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论仲裁庭首席仲裁员的确定

来源:找法网 2011-03-14 10:37:43阅读数:

内容提要 首席仲裁员不仅是仲裁程序的组织者和主持人,而且是仲裁结果的决定者和公断人。首席仲裁员把握着仲裁案件的公正与公平,决定着仲裁的质量。但我国现行关于首席仲

  内容提要 首席仲裁员不仅是仲裁程序的组织者和主持人,而且是仲裁结果的决定者和公断人。首席仲裁员把握着仲裁案件的公正与公平,决定着仲裁的质量。但我国现行关于首席仲裁员产生方式的法律规定与仲裁实践的结果存在一些矛盾与困惑。比较研究我国与世界各国及地区有关立法不仅有助于我们开阔眼界,而且实乃学习借鉴现代仲裁制度应取之态度。在研究确定仲裁庭首席仲裁员制度设计时我们应当考虑的因素包括:理论依据、仲裁员的人性因素与中立性、中国的国情与文化。在我国仲裁法的框架下,仲裁庭首席仲裁员的确定问题早已为仲裁界所注意,一些仲裁机构在其新修订的仲裁规则中进行了有益探索,但远远不够。为此,笔者提出修改仲裁法有关条文的建议,以完善仲裁庭组成制度,实现当事人意思自治,彰显仲裁之公平与效率。

  关键词 仲裁庭组成 首席仲裁员确定 当事人意思自治 仲裁员的中立性 制度设计

  从总体而言,“有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁”,这是国际商事仲裁界的至理名言。从具体而言,仲裁个案的质量取决于首席仲裁员,而如何确定首席仲裁员的制度设计体现仲裁的立法与执法水平。——笔者办案札记

  一、 仲裁庭首席仲裁员为何如此重要?

  在足球比赛中主裁判的哨声一响,赛场上的一切都得听裁判的,哨声就是命令!主裁判的权威至高无上,除非其吹“黑哨”,否则其权威不可置疑。同样如此,仲裁庭首席仲裁员,人们之所以称之为“首裁”,就是因为他对当事人而言应当具有不可置疑的权威。法律已经赋予其足够的权力,根据我国仲裁法第53条1的规定,当仲裁庭不能形成多数意见时裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。首席仲裁员不仅是仲裁程序的组织者和主持人,而且是仲裁结果的决定者和公断人。正因如此,在仲裁实践中,双方当事人对首席仲裁员的确定特别关注,首席仲裁员把握着仲裁案件的公正与公平,决定着仲裁的质量!

  二、现行的法律规定与实践的困惑

  根据我国仲裁法第 31 条2的规定,首席仲裁员的产生方式有两种:一是由当事人共同选定,二是由仲裁委员会主任指定。仅从文字上看,法律规定可谓“简单明了”,不难理解。从立法精神来看,第一种方式体现了对当事人意愿的充分尊重,第二种方式体现了仲裁的效率原则,当事人如果不能就首席仲裁员的人选达成一致,既可以明示共同委托仲裁委员会主任指定,也可以推定由仲裁委员会主任指定。但是,在仲裁实践中,依照现行法律规定确定首席仲裁员从操作层面来看不是一件容易的事情,而要确定一名当事人各方都满意的仲裁员更是一件难事!

  按照第一种方式,首席仲裁员由当事人共同选定,应该说这是一种最为理想的方式,能够最大限度的体现当事人的意思自治。但从实践来看,要求发生纠纷的当事人在申请仲裁时共同商定一名首席仲裁员是很难做到的事情,我们发现,一方当事人认为满意的人选,另一方往往不满意。只有在“确认仲裁”3或“和解仲裁”4中,由于双方当事人并不存在现实的争议,只是对未来可能发生的“潜在争议”有着某种担心或忧虑,双方共同请求仲裁庭对其“潜在争议”的解决进行确认,在这种情况下,双方当事人可以坐下来共同协商确定一名首席仲裁员。除此之外,由当事人共同选定首席仲裁员的概率非常低,真的是微乎其微,屈指可数!

