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提单、国际仲裁及国际商务游戏规则

来源:找法网 2011-01-15 11:08:34阅读数:

我这次讲座主要包括两部分内容:一是提单以及与提单相关的商务游戏规则;二是国际商务仲裁。对这两个内容的介绍主要是在英国法的背景下展开的。 首先讲提单。提单有三个主

我这次讲座主要包括两部分内容:一是提单以及与提单相关的商务游戏规则;二是国际商务仲裁。对这两个内容的介绍主要是在英国法的背景下展开的。

  首先讲提单。提单有三个主要的作用,即作为物权凭证,充当运输合约和收据,我按顺序讲。

  一、物权凭证

  提单作为物权凭证是聪明的商人创造的游戏规则之一,简言之,就是:提单可以背书转让。在通讯不发达的两三百年前,背书起到了指示的作用,确保交货准确。另外,持单人若提不到货,可以提单为据,起诉承运人。提单是物权凭证这一习惯法,早在两百多年前就被判例法认可。

  现代,各种运输方式的速度大大提高,短途运输增多,而提单的作成、出具、结汇等手续要求更加严格,常常使它到达提货人的时间晚于货物到港时间,增加仓储费或影响货权的进一步流转。因此,提单面临新的挑战。近年来,在某些场合下,出现了传统提单的替代品。常见的一种是电子提单。在运用电子提单的国际贸易里,所有的环节,包括结汇和通知等,都通过电子中心(BOLEIO)进行,有些“物权公示”的味道,既能加速货权流转,又能保证船方准确交货。但是它的运行成本很高,适用范围不大;也许要等两三百年,才是它一领风骚的时候。另一种是海运单。短航次没有中途转卖货权的风险,无需提单这种物权凭证,出具海运单就足够了。英国法认为它实质上是不可转让的记名提单,因为流通受限,所以不被看作物权凭证。在美国提单法上,各种记名提单由于载明“不可转让”,也不被看作是物权凭证。海运单在单证运输中的比重越来越大。但是在很多领域,提单是有用武之地的,甚至在某些领域,提单是必要的,如以提单作为抵押,向银行贷款;货权海上转卖;一些需求变化大的商品,如原油、常常由最后持单人来确定卸港。

  提单的物权凭证身份主要体现在提单转让、抵押和提货上。其中最主要的是提单背书转让。提单背书转让的做法早于本票和支票。多次背书的提单必须是连续的,否则,船方有拒绝交货的抗辨权;空白背书更易流通,但风险更大,因为船方有见单交货的权利或义务。

  有人认为,提单流通与证券和钞票的流通相似,但“流通”的说法不宜用于提单,“转让”更准确。因为钞票的最后持有者无须特别要求就能实现其权利,提单的处理还涉及持单人身份的证明,有无货权或有无优先权等。这里讲一个case:中方发货给香港中间商,因未结汇,中间商没有得到提单。为早日转手,中间商利用买方出具的信用证结汇,偷造了一套提单给买方。后来,中方与买方各持一套提单向船方要求货权,船方只好将货库存,请仲裁委裁决。为节省仓储费,仲裁委拍卖货物,那么,谁对这笔价款享有所有权?无疑是中方(卖方)。理由是“任何人不得处分他人的权利”,中方未将提单背书转让给中间商,货权因此没有转移;中间商“无权处分”的行为并不能使买方取得货权。

  下面讲一讲实务中常见的提单使用方式和问题。

  1.“一式三份”:两三百年前由英美商人创制,以防在转让过程中提单意外灭失,从而影响提货和货物风险承担。“一式三份”易引起欺诈,最早的判例产生于一百多年前:发货人开出提单一式三份,将正本提单背书给银行作保,请求银行开具信用证。随后,他利用其中的一份提单向船方提货成功,逃之夭夭。银行钱货两失,起诉船方交货有误,侵犯了自己的货权。法院判决,作为物权凭证,“提单是打开货物仓库的钥匙”,一式三份的目的在于防止提单全部灭失,而“打开仓库只需一把钥匙”,所以,一份提单就足以起到物权凭证的作用,可以提货。因此,实践中,银行在开具信用证时,一般要求申请人提交所有的提单,并注意到货日期,以便安全、及时地提货。当然,除非当事人另有约定,提货时只需一份提单。

