被执行的财产,人民法院应当裁定执行回转”。这样,就彻底改变了现行的两种程序并行时,撤销程序优越于执行程序所带来的种种弊端,同时,也不会过度损伤撤销程序当事人的利益,还能修补和限制撤销程序的不足。⑹建议设立专门执行其他法律文书的执行机构,以排除因“门户之见”或部门保护所带来的障碍。[43]

  综上所述,如果说“正义可以提升一个民族”(《圣经》语) ,那么,一部深植于中国国情又与国际大势相结合的仲裁良法,则会提升一个国家发展的速度。如果说在一部法律初创之时,渐进的模式或者理念是适宜的,但在我国仲裁法实施已有经年,沉积了丰厚的理论与实践经验以及在我国的法律体系即将建成之际,还小修小补,依旧采取渐进的方式,则是愚不可及的,只会使我们坐失千载良机并一再落伍,而这种巨大的损失是永远无法量化的。更何况,毕其功于一役的万事俱备,入世的东风劲吹,熔铸四海理念,荟萃八方精英,成就一部精审的仲裁法是我辈义不容辞的使命,时不我予,更待何时?[page]

  (来源:《甘肃政法学院学报》)

  注释:

  [1]这并不意味着对相关问题论证得不够透彻,也不是一鳞半爪式的粗线条提及,而是一种精华。基本上回答了是什么和为什么,只是没有充分地加以阐述而已。这种缺憾,我将在以论纲为宗的系列论文中加以弥补。

  [2]就修正与修订的语义本身,“修正”,修改使正确;篡改。“修订”,修改订正(书籍、计划等) (见《现代汉语词典》,商务印书馆1996 年修订第3 版。P. 1416 - 1417) .

  [3]另,审议通过后,三者公告的内容不同,题注不同,实施的时间不同。鉴于篇幅,不作详注。

  [4]已达成了共识:修改《仲裁法》,势在必行。主要观点有三:一是仲裁实践的沉积。八年多的实践更多地暴露了立法的不足和对仲裁的阻滞;二是仲裁理论的检视。学者们通过对仲裁的起源、沿革到仲裁的特质以及对我国仲裁法理念与具体制度的批判,论证了立法层面的不足;三是入世的格局。反思了观念的落后,制度的“不接轨”等等。

  [5]虽然在繁复的、甚至相互冲突的观点中我作了独立的思考,理出了我以为正确的进路,但文中援引的观点将一一引出,决不敢掠人之功。

  [6]谭兵。 中国仲裁制度研究[M] . 北京:法律出版社,1995.

  [7]杨荣新。 仲裁法理论与适用[M] . 北京:中国经济出版社,1998. 18 - 34.

  [8]江合宁、王斐弘。 现代仲裁法论[M] . 兰州:甘肃人民出版社,2000. 38 - 47.

  [9]公正与效率何者为第一的问题,没有终极答案。陈国富在其《用效率诠释正义》(《读书》2001 年第5 期P. 71) 中认为:“关于效率与正义孰重孰轻的争论还会继续下去,或许根本就没有一个终极性的答案。但是,对于长期执着于‘正义’、习惯于‘算政治账不算经济账’的国人来说,强调一下波斯纳的忠告或许是必要的:”对于公平正义的追求,决不能无视追求它的代价‘“。

  [10]黄亚英、李薇薇。 纽约公约与中国仲裁裁决在外国的承认和执行[J ] . 中国仲裁,2002 , (6) .

  [11]高菲。 入世:中国国际商事仲裁向何处去[J ] . 中国仲裁,2002 , (8) .

  [12]张志铭。 法律体系建构中的开放思性路[J ] . 法学家茶座,第2 辑。

  [13]王生长。 中国国际经济贸易仲裁委员会2002 年工作报告和2003 年工作计划[J ] ,中国仲裁,2003 , (2) .

  [14]顾培东、张建魁。 我国民事经济审判制度的价值取向[J ] . 中国社会科学,1998 , (6) .

  [15]中共十四大提出建设社会主义市场经济的宏伟决策,明确要求在分配制度上实行“效率优先、兼顾公平”的原则。

  [16]谭兵。 中国仲裁制度研究[M] . 北京:法律出版社,1995.

  [17]谭兵。 中国仲裁制度研究[M] . 北京:法律出版社,1995.