  按照我国仲裁法的规定,如果当事人没有共同选定首席仲裁员,他们既可以明示共同委托仲裁委员会主任指定,也可以推定由仲裁委员会主任指定。实际上在绝大多数情况下首席仲裁员都是由主任指定。5如此一来,在我国现行仲裁法律制度框架下,主任指定首席仲裁员成为了主要方式。主任指定首席仲裁员方式体现了仲裁的效率原则,但是,从仲裁实践来看,这种方式并不理想,特别是当其变成一种主要方式时,就会产生诸多弊端。

  首先,主任指定的首席仲裁员有行政指派之嫌,很难令当事人满意。在仲裁实践中我们发现有一种说法:“首席(指首席仲裁员)是官派的,边裁(指当事人选定的仲裁员)是准代理人”,这种说法可能言过其实,但也从一个侧面说明主任指定的首席仲裁员未能充分体现当事人的意愿,难以取得当事人的信任,且难以从一开始树立起首席仲裁员应有的权威。

  第二,主任在指定首席仲裁员时客观上受个人视野限制,很难确定当事人满意的仲裁员。在我国,各仲裁委员会都建立了各自的仲裁员名册,名册中的仲裁员少则上百名,多则几百名。仲裁委员会的主任不可能对所有仲裁员的道德品质和专业特长情况了如指掌,受个人视野限制,只可能掌握少数仲裁员的基本情况。加之仲裁案件情况千差万别,仲裁委员会主任在指定仲裁员时不可能对所有案件情况全面了解,因此,其在指定首席仲裁员时很难选择恰当的人选,有针对性地选人和用人。事实上,仲裁委员会主任在指定首席仲裁员时面临很大压力,常常是望着仲裁员名册上的几百名专家的名字,苦于难以找到合适的人士担任某一案件的首席仲裁员。另外,由于仲裁员多为兼职,即使仲裁委员会主任对某仲裁员的人品和学识专长比较了解,欲指定其为首席仲裁员时,而该仲裁员本职工作繁忙或者正在办理的仲裁案件较多且都未结案,此时仲裁委员会主任希望指定其担任某案件首席仲裁员的希望也会落空。

  第三,主任指定的首席仲裁员由于其产生的根据是主任指定,而不是当事人直接或间接选定,难以体现当事人的自我意愿,在仲裁过程中容易与当事人选定的仲裁员形成对立。根据我国仲裁法第31条6之规定,仲裁庭的组成人员一般由当事人自我选定的仲裁员和仲裁委员会主任指定的仲裁员组成。在仲裁实践中,我们发现,当事人自我选定的仲裁员常常难以保持彻底的中立立场,往往不自觉地倾向于选择自己作为仲裁员的一方当事人。而仲裁委员会主任指定的仲裁员在感情上站在仲裁机构的立场上。这样,在仲裁庭内部的三位仲裁员之间,容易形成各为其主的局面,三位仲裁员由于立场不同,有时难以互相合作,难以共同公正公平仲裁案件,表现为合议时互有顾忌,不能坦诚讨论,审理时互不合作,互不配合。

  第四,当仲裁委员会主任指定首席仲裁员成为首席仲裁员产生的主要方式时,由于首席仲裁员地位的特殊性——其对裁决结果具有决定作用,在确定首席仲裁员环节容易产生腐败。腐败无孔不入,权力如果没有制约就会产生腐败。在确定首席仲裁员的过程中,双方当事人为了各自的利益,会想尽一切办法对有权确定首席仲裁员的仲裁委员会工作人员施加影响,甚至对主任指定首席仲裁员施加不正当影响,从而影响仲裁公正性和裁决结果。在中国目前仲裁发展的初级阶段,由于仲裁员队伍参差不齐,仲裁员的职业道德监督体系还未完全建立,仲裁机构缺乏对仲裁员的有效监督机制,因此,一旦首席仲裁员的确定环节出了问题,那么,仲裁的公正性就很难得到保证,仲裁的质量和信誉就会受到严重影响。[page]

  三、它山之石,可以攻玉

  比较研究我国与世界各国及地区立法关于首席仲裁员的产生方式不仅有助于我们开阔眼界,而且实乃学习借鉴现代仲裁制度应取之态度,因为在我国现代仲裁制度本来就是“舶来品”!

