论合并仲裁

　　「内容提要」合并仲裁是仲裁理论和实践中的一大难题。本文以个案提出问题，进而考察了学者的主张和各国的态度，介绍了实践中解决此问题的主要途径，基于此，对我国仲裁制度的相关缺陷及其完善做出分析和思考，并提出了可兹借鉴的立法建议。

　　「关键词」合并仲裁？？ 多方当事人争议 仲裁自治性

　　引子：“The Vimera”案[1]

　　“The Vimera”案是一个关于不安全港口引致船舶受损的争议。此案涉及到两个租船合同，原船东把船（Vimera号）租给了一个租船人（二船东），二船东又把船租给了分租船人。后来该船在Rodenhuizedok港受损，原船东根据其和二船东之间的租船合同的仲裁条款提起仲裁，以该港口为不安全港口为由向二船东索赔，二船东按照背靠背条款（back to back clause），根据其和分租船人签订的租船合同中的仲裁条款对分租船人提出同样的索赔请求。在原船东和二船东的仲裁中，二船东由于不了解实际航运过程，无法举证Rodenhuizedok港为安全港口，因而被仲裁庭裁定需要负赔偿责任；但在二船东和分租船人的仲裁中，分租船人得知了前一裁决的原因，马上举证Rodenhuizedok港曾被许多比Vimera号更大的船舶安全使用过。这样以来，仲裁庭（基本上是一样的成员）改变了原来的估计，认定Rodenhuizedok港码头虽然窄，但不足以构成不安全港口，分租船人不负赔偿责任。

　　本案中，原船东、二船东和分租船人之间构成了所谓的多方当事人争议（Multi-parties dispute），即产生于两个（包括两个以上，下同）独立但具有关联关系的合同项下的两方以上当事人的争议。通过多个程序解决这种争议，往往会导致矛盾裁决，产生不公正的结果。如本案，夹在中间的二船东成了两个独立裁决的牺牲品。但是，如果这两个针对同一争议的仲裁可以合并审理，显然就可以避免这种矛盾裁决的产生，保障二船东的利益，避免其白白被原船东拿走一笔赔偿费。由此提出了在仲裁中是否可以把相关联的两个或两个以上的仲裁合并进行的问题。

　　一、合并仲裁概述

　　1.1何谓合并仲裁

　　合并仲裁（Consolidated Arbitration）是指为解决多方当事人争议的需要，将两个相互关联的仲裁程序合并进行的做法或者过程。这种“关联”，从形式上看是仲裁主体的关联，通常是一仲裁的被申请人是另一仲裁的申请人；从实质上看是实体责任的关联，通常是一仲裁中承担责任的一方，在另一仲裁中追究他人的责任。

　　1.2应当合并仲裁的争议类型

　　合并仲裁主要针对的是所谓的多方当事人争议（Multi-party dispute）。可能产生这种争议的情形有：

　　A.链条请求（chain claims）；链条请求主要产生于两个条款内容基本相同的链条合同（chain of contracts）中，这类争议的最大特点就在于一方当事人承担责任后，可以顺着合同的链条向其上家或下家行使请求权。

　　B.平行请求（parallel claims）或称“V ”形请求；平行请求产生于两个基于同一事实由同一方当事人提起或针对同一方当事人提起的独立请求。

　　C.三角请求（triangles claims）；这种情形比较少见，例如，转承租人向船东和航次承租人提出索赔，船东与航次承租人之间又相互提出索赔的情形。

　　二、多方当事人争议解决的司法实践

　　多方当事人争议在司法实践中一般通过合并审理解决。虽然各国法律对此规定不尽一致，但是一般都允许法院把两个关联的诉讼程序合并审理，在同一个诉讼中解决多方当事人争议。而且，法院以合并审理的方式来解决多方当事人争议是根据职权进行，并不需要当事人的同意。如我国《民事诉讼法》第53条第1款规定的“必要共同诉讼制度”即是如此。[2]