  [18]毛泽东。 矛盾论[ Z] . 毛泽东选集一卷本。 北京:人民出版社,1964. 310.

  [19]效率与程序的和谐,是一个复杂的命题,非三言两语所能道破,鉴于篇幅,在此只提一种理念。有兴趣者,可参阅王斐弘:《效率与程序和谐论》(《诉讼法论丛》第7 卷,2002 年9 月法律出版社出版) .

  [20]谭兵。 中国仲裁制度研究[M] . 北京:法律出版社,1995.

  [21]马克思恩格斯全集[C]?第1 卷,北京:人民出版社,1956. 183.

  [22]需解释三点: (1) 根据《立法法》第7 条的规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。简言之,是否具有制定和修改“基本法律”的权限是二者的差别所在。

  但,哪些是基本法律,《 立法法》没有规定。既然该法第8 条第(九) 项规定的“: 诉讼和仲裁制度”同属于只能制定法律的情形,而诉讼法均由全国人民代表大会制定,为什么仲裁法就不能由全国人民代表大会制定呢? 有学者就认为“仲裁法应当居于国家基本法律的位阶,即应当由全国人民代表大会制定。只有这样,才能使仲裁法与相邻的《民事诉讼法》在层级上保持协调,从而保证两者相辅而行”(谭兵主编:《中国仲裁制度研究》,P. 51) .(2) 肖扬院长曾就民事诉讼法是全国人民代表大会制定的法律,仲裁法是全国人大常委会制定的法律作为解释两法不一致时取舍的理由之一(见高菲,《中国法院对仲裁的支持与监督:访最高人民法院院长肖扬》,《 中国仲裁》2001 年第6 期,P.8) .(3) 其实,在我国,一部法律受重视的程度,与该部法律的颁布机关或位阶高低并不具有必然的联系。比如,位阶最高的我国的《宪法》就是这种情形。但对受制于我国民事诉讼法的仲裁法来讲,提升位阶,却意义非凡。

  [23] 黄进等编著的教材《仲裁法学》,将仲裁的“独立性”归结为仲裁机构独立于行政机关,仲裁机构之间亦无隶属关系,仲裁独立进行等,如从深层次探究,值得商榷。我认为仲裁的独立是自成体系,亦即除执行外,不外求司法的力量就能够“自给自足”——完成仲裁的目的。而现行的仲裁制度不但在财产保全、证据保全方面依赖司法机关,执行仲裁裁决更是离不开司法机关。尤其是,我国司法的双重监督,几使“包括中国国际经济贸易仲裁委员会在内的所有中国仲裁机构沦为基层法院的地位”(陈治东:《我国仲裁裁决撤销程序若干法律问题之剖析》,《法学》1998 年第11 期,P. 40) .如此,仲裁的“独立”显然是空中楼阁。

  [24] 这一结论,得益于陈兴良先生发表在《法学家茶座》第2 辑的《刑法的为学之道(上篇) 》,在此谨表谢忱。

  [25]现代汉语词典[ S] . 北京:商务印书馆,1996. 1549.

  [26]张文显。 规则?原则?概念[J ] . 现代法学,1989 , (3) .

  [27]肖建国。 民事诉讼法基本原则体系重建[A] . 章武生。 司法现代化与民事诉讼制度的建构[C] . 北京:法律出版社,2000.

  [28] 我国的教科书及论著对仲裁基本原则概念的界定是比较混乱的。譬如,黄进等编著的《仲裁法学》,姜宪明等主编的《中国仲裁法学》,谭兵主编的《中国仲裁制度研究》,杨荣新主编的《仲裁法理论与适用》等等,对这一概念的界定大异其趣,这大抵是缺乏必要的标准所致吧。[page]

  [29] 这与学说的百家争鸣是不同的。百家争鸣标识的是学术的多元性和学派可以自由争论的繁荣局面,而五花八门则是就同一研究对象无法达成基本共识的无序与混乱。

  [30]黄进、徐前权、宋连斌。 仲裁法学[ Z] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 20 - 24.

  [31]姜宪明、李乾贵。 中国仲裁法学[ Z] . 南京:东南大学出版社,1996. 44 - 50.