  放眼世界,我们发现各国关于首席仲裁员产生方式的立法远非我国仲裁法那样规定得如此简单。认真研究其立法会给我以新的启示。

  英国 英国是现代仲裁制度的发源地。1996年英国仲裁法第16条第5款规定:“如仲裁庭由三名仲裁员组成,则:(a)自任一方当事人向另一方当事人送达委任仲裁员的书面请求之日起14日内,各方应分别委任一名仲裁员;且(b)按上述方式委任之两名仲裁员应立即委任第三名仲裁员作为仲裁庭首席仲裁员。”7由三名仲裁员组成的仲裁庭是国际仲裁中最常见、最主要的仲裁庭形式。8按照英国1996年仲裁法,首席仲裁员由双方当事人各自选定的仲裁员来委任。该法还清楚地表明“委任第三位仲裁员(即首席仲裁员)是双方当事人各自选定的仲裁员的责任。”9

  德国 1998年德国《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”第1034至1039条对仲裁庭的组成和仲裁员的委任等程序进行了详细规定。10德国法律关于仲裁庭的组成程序有以下几个特点:

  (1)充分尊重当事人的意思自治,无论是仲裁员的数目,还是仲裁员的委任程序,当事人都可以自由决定。

  (2)在三名仲裁员仲裁的情况下,首席仲裁员由双方当事人各自选定的仲裁员委任产生。

  (3)给予双方当事人选定仲裁员的时间长达一个月,法律要求双方当事人不仅应当认真履行选定仲裁员的义务,而且时间充裕,具有可操作性。

  (4)如果双方当事人不配合,或者双方各自选定的仲裁员不能就首席仲裁员达成一致,或者第三者不行使当事人赋予其指定仲裁员的职能,那么,当事人可以请求法院委任仲裁员,包括委任独任仲裁员和委任首席仲裁员。

  (5)法院在委任仲裁员时,应适当考虑当事人之间的协议对仲裁员的资格要求,以及其他确保委任独立公正的仲裁员的因素。

  (6)在委任独任仲裁员或首席仲裁员的情形下,法院应同时考虑委任当事人国籍之外其它国籍仲裁员的适当性。

  瑞典 1999年瑞典仲裁法第12条至第18条对仲裁庭的组成和仲裁员的委任方式也作了具体详细的规定。11瑞典仲裁法关于仲裁庭的组成程序有以下几个特点:

  1、当事人可以决定仲裁员的数量及其委任方式。

  2、除非当事人另有约定,仲裁员应为三人。在这种情况下,双方当事人应各自委任一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人委任的仲裁员委任产生,第三名仲裁员是首席仲裁员。

  3、选择仲裁员是各方当事人以及其委任的仲裁员的应尽责任,当事人和仲裁员必须认真行使权利,否则,30日期限过后,另一方当事人可以请求法院委任仲裁员。

  美国 美国2000年修订的《统一仲裁法》系示范法,供各州自由采用。该法第11条专门对仲裁员的委任作了具体规定。12从其规定来看,首先,充分尊重当事人的意思自治,只要当事人就委任仲裁员的方法达成一致,则除非当事人约定的方法未获成功,否则,必须遵守当事人的约定。其次,在当事人穷尽了一切办法后仍然未能委任仲裁员时,法院经一方当事人申请可以委任仲裁员。值得一提的是,美国将仲裁员分为中立仲裁员和一般仲裁员(或非中立仲裁员),美国仲裁协会制定的仲裁员职业道德准则对中立仲裁员和非中立仲裁员提出了不同的职业道德标准。132000年《统一仲裁法》第11条第2款规定,与仲裁程序的结果有已知的、直接的或重要利害关系的个人或与当事人有已知的、既存的实质性关系的个人,均不得担任中立仲裁员。同时,该法第12条第5款规定,中立仲裁员如有这些情况而不披露,则应认为其有明显不公正行为。

  新加坡 1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》之规则八对三名仲裁员的委任程序也作了更详细的规定。14

  首先,如果委任三名仲裁员,各方当事人应委托一名仲裁员,由此委任之两名仲裁员应选定第三名仲裁员作为仲裁庭的首席仲裁员。

  其次,如果一方当事人在收到另一方当事人委任仲裁员的通知和21天内未将其委任的仲裁员通知给另一方仲裁员,那么,有两个选择:其一,另一方当事人可要求双方事先指定的委任机构委任仲裁员;其二,如果当事人各方事先未指定委任机构,或所指定之委任机构在收到一方当事人的上述请求后21天内拒绝或没有委任仲裁员,另一方当事人可以要求主席委任该第二名仲裁员。

  再次,如果第二名仲裁员委任后21天内两名仲裁员未就首席仲裁员的人选达成一致,首席仲裁员应由委任机构委任,或在此前未确定委任机构,或此前确定的委任机构拒绝在规定时间内行事时,由主席委任,此时主席应当事人的请求尽快委任首席仲裁员。