  2.“副本(Copy)”:它不能转让,不是物权凭证。它的主要作用在于让收货人用它先去清关;风险是收货人能够依照它载明的信息,在当地伪造出“正本提单”,前去提货。这类性质的欺诈案近年来屡屡出现。

  3.换提单:比如,在开具了海运单后,承运人才要求换成提单;或者把甲格式的提单换成乙格式的提单。这样的交换是可以的,但一定要用完整的全套提单来交换。

  4.换卸港:也需要全套提单,以防用其中一份在原卸港提货。法律是否认可这种做法尚有疑问;英国有判例认为,只需一套提单中的一张就行;但在某些特殊情况下,只要双方同意,船方仍有权要求货方提供全套提单。

  5.双方争货:一种情况是银行与收货人争货。如银行原先同意收货人凭单提货,出售后以价款偿还贷款;随后反悔,却拿不回提单。另一种可能的情况是发货人与收货人争货。如发货人未收到买方付款,即电告船方货权未转移、不能交货。在诸如此类的情况下,不适用“见单即付”原则。实务中的一般做法是:(1)把货交给能提供银行担保(保函)的一方。(2)更常见的做法是交由法院裁断谁是货主。当然,这个法院应是“Competent Court”,否则,它的确权判决将得不到承认和尊重。Case:在莫桑比克,外商与当地一国有机构争夺货权,为避免裁判不公,船东将货运回香港,由英国法院适用《伦敦仲裁条款》等公认规则进行确权判决。由此可见,只有有了公平公开的程序,适用公认的规则,这样的法院判决往往才会被认可。不可否认,发达国家的法院更易被认可为Competent Court,因为它们在审判经验和程序方面更能博得信任和尊重。

  可见,提单在实践中的使用情况是复杂的,英国曾确立了几条规则,用来对付各种不同的情况。

  1.收货人提货后一定要交回提单,尤其是正本提单。因为法律向船东施加的是绝对责任。Case:船方在交货后将提单还给了提货人;后来,提货人以仍持有提单为据,以未接到货为由拒绝付货款。

  2.法院在审理和判决时,一定要力保“见单即付”的简单性,以保证提单的可靠性,增强交易方之间的信任度。

  3.确认提单是物权凭证的系统有两个,一是习惯性,二是判例性。若不能依据这两者,就要考虑合约法。以多式联运为例。在这种承运合约关系中,存在许多讲不通的问题,例如,承运人是否和每一次转让所涉及的交易方都有合约关系?承运人在单证上的签字,是否足以认定他与每一交易方都有合约关系?习惯法认为有。包含了多种形式联运关系的集装箱多式联运单,或者托代多联承运人出具的提单是否是物权凭证?一般认为:只要在这些单上载明其物权凭证身份的,就可认定为是物权凭证。联合国1980年《多式联运公约》也表明,多式联运单证是可以转让的物权凭证,但是没有立法或判例确认这一习惯法。总之,由于承运人负有绝对责任,所以他应小心谨慎地出具运输单证,包括海运单。[page]

  4.买方须凭提单提货;若提单未到达,即使他能证明自己是真正的买方,法院往往也会支持船方“不见单不交货”的做法;因为收货方可能还包括不知名的买方。

  由于航运业竞争日趋激烈,船东往往将几个航次安排得比较紧凑,一旦某个航次受阻,就会引起很多问题。比如,由于提单未到,船方到港后不敢交货,那么,等候的时间花费和相关损失如何承担?收货人有没有立即提货的义务?法律如何规范“无单提货”的行为?等等。

  这有一个例子:货到科威特,因收货人未能提交提单,船方拒不放货,双方陷入僵持。英国法院判令等待提单到达;在规定期限届满后仍未到达的,交由法院决定是否放货。法院认为,“不见单不交货”是船方的合法权利,不但可以而且应当这样做;等候的时间花费,若为程租船,则按照装卸时间计算,若为期租船,则租金照付。可见,此段时间的花费多由货方承担。

  但是,由于不能及时卸货而引起的其他损失,如船方对下一航次租方的违约责任,是否能向货方追偿?回答是“不一定”。按照英国的法律,收货方有这样的默示责任:在合理时间内提货。法律应与实践相应,如果要求收货人在货物到港后马上提交提单提货,对他不太公平;但若船期损失只能自己承担,船东容易走入乱交货的极端。“合理时间”即是法律平衡双方利益的产物,其具体期限取决于买卖过程。如果提单转让环节多,到达的时间就晚,“合理时间”就会相应地长一些。合理时间过后货方仍未提货的,船方就可以不承担船期损失。

