从股东代表诉讼看股东代表仲裁

　　股东代表诉讼是指股东原告针对执行职务违反法律、行政法规、公司章程给公司造成损害的董事、监事、高级管理人员以及给公司造成损害的他人所提起的诉讼。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第152条正式引入了股东代表诉讼，2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》更是将股东代表诉讼列为专门的案由之一，[1]至此，股东代表诉讼已经实现了由纸面规定至实际操作的完美转身。但股东代表诉讼是解决此类公司纠纷的唯一方案抑或是最佳方案抑或仅仅是备选项之一？《公司法》中所规定的人民法院的介入点是出于国家公权力对特殊纠纷的司法监督和程序保护的考虑还是为当事人指明解决此类纠纷的途径之一？股东代表仲裁能否满足商事仲裁的要件从而顺利升为解决此类公司纠纷的另一备选项？股东代表仲裁与股东代表诉讼相比是否仅仅是简单的提交争议解决的地点不同？上述疑问正是本文所要解答之要点。

　　一、美国Salomon案[2]使股东代表诉讼不再一统天下——他山之石透视股东代表仲裁的背后。

　　美国最高法院支持仲裁的态度并非一蹴而就，也是经历了曲折的历程。在Wilko v Swan案[3]中，因涉及到1933年联邦证券法，美国法院认定了投资者与证券经纪人之间的仲裁协议不具有可执行性。而在Shearson v McMahon案[4]中，虽涉及1934年联邦证券法，但美国法院仍然支持了投资者与证券经纪人之间的协议，并指出涉及联邦法令的仲裁协议具有可仲裁性，除非：美国国会明确将其排除在可仲裁范围之外或者仲裁协议和联邦法令之间存在着不可调和的矛盾。至此，美国法院奠定了对待仲裁协议的基调，即尽可能承认当事人之间达成的仲裁协议的可仲裁性。但虽然如此，对于股东代表诉讼所处理的此类纠纷，美国法院仍持保守态度，仅认定闭合公司的仲裁协议（close corporation），而对上市公司（public corporation or public traded corporation）的仲裁协议持犹疑态度。美国法院的主要顾虑在于两点：一是仲裁协议的概念认定，如果是规模较小、股东较少、股份所有权和管理机制较为整合的闭合公司，仲裁协议可以清楚认定，而在股东众多分散且不断易手的上市公司，仲裁协议应该如何认定；二是如果肯定股东代表仲裁是否就意味着放弃了对此类公司纠纷的司法监管和程序保护，毕竟仲裁程序中缺乏强制性的调查规则、证据规则等等，对于复杂的公司纠纷来说，仲裁似乎不足以保护未出庭股东的利益。应该说，美国法院的此两点顾虑都是不足以排斥仲裁的。首先是仲裁协议的认定问题。原告股东所提起的是源于公司的权利，因此仲裁协议应该是在公司与仲裁被申请人（如董事、高级管理人员等）之间签订，与股东并无关系，在仲裁程序中只需要及时充分地告知股东。其次是仲裁程序能否足以保护未出庭股东的利益问题。此类公司纠纷固然有一定的复杂性，但是国际商事仲裁中复杂的案件又何止千千万万，只要在仲裁程序中充分注意到程序公正，并选择完善的仲裁机构的仲裁规则作为仲裁适用的规则或补充适用规则，就完全可以保证未出庭股东的利益。正是基于上述考虑，在Salomon案中，美国法院认为公司在证券上市协议中所规定的仲裁条款具有可执行性，从而打破了股东代表诉讼的司法垄断，标志着此类公司纠纷争议解决新时代的到来——股东代表仲裁。

　　二、《公司法》中人民法院的介入有出于对特殊纠纷的司法监督和程序保护，但不应排斥仲裁成为备选项。

　　《公司法》对于股东诉权的规定可谓是该法的最大亮点之一，但在《民事案件案由规定》出台以前，股东诉权一直处于游离状态，各地法院立案上的操作差异很大。《民事案件案由规定》施行以后，股东的诉权切实落到了实处。相信在这样的保障之下，相关的公司纠纷案件也会大为增加，这也恰恰体现了立法者对于公司纠纷进行司法监督和程序保护的良苦用心。但这一司法保护的考虑并不能排斥诸如仲裁的其他争议解决方式成为备选项，盖因《中华人民共和国民事诉讼法》第34条[5]和第246条[6]明确规定了人民法院专属管辖的范畴，公司纠纷均不在其列。且最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称民事诉讼法意见）第305条更是规定了依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

　　可见，公司纠纷不属于人民法院的专属管辖范畴之内，即使属于专属管辖的范畴之内，当事人也可以通过协议选择仲裁裁决以排除人民法院的专属管辖。民事诉讼法意见充分体现了我国摒弃了地方保护主义的狭隘做法，而顺应了支持仲裁的历史趋势。就这一点而言，仲裁完全有资格成为解决公司此类纠纷的备选争议解决方式。