  日本 1997年《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第三章“仲裁员的委任”用了11个条文作了详细的规定。15关于三人庭的组成方式,也是先由双方当事人各选一名仲裁员,然后由已委任的仲裁员再行委任第三名仲裁员作为首席仲裁员,只是委任的时间先后顺序不同。只有在当事人未在规定的期限内委任仲裁员时,协会应作此委任。

  中国台湾 1998年中国台湾《仲裁法》第9条规定16,第一,仲裁协议未约定仲裁员及其选定方法者,应由双方当事人各选一名仲裁员,再由双方选定之仲裁员共推第三名仲裁员为主任仲裁员。第二,仲裁员于选定后30日内未共推仲裁员者,当事人可以申请法院为之选定。第三,在双方选定的仲裁员于其选定后30日内未选定主任仲裁员,而当事人又约定由仲裁机构办理者,由该仲裁机构选定仲裁员。

  中国香港 根据2000年中国香港《仲裁(修订)条例》的规定17,指定仲裁员的机制,通常由当事人约定,如果是三名仲裁员,而当事人没有预先确定指定程序,每一方将指定一名仲裁员,两位当事人指定的仲裁员随后指定第三位仲裁员作为首席仲裁员。如果两名当事人指定的仲裁员在被指定后的30天内,不能选定第三位仲裁员,经要求,香港国际仲裁中心可以指定。

  本文之所以不厌其烦地列举和分析世界各国和地区仲裁法以及仲裁规则关于三人仲裁庭首席仲裁员的有关规定,目的在于发现立法规律,比较各自长短,分析内在原因,从中获得启发。我们发现,世界各国和地区仲裁法以及仲裁规则关于三人仲裁庭首席仲裁员的有关规定有以下共同特点:[page]

  1、最大限度地尊重当事人的意愿,充分体现当事人意思自治原则。表现为:当事人的约定优先,当事人可以自由约定组成仲裁庭的程序以及首席仲裁员的产生方式。只有在当事人没有做出约定或者其约定不能履行时,才适用法定的程序。

  2、明确规定选定仲裁员是当事人和当事人委任的仲裁员的法定责任,体现了在仲裁庭组成上的当事人主义,而非由仲裁机构或法院主导。表现为:各国仲裁法都规定当事人“应当”在一定期限内委任仲裁员,当事人已委任的仲裁员“应当立即”委任首席仲裁员,强调了委任仲裁员是当事人的直接或间接责任。

  3、充分考虑到可操作性,规定详细具体,特别是在三人仲裁庭的组成和首席仲裁员的产生上规定得逻辑严密、环环相扣,层次分明。表现为:一是当事人优先;二是当事人无约定时,按法律规定程序进行;三是独立第三者或仲裁机构以及法院作为最后保障,确定仲裁庭的组成和首席仲裁员的产生。

  4、不仅充分尊重当事人的意愿,而且体现了仲裁效率原则,把两者很好地结合起来,具有科学性。坚持以尊重当事人意愿为主,同时兼顾仲裁效率,防止仲裁程序的拖延。

  四、制度设计应考虑的因素

  (一)理论依据

  确定首席仲裁员制度设计最重要的就是要体现商事仲裁的基本价值理念——实现当事人的意思自治。18英国著名国际法学家施米托夫说:“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治原则。”19现代商事仲裁理论认为,当事人意思自治是商事仲裁制度的灵魂,是仲裁制度赖以存在和发展的基础。世界各国仲裁立法和仲裁机构制定的仲裁规则无不体现了这一点。如前所述,由于首席仲裁员在整个仲裁活动中具有“主心骨”的地位和作用,因此首席仲裁员的确定必须充分体现当事人的真实意愿,以在仲裁的起点和后续的整个仲裁过程中最大限度的实现仲裁公平。从这个意义上讲,确定首席仲裁员的制度设计不仅是实现仲裁公正的核心因素,也是推动商事仲裁事业科学发展的制度基础。

  (二)仲裁员的人性因素与中立性

  在考虑确定首席仲裁员的制度设计时,必须研究仲裁员的人性因素与仲裁员的独立性和中立性的关系问题。仲裁员首先是人,不是圣人。尽管我们说仲裁员是专家,但他们也是人,是人,就有人性的优点和缺点,因此我们的制度设计就要兼顾人性的特点。仲裁员必须在仲裁中保持独立和中立是仲裁员的职责要求,也是确保仲裁公正公平的必然。但是,如何使我们的制度设计不仅能够发掘人性的优点,而且能够确保仲裁员的中立性呢?