  目前,国际买卖中约有50%的交易是无单到货的,无单提货的做法因此备受关注。无单提货常见于货物转卖和短航次的情况,比如,中间商可以以FOB买进货物,再以CIF的方式卖出;为加速货权流转,他常常要求船方无单放货,短航次中经常存在这种要求。无单提货易导致船方交货错误,引起货权纠纷或侵权责任、托管违约责任。实务中,若买方要求无单提货,卖方往往要求其开具备用信用证,保证将来买方如不付货款,卖方仍可凭备用信用证避免损失。对于船方来说,减小无单放货风险的主要措施,就是要求提供担保(保函),否则拒绝无单放货。一般而言,船东更乐意接受银行保函,尤其是资信良好的大银行出具的保函。船方在要求提供卸港地一流的银行保函前,通常先考虑该地司法是否明确、公正,是否有外汇管制等,所以,许多无单提货的交易一定要求提供香港、伦敦等地银行的担保。银行担保虽然比较安全,但费用高,货方往往不同意提供。虽然保函不宜由货方(包括发货方和收货方)出具,但实践中不乏货方出保的做法。例如:发货方(租船人)要求船方无单放货并提供了担保,到港后,船方对其信誉不放心,要求让银行加保,双方争执不下,对薄公堂。法院判决,鉴于双方已在租约中明确无单放货而且无需银行加保,船方不得违约,要求加保。后来,租约日趋完善,能较好地调和双方利益。它一般这样规定:“船方一旦同意无单提货,就不能要求第三人加保;如果不同意无单提货,则等待期内的租金和滞留金不得由租方承担。”明示(合约)优于默示(法定的默示责任),因此,除非合约违反公共政策,法律允许当事人做出这样的规定。

  再给大家讲个例子。中方(船方)接受澳方(发货人)委托,运送货物到马来西亚交货。到港后,有人提货,虽无提单,但出具了保函,中方同意无单提货。事后,澳方未收到货款,该保函也没有起到任何担保作用,于是,澳方在中方到新加坡转船时,向当地法院起诉中方交货错误,应承担侵权责任。中方败诉。这个结果是正常的,因为在无单放货情况下,船方应承担严格责任,很难抗辩。但后来,中方仍提出两点抗辩理由:第一,中方经调查发现,在交货时,提单已到马来银行,只是因有污点而被退回;中方认为,既然货物到港时提单已到马来银行,提货方已是货权人,那么,中方并未交货错误。对这一理由,英美法的态度是:在污点提单到达又被退回这段期间内,货权并未转移,否则,收货人应以背书的方式退回提单;况且,中方是在纠纷提交法院后才调查出这一事实的,也即,中方交货时已经认定提货人是货权人。衡平法不会支持这一抗辩。第二,中方认为,提单到达目的地后,不能再进行背书指示;而这一理由早被英国判例法推翻,因为它有损提单物权凭证作用的充分发挥。在短航次中,常常是货物被提走、甚至被消费光之后,银行结汇手续等才结束。不能说这段时间里提单不是物权凭证。

  因此,船方在无单提货的情况下,必须小心谨慎。

  围绕提单发展出许多规则。比如说,提单上提供的信息应力图准确,不得翻供,有“见单如见货”的效果。《海牙规则》和《汉堡规则》要求船方准确记载货物的数据、表面货况、出运日期、装卸港等,若违背此项义务,船方要向货方赔偿实际到货与提单记载不符的损失。船方只能检查表面货况,如果没有什么瑕疵,就应开具清洁提单;如果船方对此没有把握,应在开单前请专家检查;如果货物瑕疵与船方无关,收货人只能以买卖合约为据,向发货方索赔。当然,对于无法检查货况的集装箱运输,船方的责任又该如何?对此问题,尚有争议。