　　三、合并仲裁的理论主张与各国态度

　　由于仲裁本身的特性，对于是否可以通过合并仲裁的方式解决多方当事人争议这一问题，理论上有正反两种主张，各国的合并仲裁的态度也不尽一致。

　　3.1理论主张

　　3.1.1反对合并仲裁说

　　此论认为：仲裁在许多方面有不同于诉讼的特殊性，不宜把诉讼中的做法贸然引入到仲裁中来。合并仲裁违反了仲裁得以存在的基础和仲裁所维护的基本价值，是不可行的。[3]

　　A.违反了当事人意思自治原则；充分体现当事人的合意是仲裁制度的基础和灵魂，而合并仲裁，无论是由法院还是由仲裁庭来决定都显然违反了当事人意思自治原则，而且往往会由于超出仲裁协议规定的授权范围而导致管辖权的缺陷。

　　B.违反了仲裁私密性原则（privacy）。私密性是仲裁的一大优点，因此也是仲裁所维护的一种基本价值取向，而合并仲裁把其他当事人拖进来就使得仲裁失去了应有的私密性，破坏了仲裁的一大基本价值。

　　C.合并仲裁会增加仲裁的费用与程序上的延误。例如“中间商”要先有最后被申请人的抗辩才可去转变为自己对申请人的抗辩，这样以来仲裁程序会拖的很长，浪费了其他当事人的时间。

　　3.1.2支持合并仲裁说

　　此论认为：多方当事人争议由于其自身的特性，不适宜分割开来解决，通过两个独立的仲裁解决多方当事人争议往往会带来无法克服的困境，相反，合并仲裁的方式可以很好的解决这一问题。合并仲裁对于解决多方当事人争议具有独特的价值。[4]

　　A.合并仲裁可以避免产生矛盾裁决，维护了仲裁的严肃性，实现了实体正义。由于仲裁的不确定性，把多方当事人争议分割开来解决就有可能产生矛盾裁决，如前述“The Vimera”案，这不仅对其中一方当事人严重不公平，而且显然会使仲裁丧失严肃性，严重影响仲裁的声誉。相反，通过合并仲裁方式就可以避免这样的情况发生。

　　B.合并仲裁可以化解举证上的困难。以“链条请求”为例，要去索赔或去抗辩所须的原材料和文件证据、证人证词等都是头尾的两位当事人才有，“中间商”无法有效的去举证。如果分开来解决多方当事人争议，不仅中间两头吃亏，而且无法以公正有效的方式解决争议。

　　C.合并仲裁把很多步骤合并在一起来进行，不仅可以有效的解决争议，而且显然可以从总体上降低纠纷解决的成本。

　　3.1.3评介

　　反对合并仲裁说从理论的角度强调仲裁的合意性和仲裁基本价值的维护，而支持合并仲裁说则强调合并仲裁的实践价值。仲裁作为一种纠纷解决程序，其理想目标在于实体正义的实现，程序正义的实现和程序效率的提高三者完美的结合。[5]反对说在乎程序正义，而支持说则积极追求实体正义和程序效率。在无法调和多重价值的情况下，合并仲裁是否可行其实是一个价值选择的问题。在商事活动中，商人解决纠纷更多是追求高效和一个促进交易的合理结果，从这一考虑出发，显然应当对合并仲裁采取一种谨慎支持的态度。[page]

　　3.2各国态度

　　3.2.1英国

　　英国《仲裁法》第35条是有关合并仲裁的规定。[6]当事人可以自由决定合并仲裁或合并审理，但是未经授权，仲裁庭不能命令合并程序或合并审理。在著名的“The Eastern Saga”案[7]中，Leggatt大法官也认定仲裁的私密性、当事人自决仍是不可超越的原则。因此，在英国法下，没有当事人的同意，不能进行合并仲裁。