　　三、我国股东代表仲裁的现状。

　　股东代表诉讼所解决的此类争议在美国已经形成了长期的司法垄断，而在我国，股东代表诉讼则是刚刚兴起。我国对于股东代表诉讼尚处于摸索、起步阶段，对于此类代表诉讼所带来的诸多法律问题，如公司地位应如何列明，原告股东资格的确定，诉讼费用的算定，原告股东的举证能力等等，均在不断探索之中。因此，在股东代表诉讼还处于起步阶段的情况下，我国还无暇进行股东代表仲裁的相关考虑，因为代表仲裁这一新颖的仲裁形式，势必对仲裁法的相关规定、我国仲裁机构的仲裁规则以及仲裁机构与法院之间的关系等提出挑战。但无暇不等于没有必要，前已述及，股东代表诉讼所处理的商事争议恰恰是商事仲裁受理的范围之一，商事仲裁完全有资格成为解决公司此类纠纷的备选争议解决方式。如果仅仅以股东原告未在仲裁协议上签字为由就否认股东代表仲裁，将会使公司作为一方当事人所签订的所有仲裁协议都流于形式，因为不论是控股股东、实际控制人还是董事、监事等，一旦作出了危害公司利益的行为，势必会拒绝以公司的名义提起仲裁。在这样一种情况下，必须对以公司为一方当事人所签订的仲裁协议作扩大弹性化解释，认可股东代表仲裁，才能使仲裁协议切实地发挥自己的作用。当然，股东代表仲裁毕竟不能彻底等同于股东代表诉讼，一旦认可股东代表仲裁，从仲裁的受理到裁决的承认和执行，诸多程序都需要作出详细的规定，整个仲裁程序中也势必会出现诸多问题，包括但不限于，受理前，对于申请人的资格是否适格、被申请人的范围能否照搬股东代表诉讼的规定？如果予以受理，法院又应如何在调查取证、证据规则以及裁决承认和执行方面予以承认和配合呢？笔者认为，首先，考虑到股东代表仲裁的复杂性，应指定具有国际商事仲裁资格的仲裁机构（甚至进一步缩小范围亦可）作为股东代表仲裁的受理机构。而被指定的仲裁机构应联合在国家相关部门以及专家学者的综合意见之下出台暂行的股东代表仲裁的仲裁规则，直至未来修订的仲裁法作出明确规定为止。其次，股东代表仲裁在申请人资格、被申请人范围等方面完全可以参照公司法中股东代表诉讼的规定；对于仲裁协议的有效性问题，在仲裁法没有变动以前，也应参照以前的做法，但应适当作弹性解释；而调查、证据规则方面，应一方面完善仲裁机构本身的仲裁规则，一方面在适当的时候寻求法院的帮助，这样既可以借助公权力使调查取证更为便捷，也可以提前减少重新仲裁的可能性。[page]

　　四、如何在公司经营中适用股东代表仲裁。

　　根据《公司法》第一百五十二条的规定，股东代表诉讼的被告可以是董事、监事、高级管理人员以及他人，这里的他人笔者赞同一些学者的看法，应作扩张性解释，既包括控股股东和实际控制人，也包括侵害公司权利、违背对公司所负义务的其他私法主体（如公司的债务人）和公法主体（如侵害公司合法权益的行政机关）。[7]但从《民事案件案由规定》来看，最高人民法院仅打算将他人限制性解释为控股股东和实际控制人。这一限制性解释反而为股东代表仲裁提供了更为广阔的空间。

　　（一）控股股东和实际控制人：章程中约定仲裁条款。

　　新公司法中的章程已经不再是以前的傻瓜章程，只能填空而没有任何自由发挥的余地。现在的公司法中的章程充分鼓励当事人发挥自己的主观能动性，订立尽可能详尽、尽可能贴近本公司现状的章程。因此，公司的发起人完全可以在公司章程中预设仲裁条款，章程中的仲裁条款对所有股东均具有约束力。当然，值得注意的是，章程中预设的仲裁条款很有可能没有明确指向股东代表仲裁，这一点上美国法院的操作很值得借鉴，即默认了只要预设仲裁条款，是否指向股东代表仲裁不影响该仲裁条款的效力。

　　（二）董事、监事、高级管理人员：订立劳动合同时签订仲裁协议。

　　公司的董事、监事、高级管理人员可以在订立劳动合同时签订仲裁协议，但要注意的是，该仲裁条款与处理劳资纠纷的劳动仲裁应严格区分开，为了避免与劳动仲裁相混淆，建议在此处采用单独的仲裁协议而非在劳动合同中约定仲裁条款。