  讲提单,不可能不讲到信用证。

  出于维护“缔约自由”的目的,法律没有强制规定国际贸易当事人要采取怎样的付款方式。事实是,国际贸易中无法做到“一手交钱,一手交货”。让我们来假设一下这些付款方式:(1)先付钱,再发货。这种方式下,买方面临很多风险,如货物质量不符要求,卖方欺诈或不发货等。(2)先发货,再付钱。同样,卖方也面临很多风险,尤其是外汇管制、物价突涨等情势变更。为减少这些风险,同时减少买卖双方互不信任的程度,一百多年前,英国商人发明了信用证。由资信好的银行向发货人提供保证单据,只要发货人具备了规定所要求的文件,他就能收回货款;为增强他的安全感,另一银行参与交易,承担保证付款的责任,称为“保兑行”。开证方与保兑行“联手”确保发货方的交易安全。信用证是依据买卖合约开出的,不宜约定“由买方控制的单证作为使用信用证的前提”等这样一些条件。卖方可凭信用证请求银行派款,也可以转让或抵押信用证从而达到融资的目的。

  信用证的做法实际上是买方先付货款给卖方,因此,在信用证做法下买方受骗的情况屡见不鲜;尤其是身为发展中国家的买方,由于缺乏经验、业务知识和信息,它们常常成为假提单欺诈的受害者。

  因为信用证针对的是单证而非货物,而所有的单证都能被伪造;再加上银行没有能力也没有意愿来辨别提单真伪,更何况UCP400和UCP500规定银行在这方面不负任何责任;所以,买家只能自己“把关”,比如说:(1)确保卖方是有来历的或是资信可靠的。(2)对来历不明的卖方,如果查不清它的资信状况,最好开具备用信用证。(3)如果对卖方信用没有把握,最好采取FOB方式交易,以买方自己派的船去装货,受骗的概率极小。[page]

  中国买方常常被假提单欺诈,中国法院在种种压力之下滥出禁令,禁止中国开证行为假提单付款,招致很多批评,因为这样一来,真正受害的是外国银行;这与国际商会及外国法律的立场完全相左。不改变对形式上无瑕疵的信用证拒不付款的做法,长次以往,损害的是中国银行的信誉,从而影响中国的对外贸易。

  二、运输合约

  提单是作为双方同意的运输条件与条款的证明。这主要体现为两方面:第一,由于提单格式日趋国际化、标准化,为明确当事人的权利义务关系,合约中往往明确规定:以提单条款作为履行的标准。由此引出的问题是:现实中,船东常在提单条款中加上免责条款来保护自己,那么,如何对待这些免责条款?对此,《海牙规则》表示了明确的态度。第二,收货人现在可以直接以提单记载为据,起诉船方或被船方起诉。换句话说,英国法承认持单人有会约上的权利和义务。下面的介绍主要围绕第二点进行,其中,希望大家注意从1855《英国提单法》到1992年《英国提单法》的发展变化。

  一百多年前,英国合约法严格遵守“合约的相互关系”,或称“合约的独立性”(Privity of Contract)-即合约的权利义务关系只在订约方范围内有效-带来了很多不便,比如说,第三人很难介入,而再次缔约成本又太高。我举个例子;某人投保人寿险,受益人是他的亲人。他死后,若保险公司不履行约定,拒绝付款,受益人作为第三人,能否起诉保险公司违约?后来,英国衡平法表示:不得以合同的方式为第三人设置义务,但可以约定把合约权利转让给第三方。于提单而言,“运输合约”的规则开始被创制。

  按照“合约的相互关系”,持单人(收货方)与船方并无合约关系,只会产生侵权关系;而船方在两种关系中的责任是不同的:对于合约,他负有严格责任;对于侵权关系,他只负过错责任。而且,因不同关系引起的诉讼时效也不相同。在国际贸易中,提单经常被转让,要维持人们的信心,就必须对持单人给予足够的保护。在一百多年前的一个英国判例中,法官认为:发货人与承运人订立合约,承运人出具提单,当时双方都明白,提单必将转让,而且转让的目的是转移货权,他们之间的合约关系将来会受到提单持有人的影响;因为提单是“为第三人(买方)利益的”(for the benefit of buyer),那么,卖方实际上有代理人的身份。提单转让后,就产生了新的合约,承运人与持单人之间存在合约关系。1855年英国《提单法》对这一观点又有突破,它直接赋予提单持有人法定的合约上的权利和义务,使收货人得以成为提单的订约方,根据提单享受权利和承担义务,即收货人可以直接依靠提单起诉船东,或被船东起诉(比如货方拖欠运费)。

