仲裁机构国有资产的定性

　　货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。

《礼记》

　　王如好货，与百姓同之，与王何有？

《孟子》

　　德者本也，财者末也。外本内末，争民施夺。是故财聚则民散，财散则民聚。

《大学》

　　仲裁机构作为一个自治的独立机构，其财产的管理、使用、分配乃至清算，类似于财团法人或公司制度，该财产依附于仲裁机构的独立主体地位。而中国的情形则是在缺乏这种公私划分的背景下产生的，仲裁机构的主体地位，存在着争议，但大多数的仲裁机构的财产，则来源于国家或政府。这种情况下，仲裁机构在国有资产制度下，面临着一种尴尬的地位：究竟应当按照何种规则判断其财产的“委托管理”的职责？

　　一、仲裁机构国有资产定性的二难

　　按照国有资产管理部门在1994年提出的划分，基于目的的不同，而将国有资产划分成：行政性国有资产、经营性国有资产和资源性国有资产。在这个三分法下，仲裁机构的财产定性就产生了“中国式迷局”。由于中国的仲裁机构基本上都是政府主管部门设立的，因此：首先，最初的财产常常是政府拨款或划拨具体有体财产形成的；其次，大多数的仲裁机构都陆续得到政府财政的支持，或者以年度拨款的方式，或者一次性拨款的方式；第三，还存在着仲裁机构向政府财政或者在政府支持下取得贷款的方式。这些财产，既包括有体物也包括无体物，对这些财产的定性，直接影响着对仲裁机构的行为评价和责任方式。

　　如果仲裁机构仍然属于事业单位，在理论上似乎可以套用“非经营性国有资产”，而这也是相对比较接近仲裁机构的传统特点的，通过对国有资产的占有和使用完成特定的职能或社会服务。但事实上，问题要复杂得多。如果按照事业单位来对待仲裁机构，甚至其资产的管理采用行政管理的方式，甚至如同有些极端主张所要求的，采用行政式的收支两条线，或者是法院式的“提留”方式，或者是由财政部门来进行直接财务管理或直接设定规则的方式，就会造成对仲裁机构性质的改变。实际上是将仲裁机构的财产按照非经营性国有资产来进行管理。

　　这种做法会造成直接违反仲裁法，比如，“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”，显然，一个独立的机关，其财产及其管理并不独立，姑且不说是否符合“无财产、无人格”的传统法律理论，就会直接造成上下之间的隶属关系，丧失仲裁机构的独立性。这是因为如果财产管理制度上采用行政性国有资产管理模式，意味着如果仍然坚持仲裁机构的独立性，而又不采取经营性国有资产的监督管理方式，授权———命令规则就无法判断。如果授权———命令规则无法判断，就会造成仲裁机构的资金和财产使用，和仲裁机构的独立性相冲突，也无法判断仲裁机构管理者的处置资产的行为的正当性。行政性国有资产只有法定义务，或者说只有利益冲突义务，而不存在着注意义务，这和独立组织的特性是不相吻合的。同时，仲裁机构的价值和权威来源于仲裁员的素质和独立裁判，行政化管理仲裁机构的收入、分配，必然会造成仲裁员的不独立，造成管理人员对仲裁员的加强控制，从而根本上丧失仲裁的信用、信誉和权威。因此，如果将仲裁机构的资产管理采用行政性事业单位，就一定会导致仲裁机构丧失独立性。

　　如果仲裁机构丧失独立性，自然仲裁的权威不再存在，而退化成为非独立意志的组织，姑且不说这样的仲裁机构是否还称得上是仲裁机构，还可能会沦为各国的笑柄。仲裁机构在非独立的情形下，和司法调解等有何区别，和公安机关处理一般事故等有何不同？如果职能重叠、冗员堆积，这样的机制设计是否会导致整体上的资源浪费和政府行政成本过高？政府财产并不是天然存在的，而是来自于纳税人的，这是否符合正当使用和正当支出的范畴呢？

　　生拉硬套地将仲裁机构中的国有资产定性为行政性的，就一定会改变仲裁机构的性质，进而改变仲裁协会的性质。仲裁法对仲裁协会的定性是，“中国仲裁协会是社会团体法人”，显然协会是一个社会团体法人，而仲裁机构的资产是国有的，如果仲裁机构不是独立的，那么，将国有资产至于非国有组织之下，至少要有严格的边界界定协会的功能，不能作出任何妨碍到国有资产的决议，这在逻辑上就会形成混乱。