  从三人仲裁庭的内部结构来看,由双方当事人各自选择的仲裁员直接体现了当事人的意愿,当事人自主选择各方仲裁员的权利是均等的,也是平等的。当事人只有充分了解其将委任的仲裁员的人品、专长,才谈得上信任并选择他作为己方的仲裁员参与仲裁,因此仲裁员与选定他的当事人之间有利害关系或其他社会关系是很正常的现象。在这种情况下,要求当事人选择的一方仲裁员保持绝对中立是不客观的,也是不符合人性的。正如美国纽约上诉法院法官Fuld在审理美国HIP公司不服原审法院撤销其制定仲裁院判决的上诉案的最终判决时所言:“当事人自主选择仲裁员的权利所带来的利益是均等向每一方当事人提供,如果仅因仲裁员与指定他的当事人之间有利害关系或社交关系,作为撤换其的理由,将导致仲裁庭获得专业知识的来源被堵塞。”20但是,首席仲裁员作为双方当事人直接或间接共同选择的第三方,必须保持独立和中立的立场 ,不得偏向任何一方。 为了保证首席仲裁员的中立性,在仲裁员的职业道德标准和执业纪律要求方面对其必须有更高的要求。因此,将仲裁员分为中立仲裁员和非中立仲裁员区别对待,具有人性基础和科学依据。在这方面,美国的做法值得借鉴。21

  通过以上分析,我们发现,只有建立仲裁庭内部当事人选定的仲裁员与首席仲裁员之间的相互制衡机制,才能保证仲裁过程和结果的实质公正公平。这是我们建立科学的首席仲裁员产生程序的重要考量因素。

  (三)中国的国情与文化

  中国是一个人情社会,人与人之间有着各种各样的社会关系。特别是在一定的地域范围内,人与人之间的联系更加广泛。根据社会学的观点,联系是普遍的。在人情社会里,通过仲裁的方式解决纠纷有着广泛的社会基础。对于当事人而言,可以更好地选择自己信得过的仲裁员,广泛地发掘仲裁的专家资源。但另一方面,正因为在人情社会里人们之间讲人情、讲感情,一方当事人选择的仲裁员很容易在仲裁时受到感情的影响,比如,有些仲裁员认为当事人选择其为仲裁员就应当更多的为其说话,更多的考虑该当事人的利益。所以,在仲裁实践中,一些仲裁员自觉不自觉地成为一方当事人的准代理人,在三人仲裁庭里,双方当事人选择的仲裁员的意见往往互相对立,表现出明显的倾向性。这种现象的出现与仲裁员应当保持独立和中立的立场产生矛盾。那么如何在制度设计时解决这一问题呢?出路只有一个:承认客观现状,建立仲裁庭内部自我平衡制约机制。

  五、国内仲裁机构的探索

  在我国仲裁法的框架下,三人仲裁庭首席仲裁员的确定问题早已为仲裁界所注意,一些仲裁机构在其新修订的仲裁规则中进行了有益探索。

  北京仲裁委员会在2004年修订仲裁规则时,增加了首席仲裁员的选任方式,赋予当事人在确定案件审理者方面更大的选择权。22在其修订说明中,北京仲裁委员会作了以下解释:

  当事人可以自己选择仲裁员是仲裁制度相对于诉讼而言较为明显的优势,也是尊重当事人意思自治的重要体现。以往规则虽赋予了双方当事人共同选择首席仲裁员的权利,但实践中双方当事人能够就此达成一致意见的情形屈指可数。为给双方当事人共同选定首席仲裁员提供更大的可能性,最大限度实现当事人在选择仲裁员方面的意思自治,2004年仲裁规则进行了如下修改:在不延长选任期限的前提下增加规定了当事人在选择首席仲裁员方面的选择适用条款,即当事人可各自推荐三名首席人选,推荐名单中如有一名相同,则该仲裁员为首席;推荐名单中如有一名以上相同,则由主任根据案件具体情况在当事人共同推荐的人选中确定;也可由本会提供五至七名首席候选名单,由当事人双方从中各选择一至三名仲裁员作为首席人选,确定首席方法同上。这样既没有延长选择时间,同时又尽可能尊重了当事人自行选择“纠纷裁断者”的意愿。[page]