  讲到这里插一句。1999年11月,英国修改《合约法》,对这类“为第三人利益”的合约,有如下规定:(1)要求在合约中写明受益人身份。(2)允许双方在合约中明确:不许第三人占便宜;但受宜人的权利一经明确,订约方不得反悔或修改。

  但也要看到,1855年《提单法》并没有完全解决“相互关系”带来的困难。给大家讲一个1981年的案件:卖方租船,运货到印度卖给几个买方。途中一部分货物受损,买方起诉船方。法院判决买方不能直接依靠提单起诉船方。因为:(1)在国际贸易中,分不开的货物是无法移转货权给买方的。比如,在途中发生部分货损,若认为货权已移转,那么具体的损失如何在几个买方间分担?1979年《货物销售法》对这个原则有明确说明。因此,本案中,在货损发生时,货权仍在卖方。(2)1855年《提单法》表明:提单转让、背书的目的在于转移货权,这是令买方成为提单合约一方直接起诉船方的前提条件。所以,本案中,只能由卖方向船方索赔。

  这个案例让我们进一步发现,如果卖方怕麻烦,或者怕败诉,怕支付诉讼费用而不愿替买方出面索赔的话,买方(持单人)的利益就得不到保障。

  1855年《提单法》还面临这样的困难:(1)当提单被转让给银行作为担保后,银行不能直接依靠提单起诉船方;因为提单转让的目的是担保而不是转移货权。这样,提单的担保作用就大打折扣。(2)如果收货方是发货方的代理人,那么,合约并非“for the benefit of buyer”,背书的目的也不是移转货权,只是为了提货;在这种情况下,收货方也不能作为提单合约一方起诉船方。这里还有一个案例,反映了1855年《提单法》的尴尬:南韩卖方卖一船钢材给英国买方,但英方无法马上转售图利,所以约定英方先以代理人身份提货,待转售成功向卖方付清货款后,货权才转移给买方。这样,卖方背书提单给买方是为了提货,而不是为了移转货权。后来,英方以自己的名义,依据提单合约向船东索赔货损。法院认为此案不能适用1855年《提单法》,买方从来不是提单合约一方,因而没有诉权。英方以侵权的理由起诉,也遭到了败诉,因为他的货权是在付清货款后才获得的,而这时货物已在岸上的仓库中。后来想到向卖方借进名义起诉,但《海牙规则》规定的一年时效已届满。在这一先例之后,船东在抗辩货损货差时,动不动就质疑原告(买方)实际上是代位的保险商,或者是其他不能成为提单合约方的人。

  可见,1855年《提单法》已不适应国际贸易的发展需要,1992年《海上运输法》应运而生,放宽了对提单合约的限制。它取消了背书转让提单这一行为与行为目的之间的联系,规定:只要是提单的合法持有人(lawful holder),就是提单合约的一方当事人;并且,它还扩大了这条规则的适用范围:海运单、多式联运单等单证虽然不是物权凭证,但它们与提单一样,也有运输合约的作用,所以,收货人可以直接依靠这些单证起诉船方。要注意,在1855年《提单法》中,银行几乎永远不可能成为提单关系的合约方;根据1992年《海上运输法》,要是银行只接受了已经背书的单证而不要求提货的话,银行就不用承担合约责任,比如说,承运方不能要求银行给付运费,滞期费等,如果银行合法持有提单并且以自己的名义提货,它就要承担合约责任,就可能面临船方的反索赔。

  最后给大家讲一个案例:西班牙石油公司A组建了一个贸易公司B;B是一个皮包公司,它按A的要求进行对外贸易,但货款的实际给付者是A.在一桩国际贸易中,油轮在西班牙卸港搁浅,船体断裂,原油泄漏,造成污染,船方因而被诉。在此期间,B要求卖方尽快将提单背书,以便早日提货和索赔;卖方忙中出错,将提单背书给了A.A接到提单后,马上告诉卖方背书错误,被背书人应是B,并退回了提单;卖方将A的名字涂掉后重新背书给B.B持单提走部分原油。后来,船方起诉租船人B申报不安全港口而导致油污,后发现B无力理赔,而提单曾背书转让给A,故以A是lawful holder为由,要求它承担合约责任,赔偿船方损失。英国法院判决:(1)没有理由让一个因背书错误才成为“被背书人”的人承担提单合约责任。(2)提货的人是B而不是A;只有因被背书而持单同时又有提货的行为或意思表示的人,才要承担提单合约责任。船方败诉。从这个案例中我们还可以得到一点启示:中国每年要进口很多诸如原油这样的危险物,中方应注意尽量减少风险,比如说成立皮包公司作为名义上的买方,从而转嫁危险。[page]

