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虚拟仲裁——网络时代的仲裁方式(1)

来源:找法网 2011-03-14 10:44:52阅读数:

「摘要」虚拟仲裁自问世之初就受到了广泛关注,但它的内涵、特点及应用,在目前仍有较大的争议。由于理论上的、技术上的和人们的观念上的欠缺,致使它实施受限制、执行有

  「摘要」虚拟仲裁自问世之初就受到了广泛关注,但它的内涵、特点及应用,在目前仍有较大的争议。由于理论上的、技术上的和人们的观念上的欠缺,致使它实施受限制、执行有困难、公正性及权威性也被怀疑等。虽然虚拟仲裁现状并非令人满意,但只要发展得当,虚拟仲裁必以其方便、快捷等优点,在网上争议解决中发挥越来越重要的作用。

  「关键词」虚拟仲裁;网上仲裁;在线仲裁;电子商务

  在网络时代的经济活动中,传统仲裁已越来越不能满足需要。传统争议解决机制所提供的仲裁或其他相关服务,其本身并未适用B2C交易或B2B交易所赖以依存的技术,也没有专门的知识和资源用来处理并及时解决众多网上争议。这样,在Internet技术飞速发展和电子商务大量运用的浪潮中,在网上进行虚拟仲裁,就成为全球电子商务活动中为当事人之间的争议提供的一个合理的、简便易行的解决方法。

  虚拟仲裁的内涵与特点

  虚拟仲裁是一种高效低廉的、适应电子商务的网上仲裁方式。相对于传统的仲裁方式而言,虚拟仲裁具有自己的性质和特点,如没有时间和空间的限制,能以其不可比拟的快捷性迅速解决争议,等等。虚拟仲裁虽已成为现实,但由于它毕竟是新生事物,并正随着Internet的发展而不断变化着,因此其形式、特点、性质甚至内涵,也处于不定状态之中。

  1、虚拟仲裁的概念

  对于“虚拟仲裁”,目前还没有统一的说法,比较典型的有三种:第一种是指整个仲裁程序,即从程序的发起到裁决的作出,都在“网”上进行的仲裁。这是严格意义上的界定。第二种是指一个封闭的在线仲裁系统,该系统由一个在线争议解决(ODR)提供者维持,通过密码和用户身份卡安全连接而进行访问。从这个意义上,只要是网上争议解决机构提供的仲裁,无论其利用网络设施如何,都属于虚拟仲裁。第三种是指采用了网络信息交流方式的仲裁。按照这种界定,只要程序的某一环节利用了网络媒介,就属于虚拟仲裁。这是最宽泛的界定。总之,虚拟仲裁程序(全部或部分)在网上通过Internet技术来进行,这是与传统仲裁(所谓的“线下仲裁”)在形式上的最明显区别。

  我们认为,对虚拟仲裁这一概念的界定,应充分考虑到网上争议的虚拟解决方式尚处于婴儿时代,一些相关法律问题有待解决,且其仲裁模式仍处于不断变化发展之中,远未定型,因此现时无法先给它设定一个确切的定义。所有程序均在网上进行的固然是虚拟仲裁,但目前这种意义上的“虚拟仲裁”实际上是非常少的,大量都采用了“混合程序”,即程序的一些环节在网上进行,而另一些采用传统方式进行。对“虚拟仲裁”提出过于严格的定义将远离当前的实践需要。另一方面,过于宽泛的定义也是不足取的。因为过于宽泛的界定,不仅不能帮助人们正确认识和理解“虚拟仲裁”,反而无益于其发展。事物的概念应该反映事物的本质,所以在区分“虚拟仲裁”和“传统仲裁”时,不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了网络技术,而只能看产生了多大区别的法律效果。