　　那么维持仲裁机构的独立性，将仲裁机构所属的财产按照经营性资产来对待呢？包括一些错误观点，如将“国有资产流失”的说法延伸到仲裁机构来。如果按照经营性资产来对待仲裁机构的国有资产，由于存在着“法人财产权”，在一定程度上解决了独立人格、财产、行为评价、激励制度和法律责任之间的冲突。但是这会造成更大的问题：仲裁机构究竟是什么机关？

　　显然，营利性的目标和仲裁的特性之间是冲突的，为国有资产“保值增值”的目标更不符合作为社会资本、公共产品提供的仲裁的特性。同时，过多地对仲裁机构的国有资产进行了登记、审批等一系列不必要的规制。进而，由于法律同时审查忠诚义务和注意义务，对仲裁机构会造成管理人员的职责过重，而和仲裁机构的价值在于仲裁员的独立裁判冲突。

　　如果按照“资源性国有资产”来界定仲裁机构中的国有资产，由于资源性国有资产尽管所有权属于国家，但政府仅仅是通过规制、许可、特许合同等方式来进行勘探、开发、开采等执照的方法，以及收取资源的使用费，这种管理和仲裁机构对国有资产的使用相比，在组织的独立性、财产的独立性上，庶几近似。但是资源性国有资产的管理模式，不能解决政府对仲裁机构的初始或后续投入、拨款、扶持等方面的资产定性。

　　政府对仲裁机构的初始投入，持续性拨款、政策性贷款或者扶持等是否应当用同一种性质的国有资产来加以界定，也是值得深入探讨的。如果按照经营性资产，所有这些都会被认定为国家对组织的投入并记入成本，作为国家在其中的股份或出资，用来与收入相对比，以评价管理人员完成目标的绩效。如果属于行政性资产，要依赖于这些财产的使用性质，比如用于工资的发放和用于固定资产的购买是不同的，前者并不会产生国家对此据以计算产权和收益的作用。 [page]

　　总体上来说，在这三类国有资产划分的背景下，仲裁机构的社会公益属性，建立在仲裁员的独立裁判基础上的人力资本属性，以及独立的组织特性，使得仲裁机构的国有资产应当依据何种制度来进行判断出现了困惑。更不用说，具体判断仲裁机构的“托管”国有资产的责任了。

　　进一步说，如何解释初始投入的资产的托管责任，后续拨款或者贷款是否构成了国家的直接投入，还是仅仅是政策性的扶持政策，或者是国家对独立机关的债权，这些判断，都离不开正确的对仲裁机构中的国有资产的定性，而这种定性，则离不开对仲裁法的规定、仲裁机构的组织特性、仲裁员的工作特性。显然，三类国有资产的划分，并不能简单地使用到仲裁机构之中。其实，这一问题不仅仅是在仲裁机构中存在，凡是组织上具有社会共益性、公共产品特性的非营利性组织，都会存在着类似的问题。

　　二、仲裁机构的国有资产定性

　　显然，问题的核心并不出在仲裁本身，而是产生于国有资产的管理之上。现行国有资产的管理制度在理论上来源于国库理论。当国家考虑自己的资产在市场交易中吃亏了的时候，这就将国有公产变成了国有私产，违背了现代政府和公共财产管理的基本原则。政府持有国有资产的目的，和政府管理社会、进行规制、经济管理的目的是根本上一致的，都要以社会效率和社会正义为目标，而不是政府的岁入最大化。国家的合法性就是在于多大程度上和最大多数人民的利益保持一致，而不是强调政府自身的利益。公共利益才是政府管理经济和持有资产的真正的目标和标准。这样，衡量其他组织对国有资产的管理责任就不能简单地采用“保值增值”的目的，而是是否“推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整；保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济的整体素质”。

