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在仲裁中调解—— 对一种混合性争议解决机制的理论探讨

来源:找法网 2011-03-14 10:46:26阅读数:

摘 要:文章介绍了盛行于中国仲裁机构的一种混合性争议解决机制——“仲裁中调解”的产生、发展以及现状。并结合中国及国际社会的相关理论与实践,从价值分析角度对这种机

  摘 要:文章介绍了盛行于中国仲裁机构的一种混合性争议解决机制——“仲裁中调解”的产生、发展以及现状。并结合中国及国际社会的相关理论与实践,从价值分析角度对这种机制进行了探讨。认为仲裁中调解是仲裁与调解两者优势相结合的产物,既讲求效益也注重了公正,并且是多元化社会中不可或缺的一种争议解决机制。

  关键词:仲裁;调解;效益;公正;混合性争议解决机制

  一、引言

  2002年11月24日,联合国第57届大会第52次全体会议通过了《联合国贸法委员会国际商事调解示范法》,该法于2003年1月23日生效。对于中国仲裁来说,《示范法》有着重要的意义,因为它是联合国首次以条文的形式,对中国一直积极主张的仲裁中调解的认可。可以预见,以此为契机,仲裁中调解作为一种商事争议解决机制必然会为更多的国家所采纳。同时,这种实践上的发展也对仲裁中调解的理论研究提出了更高的要求。

  “仲裁中调解”(Arb-Med),是仲裁与调解相结合的许多模式中的一种。同时也是其中使用频率最高,在理论上和实践上最具争议的方法。这种做法的含义是:当事人为解决争议,先启动仲裁程序,并在仲裁过程中由仲裁员适时进行调解,如果调解成功,则由仲裁员依据调解协议作出同样内容的裁决;如果调解不成,则恢复仲裁审理,由仲裁员作出裁决,其最大特点是:仲裁员和调解员由同一人担任。调解程序为仲裁程序所包容。因此,也被称作在仲裁程序中凿开“调解之窗”(Mediation Windows)或上演“调解小插曲”(Intermezzos)。它首先为中国所采用,被誉为是“中国涉外仲裁最令人瞩目的一面,已经成为了中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)的商标”,然而,自其诞生以来,国际社会一直存有不同的意见。争议的焦点在于:在仲裁中加入调解,并且仲裁员和调解员由同一人担任会不会影响仲裁的自然公正和正当程序原则。

  二、仲裁中调解的理论争议

  (一)反对意见

  对于仲裁中调解的反对意见认为仲裁员与调解员由同一人担任,将导致裁决不公正。具体理由包括:

  第一,仲裁员在调解过程中尤其是私下会晤中会获悉一些“敏感的”和“秘密的”信息,这些信息可能会影响随后的仲裁判决,这将违反正当程序(due process)原则。因为另一方当事人没有机会去反驳,仲裁员极易对当事人产生好恶感。

  第二,仲裁员的独立性和公正性将会被质疑,如果他介入调解过程,但调解未成功,这时他原有的权威性就会会丧失,当事人会不再信任仲裁员。

  第三,由于顾及调解员将在之后的仲裁中充当仲裁员,当事人将不愿意坦率披露秘密信息,因为这可能会在后来的仲裁阶段中被仲裁员所使用而导致不利。从而降低了达成调解的可能性。

  第四,仲裁和调解是两种完全不同的程序,有着不同的本质和目标。因此,仲裁员和调解员的职能也截然不同。仲裁员的职能在于适用法律进行裁判,而调解员的职能在于维护当事人间的关系,尽量求得和解。仲裁员和调解员由同一人担任将造成角色混淆以及程序上的困难。进而损害仲裁的独立性。

  (二)赞成观点:

  赞成仲裁中调解的观点目前在国际社会也有很多,归纳起来主要有以下几种:

  1. 从效益的角度论证,认为仲裁中调解最大的好处就是节省了争议解决的成本。特别是调解员在调解不成后继续担任仲裁员,它对争议的了解不仅不是不利条件,相反还是一笔财富,因为这可以减少更换仲裁员的不必要的费用和加快争议的最终解决。这也是目前较主流的一种观点。但并没有回答这种做法是否会有不公正的疑问。

  2. 从职责的角度论证,认为调解是仲裁员职责范围内的事。这显然附随了民事司法理念由当事人控制诉讼到法官控制诉讼的转变趋势,尤其借鉴了目前一些国家的法官具有调解职责的经验。是诉讼理念在仲裁领域的反映。从这个意义上来说,仲裁中调解的公正性实际上已经不证自明了,因为法官调解既然能在一贯讲求程序正义的诉讼中存在,这本身就证明了其与公正的冲突很小甚至没有。那么仲裁中为什么就不能存在调解呢。

  3. 从当事人自治角度论证。这种观点认为仲裁中调解是基于当事人的合意,是当事人对仲裁员的信任使然。唐厚志教授认为:调解与仲裁一样都是私人之事,其基础是当事人的协议,其骨髓是当事人的意志自治。如果当事人要在仲裁程序中让仲裁员进行调解,任何第三者都不能以不公平来进行干涉。 这种观点强调当事人的意思自治至上,但实质上回避了公正问题。应当说意思自治至上的确是仲裁中调解的本质,但它实际上与公正有着密切的关系。(这一点笔者将在后文阐述)