  鉴于这种认识,我们试图从应用角度上,对“虚拟仲裁”概念进行界定:所谓虚拟仲裁(Virtual arbitration),就是指仲裁程序的全部或主要环节,均在Internet上进行。这意味着向仲裁庭提出仲裁申请(包括仲裁协议的订立),以及其他仲裁程序(如仲裁案件的立案、答辩或者反请求、仲裁员的指定和仲裁庭的组成、仲裁审理和仲裁裁决的作出),主要地均在网上进行。虚拟仲裁庭可利用现代信息技术(如电子邮件、网上聊天室、视频会议系统等),将位于不同国家的当事人和仲裁员联系在一起,当事人和仲裁员可在其各自的国家和地区利用计算机开庭,由当事各方陈述其各自的观点,仲裁员也可向各方当事人就争议的事实问题和法律问题提问,在由多个仲裁员组成的仲裁庭情况下,仲裁庭的合议以及仲裁裁决的作出和传递,也在网上进行。仲裁解决争议的全过程均在Internet上进行,这可视为反映虚拟仲裁本质内涵的界定。囿于技术发展及立法方面的限制,“虚拟仲裁”主要环节在Internet上进行,不排除有的程序在某时间段暂时结合使用一些非虚拟的书面文本文件,这可视为反映虚拟仲裁目前实用内涵的界定。也可以自然而然地预见,虚拟仲裁将随着科学的发展而应用新的信息技术,从而可能突破上述对“虚拟仲裁”的界定。

  目前对于虚拟仲裁,常见的称谓是“网上仲裁”、“在线仲裁”或“电子仲裁”,这些名称显示了新仲裁的环境特点,在理解上也确实较直观。但鉴于虚拟仲裁的本质和特点,以及它的发展态势,我们认为将它称为具有更能包容其本质和特点意义的“虚拟仲裁”,比“网上仲裁”、“在线仲裁”或“电子仲裁”似乎更适当。鉴于在目前的文献中,关于“虚拟仲裁”的讨论基本上以“网上仲裁”、“在线仲裁”或“电子仲裁”名称出现,因此在本文的讨论中,为方便起见,除了“虚拟仲裁”外,也将出现“网上仲裁”、“在线仲裁”或“电子仲裁”诸名称。

  2、虚拟仲裁的特点

  从渊源上说,虚拟仲裁不是网络空间“土生土长”的,它是传统仲裁在网络时代发展的产物,因而它必然与传统仲裁有着不可分割的联系。另一方面,Internet是开放性的体系,是一个独立于任何国家的国境而存在的虚拟空间,因此虚拟仲裁的特点应当与Internet体系的特点相适应。尽管虚拟仲裁借鉴了传统仲裁程序,但由于网络这种虚拟技术的作用与电话、传真等传统通讯媒介不同,它介入了仲裁过程,对法律提出了新的要求,使传统仲裁制度遇到了挑战。虚拟仲裁的特点主要有如下几个方面::

  (1)虚拟仲裁的虚拟性。相对于传统仲裁来说,虚拟性是虚拟仲裁关键的特征之一。Internet技术虽然对传统的仲裁机构也产生了影响,如一些传统仲裁机构设立了自己的网站,有的还利用Internet技术来处理仲裁中某阶段的程序,但是我们认为,利用Internet技术不足以使传统仲裁机构的现有仲裁程序变成为虚拟仲裁。而虚拟仲裁的主要或关键程序都通过Internet的虚拟空间来进行,并使程序的进行具有虚拟性,比如无需任何传统书面材料的提交,也无需当事各方面对面的庭审,等等。尽管由于技术上或法律制度上的原因,目前还无法做到完全的虚拟性。

  (2)虚拟仲裁的开放性。由于Internet上没有特定的空间和地点,也没有国界的限制,争议各方当事人、仲裁员或仲裁庭等可以分别位于不同的国家,通过适用特定的软件,使相关的计算机联网,形成一个全球性的网络。因此一方面,它使人们无论什么时候、在世界的什么地方都可以获得仲裁服务,就如同ATM卡之于银行和金融业。另一方面,原则上说虚拟仲裁是任何国家均不能对其实施干预的,应当具有更大限度的公正性。[page]

  (3)虚拟仲裁的方便性。与传统的仲裁相比,方便性是虚拟仲裁的最大优势。当事人之间有关仲裁的各种文件、证据等通过电子邮件可即刻传送,双方当事人可以通过特定的软件和相关的音像设施,在其各自的地点通过一台与Internet相连的计算机参加开庭,用不着专门跑到仲裁庭所在地参加开庭,节省了时间,也免去了出差的麻烦和可观的费用,特别是在国际商事仲裁中更为如此。在由一个以上的仲裁员组成仲裁庭的情况下,仲裁员对仲裁案件的合议,以及仲裁裁决的作出,也都通过网络的手段,而不必集中到一个特定地点进行。虚拟仲裁的即时性能快捷、经济地解决争议,给当事人提供极大的便利,这也是它魅力之所在。