　　3.2.2美国

　　《美国联邦仲裁法》没有明确规定合并仲裁，美国判例法对此态度也不是十分明确，第二巡回法院曾经在“Compania Espanola de Petroleos S.A. v. Nereus Shipping S.A.”（1975）案中支持了合并仲裁的做法，但是后来最高法院在“Moses H. Cone Memorial Hosp. v. Mercury Construction Corp.”（1983）案中否认了第二巡回法院的做法。所以，目前美国法律也应是不允许涉及多方当事人在不同合约下的争议去合并仲裁。[8]

　　3.2.3荷兰

　　国际上也有对合并仲裁持明显支持态度的国家，最典型的就是荷兰。荷兰仲裁法规定，如果在荷兰境内开始的两个仲裁程序的标的有联系，任何当事人可以请求阿姆斯特丹的地方法院院长发布合并程序的命令。因此，按照荷兰仲裁法，只要两个仲裁程序都发生在荷兰境内，并且标的有联系，阿姆斯特丹的地方法院院长就可以并且只允许其决定是否合并以及合并哪些争议，甚至决定适用于合并程序的程序规则，除非当事人另有协议。而在实践当中，当事人于争议发生前拟定仲裁条款时或者在争议发生后就合并达成任何一致都是比较困难的，因此，荷兰实际上就是认为特定法院可以通过司法权合并仲裁程序，而不太考虑到仲裁的自愿原则。[9]

　　3.2.4总结

　　英美法国家对纠纷解决机制大多都有严格的“正当程序”（due process）的要求，因此，英美法国家的仲裁实践也十分注意仲裁程序正义的要求，对合并仲裁的做法抱有怀疑态度；相反，大陆法系国家多强调对实体正义的追求，大多支持合并仲裁的做法。

　　四、《纽约公约》对合并仲裁的阻碍

　　1958年《纽约公约》是仲裁领域中最重要的公约，该公约虽然没有直接限制合并仲裁的做法，但是其有关拒绝承认和执行裁决的规定对合并仲裁的间接阻碍确几乎是无法克服的。

　　《纽约公约》对合并仲裁有间接阻碍作用的是其第5条第1款d项规定：仲裁庭的组成及仲裁程序与当事人之间的协议不符，或无协议时，与仲裁地所在国法律不符者，所做出的裁决，其他缔约国可拒绝承认和执行。[10]

　　合并仲裁的进行往往需要去改组各方当事人已经同意的仲裁庭，如上述“Compania Espanola de Petroleos S.A. v. Nereus Shipping S.A.”（1975）案，这样以来显然与《纽约公约》第5条第1款d项相冲突，从而给合并仲裁裁决的承认和执行制造隐患，也为败诉方采取机会主义的做法提供藉口。

　　五、仲裁实践中化解矛盾的典型做法

　　合并仲裁的做法，从法理的角度看，面临与当事人意思自治和仲裁私密性原则的冲突，与程序正义的价值取向相左；从规范的角度看，又与《纽约公约》不相协调，似乎前景黯淡。但是，在仲裁实践中，为有效解决多方当事人争议，发展出了许多调和性的做法，在一定程度上可以消解上述矛盾。

　　5.1多方当事人合作

　　出现多方当事人争议，如果各方可以相互合作，同意把本应通过两次仲裁解决的纠纷进行合并，不仅可以有效的解决纠纷，而且不违背当事人意思自治，很好地协调了仲裁对程序正义、实体正义和高效等三种不同价值的追求，当然也不会再与《纽约公约》产生规范性冲突。多方当事人合作是一个最好的做法，但同时也是一个最不现实的做法。争议产生后，当事人之间不仅失去信任关系，而且往往有人想采取机会主义的做法，合作难以实现。