  [32] “制度”意为“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”(见《现代汉语词典》,商务印书馆1996 年修订第3 版,P. 1622) .这与上文已解释的“原则”是不同的。

  [33]谭兵。 中国仲裁制度研究[M] . 北京:法律出版社,1995.

  [34] 主要表现在,纠纷发生之初,申请仲裁须双方自愿;在仲裁过程中,是否申请证据保全和财产保全,以及选择仲裁组织、仲裁员和仲裁方式均须自愿;另外,双方达成和解或者调解协议应当自愿;在仲裁裁决作出后,是否申请撤销裁决或申请执行裁决,也实行自愿原则。在国际商事仲裁方面,这一原则体现为:双方当事人可以通过仲裁协议选择仲裁机构、仲裁事项、仲裁地点、仲裁员、仲裁适用的程序法和实体法。我国现行的《仲裁法》第4 条已对这一原则作了规定,但没有单列。

  [35] 例如,黄进、徐前权、宋连斌编著的《仲裁法学》,姜宪明、李乾贵主编的《中国仲裁法学》中都将“一裁终局”界说为基本原则,而谭兵主编的《中国仲裁制度研究》则认为“一裁终局”是基本制度。

  [36] 主要有:王生长先生透彻而前瞻、全面而精细的长文《仲裁协议及其效力确定》,《中国仲裁》2002 年第2 期第22 - 28 页,第4 期第23 - 29页;高菲,《入世:中国国际商事仲裁向何处去?》,《中国仲裁》2002 年第8 期,第6 - 15 页;谭兵主编,《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年10 月第1 版,第176 - 199 页;赵威主编:《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1995 年版,第65 - 139 页;刘想树:《仲裁条款的独立性问题》,《现代法学》2002 年第3 期第90 - 95 页;乔中龙,《关于认定仲裁协议效力的几个问题》,《行政与法制》1999 年第2 期第18 -20.

  [37]高菲。 入世:中国国际商事仲裁向何处去[J ] . 中国仲裁,2002 , (8) .

  [38] 这是王生长先生语,非资深的仲裁专家不能道也。他在CIETAC 和CMAC 第十五届委员会第三次会议的讲话中,以实务的视角对仲裁员提出了具体要求。康明先生在《如何发挥仲裁员、仲裁庭在机构仲裁中的作用》一文中,论述了仲裁员和仲裁庭的作用(《中国仲裁》2002 年第2 期,P. 44 - 46) .

  [39]高菲。 入世:中国国际商事仲裁向何处去[J ] . 中国仲裁,2002 , (8) .

  [40] 杜开林在《仲裁证据保全评析》(《中国仲裁》2003 年第2 期,P. 64 - 69) 一文中,比较细致地分析了我国证据保全司法专有权力的弊端,但文中“两步走”的设想以及仲裁“也可以主动调取证据”的观点,笔者不敢苟同。“两步走”即先司法解释后立法的渐进方式,会使我们再次坐失良机。而仲裁“也可以主动调取证据”的观点,直接违背了仲裁被动性原理和证据规则。另,文中证据保全的担保以什么为限额、为标准? 此文不明。

  [41]王斐弘。 中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善[J ] . 诉讼法学、司法制度,2000 , (9) .

  [42] 主要有:陈治东:《我国仲裁裁决撤销程序若干法律问题之剖析》,人大报刊复印资料《诉讼法学、司法制度》1999 年第1 期,第80 - 88 页;高菲:《入世:中国仲裁事业的发展向何处去?》及《入世:中国国际商事仲裁向何处去?》,分别载《中国仲裁》2001 年第12 期,第8 - 10 页,2002年第8 期,第6 - 15 页;郭晓文,《从申请撤销涉外仲裁裁决司法审查制度中存在的问题看〈仲裁法〉修改和完善的必要性》,《中国仲裁》2001年第2 期,第35 - 40 页;赵秀文:《21 世纪中国国际仲裁法律制度现代化与国际化的发展方向》,人大报刊复印资料《诉讼法学、司法制度》2001 年第11 期,第16 - 24 页;杜焕芳,《中国涉外仲裁裁决撤销制度的若干思考》,《中国仲裁》2003 年第2 期,第51 - 57 页。

  [43]王斐弘。 我国执行仲裁裁决的若干法律障碍及其根治[J ] . 甘肃社会科学,2001 , (4) .

  王斐弘·兰州商学院

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