  虚拟仲裁在目前有一些与传统仲裁不一致的地方,如传统仲裁排除当事人向法院起诉的权利,而虚拟仲裁程序的参与人还有可能将争议诉诸于法院。例如在世界知识产权组织(WIPO)的网上仲裁程序中,当事人即使在仲裁员作出裁决之后仍保有向其本国法院起诉的权利。当然各机构在实践中并不统一,比如加拿大Cyber Tribunal的网上仲裁规则曾规定,仲裁裁决一经作出,即为终局。再如传统仲裁中将案件提交仲裁应出于当事人的自愿选择,但是至少目前的虚拟仲裁却并不一定如此,有些程序甚至带有强制性质。如美国域名管理公司ICANN受理域名争议时,要求申请者在接受《域名注册协议》中条件时就自动地同意“或者接受,或者不加入”的模式,而没能给申请者以平等协商的权利,这样一个强制性程序显然不同于传统仲裁的自愿性质。虚拟仲裁与传统仲裁的不一致,有的也许是它在成型或发展过程中暂时存在的,有的可能潜在地反映了虚拟仲裁的本质特点。

  当然,有一些基本原则是虚拟仲裁和传统仲裁所要共同遵循的,这应当是虚拟仲裁和传统仲裁的共同特点。比如,虚拟仲裁程序环节和传统仲裁相似,否则也不能被冠以“仲裁”。这意味着:其一,虚拟仲裁程序的形式大致应与传统仲裁程序的形式相同,是由第三者“仲裁员”居中评断是非并作出裁决,该裁决对双方当事人都具有不同程度的拘束力。其二,仲裁程序要经过申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决等几个阶段。即网上的虚拟仲裁程序的形式(至少在目前的认识上)依然根据传统仲裁程序所提供的基本形式。其三,仲裁的根本目的一致。Internet上的交易规则,应当适用于所有的交易(不论是交易在网上还是在网下),而调整国际商事活动的商人习惯法的一些基本原则,如当事人意思自治原则、诚实信用原则、守法原则等,均应当适用于网上和网下的交易活动。而网上进行的虚拟仲裁,就是通过仲裁的方式,公正合理地解决产生与网上进行的商事交易有关的争议,依法保护交易各方的合法权益,这本意与传统仲裁的目的是一致的。

  虚拟仲裁的相关法律问题

  尽管通过对某些网上争议成功进行仲裁,可看到虚拟仲裁是解决网上争议的一种理想手段;尽管随着电子技术的发展和电子商务的普及,虚拟仲裁的推广是大势所趋。然而,虚拟仲裁所涉及的一些法律问题,需要进一步研究解决:如通过电子手段订立的仲裁协议是否符合协议书面形式的要求和双方当事人签字的要求,仲裁程序如何通过网络手段进行,如何确定进行仲裁程序的地点,虚拟仲裁的仲裁裁决是否能得到各国法院的承认与执行等,仍然存在争议。换言之,能否使虚拟仲裁的新规则与传统仲裁机制处于同等的法律地位,依然是一个悬而未决的问题。另外,目前虚拟仲裁在实体法和程序法方面还都存在很多问题。

  1、虚拟仲裁协议的书面形式问题

  如果双方当事人已经选择了仲裁机构或指定了适用于纠纷协议的仲裁规则,那么根据指定的规则规定的仲裁程序,要求该协议必须是“书面”的。签订书面仲裁协议的目的,是证明有双方当事人自愿同意通过仲裁解决纠纷的可视证据。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)第2条明确要求各缔约国应认可书面仲裁协议,联合国国际贸易法委员会、国际商事仲裁示范法亦有类似的规定,同时世界上大多数国家的法律均要求仲裁协议必须为书面。这主要是考虑到书面仲裁协议在提供证据证明仲裁协议的订立,确定仲裁协议各方当事人的权利及义务等重要问题上具有口头协议所不可比拟的功能与作用。但对于什么才构成公约所定义的“书面”形式,通过电子方式(包括电子邮件和其他网络文本)达成的仲裁协议是否构成“书面”形式,却没有统一理解。因此,法院是否接受通过虚拟仲裁做出的仲裁裁决作为强制执行的依据也就成了问题。