  三、收据

  因为提单上载明了货物的数量、重量、表面状况等信息,所以它往往被当作买方查收货物的凭证。

  因为提单的这个作用在实务中不是很重要,而我们讲座的时间有限,所以就不多讲了。下面进入“国际商务仲裁”这一主题。

  国际商务仲裁

  如果有两天的时间,我就能把这个主题讲得比较透彻;现在只能寄希望于再到北大来了;今天仅作一些简单介绍吧。我主要讲讲国际仲裁的历史发展、英美对仲裁员的管制、机构仲裁与临时仲裁的区别;至于仲裁条款和仲裁的具体过程,就跳过不讲啦。

  一、为什么国际仲裁能够发展并兴旺起来?

  国际仲裁在外贸和航运领域已存在一百多年了。过去,国际商务纠纷的解决主要靠国家法院,尤其是那些经济实力强大的国家,比如说大英帝国。凭借经济实力和丰富的贸易经验,大英帝国创制的一套商务游戏规则得到了绝大多数国家的认可,英国法院的判决也往往能够得到尊重而被执行。二战后,大量的第三世界国家加入世界贸易体系,冲击原有的商务游戏规则,英国法院对贸易纠纷的解决开始分化出国际和国内两套体系。20年代以后,世界贸易规模进一步扩大,许多国家为保护本国利益,保留了承认、执行其他国家法院判决的权利。例如美国,它没有同任何一个国家订立双边协议,承认对方法院判决的效力;而且,美国法院一向喜欢争夺管辖权,即便订有仲裁条款,它有时也会大挑毛病,认为没有约定有效的仲裁条款,或是认为应该选择另一国家的仲裁机构,等等。另外,一些国家,主要是发展中国家认为,由他国法院来裁断本国的事务,有“家丑外扬”的危险,是有损国格的;一些当事人则考虑到,法院的审理和判决过程都是公开的,不利于保护商业秘密和维护资信,所以也拒绝诉讼。国际仲裁较好地解决了这些问题,这是它发展兴旺的原因之一。

  1958年,《纽约公约》颁行生效,促进了国际仲裁的规范化。《公约》要求,只要当事人(双方均为《公约》成员国)在合约中约定了仲裁条款,或者订立了仲裁合约,合约的纠纷就应该首先交由仲裁解决;具体的仲裁方式由双方自愿达成协议来确定;即使一方当事人先向法院起诉,仲裁条款也有中止司法管辖权的效力;仲裁决定应当被承认和执行;另外,只有在仲裁条款或仲裁决定“违反公共政策”等少数情况下,才能被宣告无效。《公约》明确规定了这几种特殊情况。尽管《纽约公约》被视为英美等国仲裁方法的再版,尽管它的规定比较简单,可是它毕竟让国际商务纠纷有了自己的解决系统。1996年,中国加入《纽约公约》;可以说,目前,在所有的联合国国际公约中,《纽约公约》是成员国最多的公约之一。