　　5.2伦敦海事仲裁员协会（LMAA）模式

　　伦敦海事仲裁员协会仲裁规则（LMAA terms）规定仲裁庭有权对多方当事人争议进行合并仲裁。其附表一（C）规定：“一个仲裁庭或多个仲裁庭对多方当事人争议的处理享有如下权力：（1）在适当的案件中，指示各关联仲裁合并审理，并且为了实现仲裁的公正、经济和快捷而做出任何诸如此类的程序性指令；（2）只要正在进行的仲裁程序中任何一方当事人提出申请，仲裁庭即有权根据任何其他当事人的书面同意，指令该当事人加入该仲裁程序，然后使该仲裁程序继续进行，就好像该仲裁庭原本就是由各方当事人为实现所有相关争议的合并仲裁而共同指定的一样。” 伦敦海事仲裁员协会仲裁规则的此项规定其实是针对1996年英国仲裁法的，该法第35条规定，当事人可以协议决定合并仲裁或合并审理，但是未经授权，仲裁庭不能命令合并程序或合并审理。而仲裁规则赋予仲裁庭合并仲裁权力的规定其实是一项“准用性规范”，如果不同合约项下的仲裁条款均选择适用伦敦海事仲裁员协会仲裁规则来解决纠纷（这在海事仲裁中完全可能而且经常发生），那么当事人之间就构成一个默示的授权协议，赋予了仲裁庭合并仲裁的权力。

　　伦敦海事仲裁员协会仲裁规则这项“准用性规范”的存在，一定程度上化解了当事人难以达成协议而仲裁庭又无权决定合并仲裁的困境，大大的扩展了合并仲裁在解决多方当事人纠纷中应用的可能，体现了仲裁机构在合并仲裁问题上的作为的可能性和努力方向。

　　5.3美国的“通知出庭”（vouching in）做法

　　“通知出庭”（vouching in）的做法是在“SCAC Transport（USA） Inc. v. S.S. Dansas”（1988）案[11]中发展出来的。

　　该案中，船东在伦敦提起仲裁对租船人进行索赔，起因是美国搬运工人疏忽对船造成了损害。仲裁一开始，租船人就给了搬运工人一个“vouching in”通知：

　　“我们面临着一个索赔，原因是我们的搬运工对其造成损害，而我们认为你们应当对此最终负责。我们做出了合理但不十分有力的抗辩，现在要求你们出庭抗辩以免除我们的责任。”

　　但是搬运工人拒绝接受该通知去出面抗辩，于是伦敦仲裁继续下去，租船人被认定应负赔偿责任。之后，租船人在美国法院对搬运工人依据其服务合同提起诉讼，美国法院判决搬运工人受此伦敦仲裁的约束，因为租船人已经给了这名为“vouching in”的通知。

　　虽然该案没有明确说明，这个“vouching in”通知产生效力仍有以下条件：[12]

　　A.租船人在伦敦仲裁中对船东做出了一个合格（competent）与合理（reasonable）的抗辩，即使最终仍然失败。[page]

　　B.伦敦仲裁员做出的仲裁裁决不是那种任何合理的仲裁员都不会做出的错的离谱的裁决。

　　C.仲裁地是一个可以接受的地方，如不能是乌干达。

　　在本案中，船东、租船人和搬运工人之间的争议分别基于租船合同和服务合同，是两个合同项下的关联争议，因此构成一个多方当事人争议。美国这种解决多方当事人争议的“通知出庭”（vouching in）做法更类似与“第三人参诉”制度，但仍有很大不同。

　　从本质上看，“通知出庭”的做法是力图通过给予关联的第三人一个vouching in通知，“迫使”关联第三人参加到前一个仲裁程序中来，从而把两个合同项下的争议一并解决，以达到合并仲裁的效果，同时又不违背当事人意思自治这一大的原则。但是在这种做法下，关联第三人的进入只是做出“中间人”无法做出的有效抗辩，以免除“中间人”的责任，同时也抗辩掉了自己的责任。从法律的角度来看，关联第三人出庭只是一种类似作证的效果，两个合同项下的争议仍是分开的，如果关联第三人抗辩不利，承担法律后果的仍是“中间人”，之后“中间人”还是需要按照其和第三人的合同发动下一个程序去追究第三人的责任，即使此时责任已经基本明确。因此，“通知出庭”的做法虽然在一定程度上化解了举证方面的困难，对“中间人”的保障也有所加强，但是还远没有达到合并仲裁的理想效果。