  纵观仲裁制度的发展历程,仲裁立法总不免留有时代的痕迹。《纽约公约》规定“‘书面协议'应包括合同中的仲裁条款或仲裁协议,由当事人签署或包含在信函或电报的交换中”,是因为在起草《纽约公约》时,除了信函和电报外,没有其他可使用的书面交换媒介。后来,随着信息技术的发展,其他的电信方式日渐变得十分普遍和便利,由于《纽约公约》起草者们无意排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性,出于现状的考虑,《国际商事仲裁示范法》(联合国贸法会1985年制定,简称《示范法》)第7条作了新的规定。规定说:“仲裁协议应以书面形式。如果一个协议包含在当事人签署的文件中或通过信件、电传、电报或其它提供协议记录的通信方式中”,“那么,这一协议就是书面的。”在司法实践中,法院也已经扩充解释了第2条的规定,使其在几种情况下包括电传,一些著名的权威机构也认为应当包括传真。

  至于《纽约公约》规定中使用“书面”和“签署”,是否可扩大解释为包括电子邮件等电子文件呢?出于对虚拟仲裁方式这一现状的考虑,我们认为应认可网上达成的仲裁协议,它符合《纽约公约》所指称的“书面”协议要求的精神。因为从技术观点来看,网络时代的电子邮件等同于电讯时代的电报,因此通过电子方式达成的仲裁协议,应被认为符合公约所称的“书面”要求。事实上,2000年联合国贸法会第32届维也纳会议曾将此作为主要议题进行讨论,多数学者持赞同态度。而该委员会在1996年推出的《电子商务示范法》规定:如果法律要求信息必须采取书面形式,那么只要有关的数据电文中所含的信息是可以获取的,并因此可用来事后引证,该数据电文就符合书面形式的要求。该立法确定了数据信息满足书面要求的原则。在国内司法实践中,也有国家扩充解释了《纽约公约》相关规定。如美国、欧盟、新加坡已颁布电子商务法,明确承认电子合同书具备书面合同的效力,包含在电子合同中仲裁条款的书面形式问题也就迎刃而解。《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日通过,10月1日起施行)也确认了通过电子数据交换(EDI)和电子邮件签订合同的效力。该法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件或数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”虽然在其它很多国家(例如在瑞士),电子邮件在法律上仍不被认为是“书面”的,虽然很多法院仍对电子邮件等作为可选择的方式还不太认可,但虚拟仲裁的可记录的电子邮件和Internet通讯无疑将成为可采纳的证据。[page]

  而且1985年制定的《示范法》第7条对书面仲裁协议的规定还包含某种相当有意义的信息。该款除了《纽约公约》规定的对仲裁协议书面形式的要求外,还特别提及了“可供备案的其他通讯方式”而达成的协议。而这里的其他通讯方式,则是随着现代化技术的发展而形成的,《示范法》的起草之所以没有提及具体的通讯方式,可能考虑到,除了现行的电子邮件的通讯方式外,随着新技术的不断问世,还会出现新的通讯方式。而这些利用新技术发展起来的通讯方式,只要通讯的内容“可供备案”,即可视为书面形式。因此,我们可以认为,不但电子邮件等现行电子文件,而且在未来信息技术发展而形成的其他信息文件,虚拟仲裁当事人之间通过它们的传递在网上订立的仲裁协议,也会“理所当然”被认可为符合仲裁协议的书面形式的要求。