  中国国际经济贸易仲裁委员会在2005年修订的仲裁规则23中规定:

  (一) 申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起15天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的,由仲裁委员会主任指定。

  (二) 首席仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知之日起15天内共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

  (三) 双方当事人可以各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选,并将推荐名单在第(二)款规定的期限内提交至仲裁委员会。双方当事人的推荐名单中有一名人选相同的,为双方当事人共同选定的首席仲裁员;有一名以上人选相同的,由仲裁委员会主任根据案件的具体情况在相同人选中确定一名首席仲裁员,该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员;推荐名单中没有相同人选时,由仲裁委员会主任在推荐名单之外指定首席仲裁员。

  (四) 双方当事人未能按照上述规定共同选定首席仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

  深圳仲裁委员会在《2005年仲裁规则(草案)》24中也对首席仲裁员的产生方式进行了研究,该草案第25条规定:

  首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

  当事人选择首席仲裁员协商不成的,由双方当事人分别从仲裁员名册中推荐1-7名候选首席仲裁员,并依照下列不同情形确定首席仲裁员:

  (一)有一名仲裁员为双方当事人推荐的,该名仲裁员为首席仲裁员;

  (二)有两名仲裁员被共同推荐的,由仲裁委主任指定其中一名为首席仲裁员;

  (三)没有仲裁员被共同推荐的,由仲裁委主任在被推荐的候选名单之外指定首席仲裁员。

  当事人未能选定,又未委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

  上述国内几家仲裁机构在我国仲裁法的现行框架下考虑到仲裁实践中遇到的客观情况,在主任指定首席仲裁员的方式上,进行了创新。但是,不可避免的具有局限性:

  1、这些创新囿于现行的仲裁法的规定,不能进行实质性突破,只能在仲裁委员会主任指定首席仲裁员的环节上,有一些具体化的规定。

  2、迄今为止,只有中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会的仲裁规则进行了有效规定,深圳仲裁委员会虽然在其《2005年仲裁规则(草案)》进行了研究和讨论,但最终未能在现行有效的仲裁规则中加以规定。这说明,在这个问题上仍然有不同的认识。

  3、这些探索只限于个别仲裁机构,其影响力有限,也说明人们并未认识到这一问题的重要性。

  4、这些探索并未从整体上和根本上体现在首席仲裁员的产生方式上对当事人意愿的充分尊重,更未能创造性的提出由当事人各自委任的仲裁员协商确定首席仲裁员这一国际公认的方式。

  5、这些探索的实际效果如何还未得到有关数据的证明。也就是说,即使在仲裁委员会主任指定首席仲裁员的环节上,从仲裁规则层面有了一些突破,但实践效果仍不明显。

  六、修改仲裁法有关条文的建议

  正如前文所述,我国仲裁法第30条至第32条对仲裁庭的组成程序和首席仲裁员的产生方式的规定过于简单,从实际效果来看,并未能很好地体现当事人的意思自治,特别是关于首席仲裁员的确定,由仲裁委员会主任指定首席仲裁员成为首席仲裁员产生的主要方式,而这样实施的效果有悖于仲裁的自愿原则,进一步讲,仲裁委员会主任指定首席仲裁员带有很大的个人主观性,极有可能指定当事人原本不愿意选择的仲裁员,或不能指定最佳的首席仲裁员人选。而目前,尚未建立当事人对这种情况的异议制度,当事人只能被动接受主任指定的首席仲裁员人选。一旦在仲裁过程中主任对已指定的首席仲裁员不满意而不得不更换首席仲裁员时,又影响仲裁的效率,其结果不能彰显仲裁的高效与公正。因此,在仲裁法实施十多年后,检视我国仲裁法的有关规定,进一步修改和完善仲裁法显得尤为必要。为此,笔者提出如下建议:

  (一)从总体上重新考虑仲裁庭的组成程序设计,修改仲裁法第四章第二节“仲裁庭的组成”第30条至第32条。参考世界各国最新仲裁法的相关规定,结合我国的具体国情,提出具体的修改方案。