  二、在国际商务仲裁领域,英国法的地位一直很高,很多交易方都愿意选择伦敦仲裁委作为仲裁机构。

  英国最早的《仲裁法》颁布于1855年,并随时代的发展一直在修改,修改的总趋势是“尊重当事人的缔约自由”。1979年,它允许除三种合约-航运合约、商品买卖合约和保险合约-以外,其他合约即使约定“仲裁裁决有最终决定力,不得上诉”,这样的约定也是有效的,并不违反公共政策。这一修改的目的在于吸引那些新加入世界贸易体系的发展中国家选择英国的仲裁机构进行仲裁。现在,对仲裁裁决的上诉必须以法院颁发的批文为前提;如果领不到批文,这个仲裁裁决就是终局性的;事实是,法院并不轻易颁发这种批文。因此,在商务纠纷的解决这一领域内,仲裁被鼓励大显身手。在1996年的修改中,最明显地强调“缔约自由”的举措是:仲裁员的人数由双方自行约定;如果仲裁条款中未讲明人数,就以合约为准;如果合约中也没有讲明,则法定的人数为一名,但是,这个人选应由双方达成一致来确定;如果不能达成一致,就由法院来确定。在香港,这名人选则交由“香港国际仲裁中心”来确定,这样可以省去当事人的律师费。可是,英国是不能采取香港这种做法的,因为伦敦仲裁委规模很大,机构众多,英国法院不敢把这个权力下放,否则不便于监督和约束。过去,《仲裁法》规定,如果当事人约定由两名仲裁员解决纠纷而未讲明若两人意见相左如何处理,就由法院指定一名“公道人”做最后决定。1996年有所改动和发展:如果仲裁元人数是单数且无法形成多数意见,则由仲裁员自己来找这个“公道人”;如果仲裁员对此也不能形成一致意见,就由法院指定“公道人”人选(同样,在香港则由国际仲裁中心指定)。另外还规定,只要有持多数意见的仲裁员签名,仲裁裁决书就能生效,因此避免了因少数异议者不签名,致使裁决书无法生效执行的情况。英国《仲裁法》目前的适用效果很好。

  说完“缔约自由”,我们可以谈一谈临时仲裁与机构仲裁的区别。通俗地讲,临时仲裁是当事人根据仲裁协议,将他们之间的争议交给一个非常设的仲裁机构(比如他们选定的一人或数人组成的仲裁庭),进行审理并裁决的仲裁方式。这种方式花钱更少,也更灵活,仲裁员的资格往往也不受限制,仲裁程序可以按当事人的意愿和特定事实来安排。因此,有些人就认为机构仲裁的水平更高;这种看法有失偏颇,因为:一来,很多大法官建议当事人事前在合约中对仲裁员的资格提出要求;第二,在仲裁中途,当事人有权申请撤换不合格的仲裁员;最后,有些仲裁机构的水平也不高,因为它们为了扩大规模,常常把某些不合格的人员列入机构仲裁员的名单中。当然,机构仲裁也有它的可取之处,比如说,不太容易产生仲裁员向当事人“敲竹杠”的现象;而且,如果发生当事人与仲裁员矛盾较大、无法合作等情况,由机构以第三人身份出面调合,效果要好一些。

  三、英国对仲裁的管制

  在英国,由法院对仲裁人员进行管制。一方面,法院把大部分权力下放给仲裁员;另一方面,强调“自然公正”,当事人对仲裁裁决中的法律部分可以上诉,“让法官讲最后一句话”,这很符合“司法作为权利的最后守护人”这一传统理念。过去,英国判例法甚至认为:约定“对仲裁裁决不得上诉”的仲裁条款是无效的,因为它有违一个法治国家中“司法是最高权威”的原则,或者说,它因违反公共政策而无效。所以,在英国,陷于一切国际商务纠纷的当事人都有望得到法律的救济。

  仲裁决定书包括事实部分和法律部分。法律部分与证据无关,多是先前判例的适用、学理的推理,以及对规则或合同条文的解释。对法律部分可以上诉;法律部分又可分为实体法和程序法;仲裁程序若违反自然公正,比如对双方无争议的事项进行裁决,则构成“不良行为”。[page]

  自然公正(Nature Justile)在仲裁中的主要体现为两点:第一,裁判者应保持中立,保证没有自身利益掺入被裁决的事务中。第二,裁判者应为各方当事人提供公平平等的程序救济。其中,前者是首要的。

  比起法官来,仲裁员更难以做到“保持中立”;因为无论是从社会地位还是薪俸来讲,仲裁员不可能像法官一样,严格地与商业利益和社交活动隔绝。“保持中立”可以被具体化为(1)若有自身利益涉及争议事项,仲裁者应回避;(2)避免单方接触。给大家举个例子。我曾做过“中原公司”的顾问,但只是一个挂名,已有七八年没有什么业务往来。最近,在仲裁一个案子时,发现有中原公司的利益牵涉其中;如果中途撤换仲裁员,当事人的时间和金钱损失都很大。于是我决定辞去公司顾问这个职务,因为只有中立者才能更好地判断是非,其裁决才能更让人信服。还有一个例子:我儿子所在的一家英国律所委派我做仲裁员,我最终还是同意了;因为,首先,如果我拒绝,按照同样的考虑,只要这家律所为任何一方当事人服务,我都要回避,这就大大影响了我的工作;我觉得,人最重要的是做到公正,能问心无愧就可以了。其次,香港律师公会将引起回避的“亲戚关系”限定为夫妻关系。但是,我还是把自己仲裁的所有与这家律所有关的案子都做了记录,一旦日后被人指控“不中立”,它们就是我的辨解证据之一。我们(仲裁员)就应该这样考虑问题。单方面接触常被认为是仲裁员的不良行为之一。它要求仲裁员应自觉地避免与一方当事人单方面接触,包括以电话、网络等方式接触;即使是见面会谈,也应该做好谈话记录。对仲裁员的要求尚且如此,法官就更应该严守中立;现实中,常有中国法官单方面接触当事人的现象发生,如果中国法官不杜绝这一现象,中国法院的判决就永远不可能在国外得到广泛的认可和执行。