  2、虚拟仲裁协议的签字问题

  虚拟仲裁协议的另一个问题,就是订立仲裁协议的双方当事人的签字问题。与许多国家国内仲裁法一样,《纽约公约》除对仲裁协议的书面要求外,还要求需要双方当事人的签字,签字所涉及的实质性问题是当事人对通过仲裁解决他们之间的争议所作出的意思表示是否真实。传统签字是由双方当事人在同一时间、同一地点、于统一文本上签字,这是《纽约公约》及世界各国所认可的签字方式。《纽约公约》也承认互换电报、电传的签字方式。因为当合同以电报、电传等书面交换方式签订时,双方当事人虽不在同一时间和地点、在同一文本上签字,但交换书面文件本身表示双方同意和协商一致。目前,在虚拟仲裁协议中,当事人的“签字”是通过电子签名的方式实现的,它是网上协议当事人身份鉴别标志。在虚拟仲裁中,参与仲裁的各方之间很可能并不谋面,确认当事各方的身份、确认各方对协议内容的承认,就要借助电子签名了。虽然电子签名与传统手书签名都叫“签名”,但除了能确认当事人身份这一作用相同之外,二者之间从形式到认定上差别都很大,且没有什么内在联系。

  电子签名的技术手段很多,大体可分为两类:一类是生物特征电子签名法,如生物笔迹辨别法、眼虹膜网辨别法等,但此种方式应用的成本较高,故很少使用;另一类是数码签名法,如计算机口令、对称密钥加密制度、公开密钥加密制度等。随着科技的发展,其具体方法还将层出不穷。对电子签名方法的基本标准的确定,是电子商务立法中争议较大的问题。世界各国电子商务立法中,目前有两种现行方案可供选择:一种是技术特定化方案。认为在电子辨别技术中,计算机口令的安全系数不足,对称密钥加密不适应开放型市场,其它技术成本过高,唯有公开密钥加密方法既安全可靠又能适应开放市场需要,因此只有使用该技术作出的电子签名,才具有同手书签名一样的法律效力。另一种是技术非特定化方案。认为电子技术手段的优劣理应由市场和用户作出判断,立法者只需规定原则性标准,而不宜直接对技术作出规定。我们认为,从技术发展的角度考察,现存的技术不一定是最完备、最先进的技术,为了给以后的技术发展留出开放的空间,似乎不宜做技术特定化的规定;不过考虑到目前的实际情况,可采取一段时间的技术特定化规定,即以法律形式规定某种特定技术为鉴别参与仲裁各方当事人身份的手段,当技术条件和电子市场条件成熟之后再考虑实行技术非特定化的规定。

  即使解决了电子签名的技术问题,虚拟仲裁协议中双方当事人的这种“数字签字”是否符合《纽约公约》的要求,仍是一个争议较大、有待解决的问题。尽管时代发展到今天网络时代,人们已越来越多地通过电子邮件和电子数据交换来签订合同。我们认为,电子签名方式与传统签字方式虽然有着很大的不同,但与电报、电传的签字方式并无原则的差别,仲裁员的亲笔签字证明其同意裁决书中的内容,而通过电子签名的方式也可达到相同的目的,因而电子签名在本质上是符合《纽约公约》对于签字方式的要求的。实际上,在使用电子签名时,人们所顾虑的主要是其安全性与保密性的问题。如果当事人对电子签名的安全可靠性没有绝对的信心,他们可能会进而对虚拟仲裁方式的选择产生犹豫。因此,要推动虚拟仲裁在仲裁实践中的推广运用,就必须建立电子签名配套的安全保密措施。随着Internet技术和现代密码学的不断发展,电子签名已能提供保证文件真实可靠的服务,某种意义上它比传统的签字更安全可靠,从而摆脱人们经常对通讯方式中所涉及的签字问题所提出的异议的困扰。

  值得指出的是,目前一些国家已开始通过立法的方式,承认电子签名的方法,例如在德国、奥地利以及其他一些国家,目前准备通过利用“第三信托人”的方式,确认电子签名的真实性。联合国贸法会正在准备就电子商务中所涉及电子签名、确认机构等相关的法律问题提出建议,以便协调各有关国家在电子商务方面的相关立法。德国在1997年就通过了关于电子签字与手写签字具有同等效力的立法;欧盟则在1999年由欧洲议会和理事会通过了有关电子签字的1999/93/EC指令。美国有些州(如加利福尼亚州)已颁布了关于电子签名的立法,统一商法典草案也涉及这一问题;此外,美国律师协会起草的电子签名指南,已经产生了很大的影响。

  裘伟廷

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