  (二)在程序设计上最大限度的体现当事人意思自治原则。现代商事仲裁制度的仲裁员选定的法理基础是当事人意思自治,只有充分尊重当事人的意思自治,才能体现仲裁的公正与公平。因此,建议确立由当事人自由约定仲裁庭组成程序和确定首席仲裁员产生方式为首要原则。无论是仲裁庭的人数,还是仲裁庭的组成程序,当事人都可以自由约定。对首席仲裁员的产生方式也应当授权当事人有优先的自由约定之权利。而不能简单地规定仲裁庭只有三人庭和独任庭两种模式,也不能简单生硬地规定首席仲裁员的产生方式只限于“当事人共同选定”或者“共同委托仲裁委员会主任指定”。

  (三)重点考虑首席仲裁员的产生方式,赋予当事人直接和间接选定首席仲裁员的权利。在这个问题上,要将当事人的自由意志放在第一位来考虑,充分尊重当事人的意愿和智慧。赋予当事人自由约定选定首席仲裁员程序之自由权。当事人既可以约定指定首席仲裁员的独立机构或独立第三方,也可以授权双方当事人已选定的仲裁员共同协商确定首席仲裁员,还可以授权仲裁机构或者法院在当事人约定的其他方式失败时作为最后确定首席仲裁员的机构。

  (四)明确规定双方当事人各自已选定的仲裁员有共同协商确定首席仲裁员的义务和责任,并给予足够的时间以充分协商,增强可操作性。从立法技术上考虑如何将由当事人各自已选定的仲裁员协商确定首席仲裁员的方式作为实际执行过程中的主要方式,从而改变目前实践中由仲裁委员会主任确定首席仲裁员的模式。

  (五)确立仲裁机构或者人民法院作为确定首席仲裁员的最后保障机构之地位,赋予仲裁机构或者法院在当事人约定的其他产生首席仲裁员方式失败时确定首席仲裁员的权力,以保障仲裁的效率,避免一方当事人在确定首席仲裁员时可能故意拖延仲裁程序的情形发生。

  (六)具体规定仲裁委员会或者人民法院指定首席仲裁员时的程序规则,以增强可操作性。首先,赋予仲裁机构或法院作为主体有指定首席仲裁员之权力和职责,而不将此项权力授予仲裁委员会主任或法院院长,以尽量减少个人的主观性对确定首席仲裁员的影响;其次,借鉴国外关于机构确定首席仲裁员的程序规定,并总结我国仲裁机构在实践中积累的经验,完善关于仲裁机构指定首席仲裁员的具体程序规定,制定示范仲裁规则,细化仲裁庭组成和首席仲裁员产生方式等规定,充分体现当事人的意愿。[page]

  注释:

  1我国仲裁法第53条:“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”

  2我国仲裁法第31条:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”

  3熊世忠、唐云峰:“论确认仲裁”,载《商事仲裁》第二集,法律出版社2007年7月版,第1页。

  4董纯钢、董莉:“论和解裁决”,载《仲裁与法律》(第100辑),法律出版社2006年版,第108页。

  5张竹生:“首席仲裁员的最佳确定与仲裁公正”,载《仲裁与法律》,法律出版社2002年5月出版合订本第314页。“以成都仲裁委员会为例,从1997年以来所受理的400多件案件中,双方共同选定首席或独任仲裁员的,仅有3例,所占比例不到1%.”

  6参见2.

  7参见宋连斌、林一飞译编《国际商事仲裁新资料选编》,武汉出版社2001年版,英国《1996年仲裁法》第16条。

  8参见杨良宜、莫世杰、杨大明著《仲裁法》,法律出版社2006年5月版,第128页。

  9参见8第129页。

  10参见宋连斌、林一飞译编《国际商事仲裁新资料选编》,武汉出版社2001年版,1998年德国《民事诉讼法典》第1035 条。

  11参见宋连斌、林一飞译编《国际商事仲裁新资料选编》,武汉出版社2001年版,瑞典《1999年仲裁法》第12条至第18条。

  12参见宋连斌、林一飞译编《国际商事仲裁新资料选编》,武汉出版社2001年版,美国2000年修订的《统一仲裁法第11条。

  13参见美国仲裁协会2004年修订的仲裁员职业道德准则。

  14参见1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》之规则八。

  15参见1997年《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第三章“仲裁员的委任”。

  16参见1998年中国台湾《仲裁法》第9条。

  17参见2000年中国香港《仲裁(修订)条例》。(李登华)

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