  为当事人提供平等公平的程序救济,主要是履行同样的程序,给予各当事人同等的机会,让他们进行陈述和抗辨。有这样一个案例:仲裁员把一方当事人的陈述以传真的方式发给另一方,传真文件没有到达;仲裁员在误以为对方已收到传真的前提下做出了裁决。事后,这份裁决被宣告因违反自然正义而无效。

  在英国,只要任何一方当事人认为仲裁中有不良行为存在,都可以申请法院救济;法院如果确定某一仲裁员确有不良行为,可以采取如下措施:(1)命令该仲裁员不再担任此案的仲裁人员;(2)如果是在裁决书做出后才发现有不良行为,法院应宣告裁决无效;(3)但是,为避免劳务伤财,在第(2)种所述前提下,法官还有选择权;如果裁决可以补救,就命令仲裁员重新仲裁争议部分;或者只宣告违反自然正义的部分无效。1996年英国有了新的规定;如果当事人对仲裁管辖有意见,或发现有不良行为,应该马上向法院提出,不得等到裁决书做出以后。但是,这样做对当事人来讲是有较大风险的,如果法院不同意撤换被认为进行了不良行为的仲裁员,在接下来的仲裁中,对申请撤换仲裁员的一方相当不利,1996年的另一个修改之处是:如果仲裁过程中出现变故,比如发现仲裁员自身利益牵涉其中,或仲裁员因意外事件暂时不能继续仲裁,那么,是否中断仲裁或者更换仲裁员,交由当事人商定,不再由法律规定;商定不成的,再提交法院定夺。

  理论上,任何人都可以担任仲裁员;以立法明确规定仲裁员资格受国籍限制的最后一个主要的贸易大国是日本;但迫于美国政府的压力,日本后来也改变了这个做法。外国对仲裁员的管制远甚于中国,非常严格,以至1996年英国决定放松管制,并且把管制的权力从仲裁机构移转给法院。一旦仲裁员被法院宣告有不良行为,其名誉、信誉将大打折扣;仲裁员的自律和他律都很强。

  四、中国仲裁目前存在的主要问题

  中国国际仲裁近年来发展很快,但存在很多问题。由于许多国家不愿选择到中国仲裁,因此,中国国际仲裁是靠中国的国际贸易独自撑起来的,几乎所有仲裁案件的一方当事人都是中方。这对中国仲裁事业的发展很不利。中国国际仲裁的问题,主要是尚未与国际化接轨,比如说:第一,在中国,只有机构仲裁的裁决才有强制执行的效力;这是违背或限制当事人订约自由的一种表现。英美在大多数场合下都承认有名望的人的个人仲裁。当然,这与英美等国对仲裁员的严格管制是分不开的。第二,中国不实行随意仲裁,要求当事人在仲裁条款中必须写清楚仲裁机构的名称;如果书写不清,则由双方商定;商定不成的,仲裁条款就无效。这无异于把许多案件拒之门外,很不合理,因为我前面也讲过,国际商务纠纷,最好是由国际仲裁来解决。我看应该这样:只要在合约中写明了“机构仲裁”或“在中国仲裁”,除非当事人后来另有约定,否则还是有效的仲裁条款,其纠纷一律交由北京仲裁委解决。我还希望中国承认临时仲裁,因为我想不出中国有什么理由拒绝承认这种仲裁方式,官方没有必要去压制当事人的意愿。此外,对仲裁员的管制权力应交给法院;让司法有最终决定权,这是法治化国家应有的制度之一。

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