　　如果按照政治理论而不是民事理论来重新认识政府职能，国有资产就不是一个固定的、静态的、僵化的和单一的概念，而是根据公共服务、公共权力行使和行政管理、公共产品的提供等目标而采取不同的机制。判断国有资产是否合理使用，是否流失，是否使用不当的标准不是价值的损失或所有权的移转，而是应当根据是否履行好了政府职能和社会公共服务职能。政府既可以通过办警察局免费提供治安服务，也可以通过“火炬计划”、“种子基金”、“转移支付”、“财政补贴”等诸多“金钱不对等”行为来实施特殊产业政策，还可以基于社会公平目标实现无偿保障最低生活标准，同样也可以通过罚金等手段无偿取得金钱。这些并不需要取决于判断该国有资产究竟是行政性的还是民事性的，更不需要考虑“国有资产的流失”。

　　在这种背景下，仲裁机构的国有资产问题就可以得到合理的解释和理解。仲裁机构作为一个独立的社会团体法人，依照法律尤其是特别法(仲裁法)成立，理论上尽管其初始资产来自于国家，但在运营中应当通过其向社会提供的仲裁服务收取费用。既然是一个公益的社团法人，在其缺乏权威，服务质量低下而不能维持的时候，也就产生解散或破产的可能。在这一意义上，国家投入的资产不过是类似于股权对公司的出资，但社团法人和仲裁法规定的独立性，则意味着并不产生国家的股权。如果仲裁机构的财产并不来源于国家，而是类似其他国家一样，由会员投资或者商会投资，与投资来源于何处并无区别。

　　在现实生活中，由于仲裁机构在初期常常得到政府的扶持，比如可能会产生政府的拨款，或者贷款，如果初始出资已经明确，则这种拨款并不能视为产生对资产的剩余索取权或者产生控制权的依据。政府出于公益的目标，或者特定的政策目标，会采用多种方式扶持特定的组织，比如对中小企业减税等等，这并不能如现行的国有资产产权界定方法一样，被视为会产生国有股权的依据。如果属于贷款等有偿方式，则产生合同上的权益和义务。同样，所谓的“国有资产管理保值增值”的激励原则，并不能适用于仲裁机构。

　　仲裁机构常常会形成盈利和积累，这会产生两个问题：第一，这种盈利的剩余索取权问题；第二，是否需要缴纳税收。仲裁积累的产生，是一个以仲裁员裁判收费和管理人员提供服务的人力资本为核心的多种资产组合起来的价值增值过程，也包括国有资产的初始投入，通过规制政策设定的收费标准等等。但作为独立的公益的社团法人，并不应当适用国有企业的经营性国有资产的规则，即产生国家的剩余索取权，并不能由此进行分配，除非发生解散或破产。换言之，对这种公益社团法人的剩余，出资者只有破产之后的剩余索取权，而不存在着日常盈余积累的剩余索取权。在现实生活中，有些仲裁机构需要缴纳税收，包括营业税和所得税，这是值得推敲的。这和我国的税收政策以及缺乏财团法人制度等紧密相关。

　　由于并不产生股权，因此并不产生基于所有者或所有权而发生的审查、审计或者监督。作为公益的社会团体法人，并且不属于行政性国有资产的范畴，理论上也不应当产生政府内部审计(尽管现实生活中常常如此操作)。那么，对仲裁机构的不当决策和资产处置行为如何规制呢？回答这一问题，我们仍然要回到财产和人格的关系之上。只要社团法人的主体存在，防止其中的私人将社团的财产转化为个人利益才是重点。法律设计的重点并不应当是要求出现一个类似“担保”的注册资本，并不是要求对资本事无巨细的审查，并不是要求公共池塘(commonpool)里面的水应该有多少，而是转而侧重于不让任何人不正当的、不合对价的从公共池塘里面舀水出去。防止不当的资产管理行为，更多地依赖于确立管理者对社团的诚信义务，通过利益攸关者之间的相互制衡来完成的。

　　因此，确立仲裁机构的决策人员对资产管理的诚信义务，通过仲裁机构内部治理机制的完善，民主的决策机制，内部相互制衡的机制设计，才是有效地防止内部不当行为产生的根本解决之道。如果仅仅依赖于财政主管部门或者审计部门按照行政模式的审计等，采用行政性国有资产的管理方法来评价仲裁机构对资产的处置，无非是将仲裁机构变成了成本更昂贵，效率更低下的“第二法院”而已。这才是对国有资产的浪费。