　　六、中国仲裁制度视角下的合并仲裁问题

　　6.1制度缺位

　　中国的《仲裁法》和两个主要涉外仲裁机构的仲裁规则均没有涉及合并仲裁的规定，从制度规范上来看，合并仲裁在中国仍然是一个空白。因此，不仅仲裁庭和法院没有机会做出合并仲裁的决定，而且即使在仲裁当事人提出请求各方当事人都同意对仲裁做出重新安排而且仲裁庭也认为应当合并仲裁的情况下，由于中国仲裁法没有类似于英国仲裁法第35条第1款的“授权性规范”，是否可以合并仲裁也是不明确的，实践中也往往不得不借助于当事人意思自治、视为变更仲裁协议等间接的支持来实现合并仲裁的目的。这比英国仲裁法还后退了一大步。

　　根据中国仲裁法的规定，没有仲裁协议的，或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，经当事人的申请，裁决可被撤销或者不予执行。[13]加之中国又是1958年《纽约公约》的缔约国，因此，除非多方当事人在争议出现之后通力合作，合并仲裁在目前中国仲裁法律制度下是基本行不通的。

　　从中国的仲裁实践来看，在没有明确的制度支持的情况下，仲裁庭对合并仲裁也往往采取回避的态度，仍然采取分割的方式来解决多方当事人争议，以免承担不必要的风险。因此，在中国仲裁实践中也没有能够发展出一套关于合并仲裁的非规范性做法。

　　6.2可能的补救方式

　　当今商业社会日趋复杂，远不是资本主义早期的单线交易，多方当事人争议渐渐成为商业争议的主要形态。中国的仲裁制度应当对此做出应对，在目前的仲裁制度下发展出一套利于多方当事人争议解决的合并仲裁或者类合并仲裁做法，以完善中国的仲裁制度，使仲裁更好地服务于商业实践。借鉴目前世界上几种代表模式的做法，笔者认为在中国至少可以从以下两个方面做出努力：

　　6.2.1立法授权方式

　　首先，中国《仲裁法》应当尽快设立一条类似英国仲裁法第35条第1款的授权性规范，规定当事人可以自由决定进行合并仲裁，为两个程序下的当事人通过协议进行合并仲裁提供明确的立法支持。其次，我们可以考虑比英国仲裁法多走一步，设立一个限定适用的缺省性规范，以三方当事人之间的链条请求为例，规定：除另有协议外，仲裁庭经一方申请，在其他两方不反对的情况下，有权决定进行合并仲裁。设立这样一条规范仅仅是引入了仲裁中常用的“默示同意”规则，但这在多方当事人之间难以达成明示协议的情况下有很大的实践价值，为更多的利用合并仲裁的方式解决多方当事人争议提供了可能。同时，由于当事人事先有机会排除适用这条规范，事后有机会对仲裁庭的合并仲裁提议进行反对，因此该条规范的设立并不违反当事人意思自治这一大的原则。考虑到仲裁庭的合并仲裁提议最好是在受理之后、审理之前做出，因此，可以在中国《仲裁法》第4章第1节，即“申请与受理”一节设立一个“合并仲裁”条目。

　　“第××条：合并仲裁

　　当事人可以自由决定：

　　（1）一个仲裁程序与另一个仲裁程序联合起来，或

　　（2）可以进行合并审理

　　除当事人另有协议外，经一方申请，若其他当事人没有明确表示反对，仲裁庭有权决定合并两个或两个以上的仲裁程序。

　　6.2.1仲裁机构的仲裁规则方式

　　借鉴伦敦海事仲裁员协会（LMAA）模式，中国的两大仲裁机构可以在其规则中规定类似的合并仲裁条款，在仲裁规则赋予仲裁庭进行合并仲裁的权力，当事人的一经选用该规则，仲裁庭就通过默示授权的方式获得了这项权力。这种方式的运作道理其实和上述立法授权方式类似，因此也不违背当事人意思自治。同时，中国两大仲裁机构的仲裁规则都规定，一般情况下，当事人间争议提交仲裁委员会即视为选用其仲裁规则，[14]因此，这种“缺省性授权规范+默示授权”的方式在中国仲裁实践中必将得到更广泛的适用，更方便以合并仲裁的方式来解决多方当事人争议。考虑到修法的难度和其他做法的缺陷，这应当是目前效果最好、可行性最佳的做法。