　　（三）合并等。

　　这里的仲裁条款可以运用在两点：一是公司合并的整个项目中订立仲裁条款，该仲裁条款适用于所有与公司合并有关的或由公司合并产生的争议；二是在更小的范围即资产估值中适用仲裁条款，该资产估值除了用于合并之外，还可能用于联合、资产出售以及资产重组等，使小股东可以对有异议的大股东作出的上述相关决议以最快捷、成本最低廉的方式获得救济，而这一点也是股东代表诉讼的空缺。

　　（四）公法主体。

　　因为公法主体与公司不属于平等主体，不属于商事仲裁的受理范围，这里不将其列入本文的讨论范畴。

　　五、股东代表仲裁中应注意的问题。

　　（一）仲裁协议的有效认定问题。

　　本着支持仲裁的理念，股东代表仲裁中应有两个方面作弹性解释：其一、只要公司与股东代表仲裁的被申请人之间存在仲裁协议或仲裁条款，即应该认定仲裁协议存在；其二、该仲裁协议或仲裁条款只要能够表示明确的仲裁意向即可，不应苛求明确指向股东代表仲裁。

　　（二）股东代表仲裁的关键在于股东代表的适格。

　　股东代表仲裁真正的申请人是公司，因此股东代表是否适格是股东代表仲裁的关键，不适格的股东代表将不能使公司为一方当事人所签定的仲裁协议延为己用。股东代表是否适格可以参照股东代表诉讼的相关规定。新公司法对于原告股东的资格采取了宽松的立法态度，只要求起诉时持有法律规定的股份即可。有的国家则采取了较为严苛的态度，即不仅要起诉时持有法律规定份额，还要求危害公司利益行为发生时也持有法律规定份额，也就是所谓的双重持有份额。考虑到支持仲裁乃大势所趋，因此，股东代表仲裁中的适格股东的标准只应宽松于或者至少等同于股东代表诉讼。在满足了仲裁协议有效以及股东代表适格以后，股东代表诉讼无须征得所有股东的同意。

　　但无须征得所有股东的同意，并不等于对于其他股东可以不管不顾。对于其他股东所要做的就是要尽到最完善最及时的通知义务，不应由于通知上的任何瑕疵而导致股东代表仲裁的无效。对于上市公司，在股东众多且分散的情况下，完全可以通过在证券交易场所信息披露的方式尽到通知义务，只要履行了该义务，即应当视为已经履行了程序要求的告知义务。

　　（三）股东代表仲裁的相关规定应作一揽子规定，不应区分公司类型。

　　美国法院区分闭合公司和公开交易公司的做法早已受到批判，同样，我国关于股东代表仲裁也应作一揽子规定，而不应区分公司类型。股东代表仲裁的关键在于以公司为一方当事人签订的仲裁协议能否延及适格的股东原告，而与股东人数多少无关。即使股东人数少，可以在仲裁协议上逐一亲笔签名，那也已经不是股东代表诉讼，失去了代表诉讼的意义。

　　Comment on Shareholder Representative Arbitration from the Perspective of Shareholder Representative Litigation

　　By Zhang Bei

　　Abstract：The Company Law of the People‘s Republic of China introduces shareholder representative litigation expressly， which makes the eligible shareholder can seek judicial protection when the company was given the loss. The Main Points of Civil Cases stipulates shareholder representative litigation as special main points. Now shareholder representative litigation realizes the practical enforceability. But except some scholar， shareholder representative arbitration has been referred to very little， neither judicial organization nor arbitration organization. This paper illustrates the evolution of shareholder representative arbitration in American， aims at the present circumstances of shareholder representative litigation in China， expounds the feasibility of shareholder representative arbitration and extends to how to apply shareholder representative arbitration in corporation governance and the key points in the process of application.

　　Key Words： Shareholder Representative Litigation，Shareholder Representative Arbitration，The Company Law of the People's Republic of China

　　注释：

　　[1] 《民事案件案由规定》第二十二类与公司有关的纠纷第254条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。

　　[2] Fed. Sec. L. Rep. （CCH） 1 98，454 （S.D.N.Y. Sept. 30， 1994）。 Salomon is also available in WESTLAW. In re Salomon Inc. Shareholders' Derivative Litigation， No. 91 Civ. 5500 （RPP）， 1994 WL 533595 （S.D.N.Y. Sept. 30， 1994）。[page]

　　[3] Wilko v Swan， 346 U.S. 427（1953）。

　　[4] Shearson v McMahon， 482 U.S. 220； 107 S. Ct. 2332（1987）。

　　[5] 《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

　　[6] 《中华人民共和国民事诉讼法》第246条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

　　[7] 参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第255-256页。