　　综上所述，可以考虑在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》的第2章第1节设立一条如下规范：

　　“仲裁庭对多方当事人争议的处理享有如下权力：

　　（1）在适当的案件中，决定合并各关联仲裁合并，并且为了实现仲裁的公正、经济和快捷而做出任何类似的程序性决定；（2）经任何一方当事人提出申请，仲裁庭有权根据其他当事人的同意，决定该当事人加入该仲裁程序，就好像该仲裁庭原本就是由各方当事人为实现所有相关争议的合并仲裁而共同指定的一样。“

　　6.3合并仲裁的条件

　　在仲裁领域，当事人意思自治、仲裁私密性等仍是仲裁所要维护的基本原则，而且合并仲裁本身也有两面性，加之我国仲裁实践本就对当事人意思尊重不够，因此，笔者认为，合并仲裁只有满足以下条件才可以进行：

　　A.合并仲裁的第三人与仲裁双方当事人的一方之间定有仲裁协议；

　　B.两个仲裁程序涉及相同的法律和事实问题；[page]

　　C.选择相同的仲裁地点和仲裁机构；

　　D.选择相同的实体法和程序法；

　　E.仲裁庭的组成方式相同；

　　F.经其中一方当事人申请。

　　结 语

　　从仲裁的历史发展来看，其本来就是商人们为方便商事纠纷的解决而在司法渠道之外创设的一个纠纷解决机制。仲裁并不象司法机制那样承担着社会正义的最后屏障的责任，相反，在商人们看来，纠纷发生之后，尽快获得一个可以促进交易进行的结果要比精确地实现矫正正义重要的多。因此，在仲裁中，实质正义和高效相比严格的程序正义是在某种意义上讲应当是优先得到实现的。由此，在面对多方当事人争议时，合并仲裁理应成为仲裁庭的首要选择。在不根本违反当事人意思自治的前提下，应当对合并仲裁采取更加支持的态度，通过立法、仲裁规则等各种方式保障仲裁庭可以通过合并仲裁的方式更加有效的解决多方当事人争议，使仲裁更好的发挥解决商事纠纷、促进商业交易的功能。（全文完）

　　「本文注释」

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　　[1] “The Vimeria”（1984）2 Lloyd's Rep. 66.

　　[2] 见《中华人民共和国民事诉讼法》第53条第1款。

　　[3] 谷口安平：《仲裁程序中的一些问题》，载《国际商事仲裁文集》，中国国际商会仲裁研究所编译，中国对外经济贸易出版社1998年第1版，第101页。另见：Mark Huleatt-james&Micholas Gould, International Commercial Arbitration： A Handbook（1996）,p.70.

　　[4] 杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年第1版，第451、453-454页。另见：MichaeP.Reynolds,Arbitration（1993）, p105.

　　[5] 李莉：《合并仲裁及其相关问题》，载《求是学刊》，2000年第5期。

　　[6] 英国《仲裁法》第35条，载赵秀文：《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版，第158页。

　　[7] “The Eastern Saga”（1984）2 Lloyd's Rep. 737.

　　[8] 林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期。

　　[9] 见1986年（荷兰民事诉讼法典）第1046条。

　　[10]同[6].

　　[11] “SCAC Transport（USA） Inc. v. S.S. Dansas”845 F. 2d 1157（2nd Cir, 1988）。

　　[12] 同[4]，第470页。

　　[13] 见《中华人民共和国仲裁法》第63、64条。

　　[14] 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条；《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第7条。

　　李寿双