  4. 从增进对争议的了解角度论证。Schneider教授认为:仲裁员对某一争议的看法是一个渐进的过程,是随着仲裁的进行而不断演化的,这一过程一直延续到裁决书作成的那一刻。而当事人对仲裁员的意见是无知的,一旦仲裁员犯有误解或疏忽则很难得到澄清和补充,从而有可能对正确解决争议不利。但如果仲裁员也参加调解,三方都可以因对争议的探讨而在很大程度上纠正这些误解或忽视。实践证明,即使有不同文化背景的仲裁员和当事人对问题的初步讨论也持欢迎态度。

  5. 从仲裁员素质以及适当操作角度论证。认为不能一概认定仲裁中调解就一定违反自然公正原则。而是应该从个案来看,只要仲裁员本身公正并且谨慎行事,同时再采取适当的保护措施,比如将全部情况进行披露,以及在仲裁中不得引用调解中所使用的信息等。这样就不会破坏自然公正原则。这种观点更多的是从实践操作的层面来论证仲裁中调解的公正性,理由也比较充分,是目前占据主流的一种理论。

  三、仲裁中调解在国际社会的实施状况

  法律制度的产生与发展不能脱离其所在的环境,仲裁中调解也是如此,由于各个国家在历史、文化以及经济等多方面具有的差异,仲裁中调解在各国的实施状况也有所不同。

  (一)首创并发展于中国

  调解中仲裁最早源于中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)的早期实践,之所以如此,是与中国悠久的调解传统所分不开的。

  中国自古就有适宜调解的土壤,儒家思想追求一种和谐,强调相互理解、与人为善的人际关系。因此主张以自省、克己、礼让的态度去处理纠纷。诉讼则被认为是一种追求私利的应受鄙夷的行为,官员们也以少讼甚至无讼为政绩。《论语》中,子曰:“ 听讼,吾犹人也。必也使无讼乎”便表现了这种思想。同时由于在漫长的封建社会中,人们缺乏成文的民事法律规范以维护私权,因而在出现民事权益纠纷的时候,当事人往往也习惯于在当地邀集同乡、同族中长辈及有威望的人物进行调解。[page]

  抗日战争和解放战争时期,在中国共产党领导的陕甘宁边区和其它各个解放区,大量的民事纠纷也是通过调解而得到及时解决的。当时著名的“马锡五审判方式”即是其典型体现。

  建国后,当时的中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会充分汲取了这一经验,凡是有可能调解解决的案件,总是尽量调解解决,因此尽管没有在仲裁规则中明确规定调解做法,但实践中绝大部分的仲裁案件都是通过仲裁机构或仲裁员的调解来解决纠纷的。而1989年1月1日起施行的第二套仲裁规则第37条第一次明确规定了在仲裁中进行调解的做法,但比较简单。在随后的第三套和第六套仲裁规则中,有关这一做法的规定作了两次变更,变得愈加具体和完善。

  (二)国际社会的不同态度

  仲裁中调解在中国的产生与发展表明了文化在其中的重要作用,同样地,在国际社会,由于存在着不同的社会文化,特别是不同的法律文化,不同的国家对仲裁中调解的态度也是有差异的。这种差异在两大法系之间表现的特别明显。

  1. 英美法系

  英美法系对于仲裁中调解的态度主要是受其诉讼理念的影响,英美法关于诉讼的一个基本理念是:法官在诉讼中是独立的公断人。法官Frankel说“普通法法官是从奥林匹亚的山巅以无知审视案件(The common law judge views the case from a peak of Olympian ignorance.)”这种理念要求当事人特别是律师作为诉讼的主导,而法官则是被动接受的中立方,其对案件的介入仅仅是为了判决争议,如果一个法官不与案件保持一定距离,而是积极介入诉讼过程的话,他将很有可能被怀疑是存有偏见。因此,那种在大陆法系盛行的由法官调解案件的做法在英美法系的法官看来是不可思议的。

  英美法的这种诉讼理念对仲裁影响甚深,因为他们将仲裁与诉讼归为一类,认为两者在本质上都具有对抗性;都是第三方将解决方案加于双方当事人;都有正式性的规则,尽管仲裁的正式性相对来说要弱的多;而且最后的结果都具有法律强制力。所以,在英美法系的大多数国家,仲裁员都被看作是更象法官,他们也应该与案件保持一定距离,应该被动接受而不是积极介入,更不可能进行调解了。因此,在英美法系国家,仲裁中调解遇到的阻力比较大。特别是在英国和美国两个普通法传统浓厚的国家。

  但是,值得一提的是,英美法系的诉讼理念正在发生着变化,开始由当事人主导诉讼向偏重法官控制诉讼转变,原因是传统的当事人主导诉讼模式具有某些难以避免的弊端。这种趋势在大陆法系也存在,并被法国学者称为当事人主义的衰落。

  这种诉讼理念的变化也给仲裁中调解带来了发展的契机。传统上对仲裁员进行调解持反对态度的一些普通法国家,态度正在发生积极的变化。目前明文规定仲裁员可以在仲裁过程中进行调解的国家和法律有:加拿大1991年《仲裁法案》第35条第1款和第2款; 澳大利亚1990年《新南威尔士商事仲裁法》第27条;香港1990年《仲裁条例》;新加坡1994年《国际仲裁法》第16条第3款;印度1996年《仲裁和调解法》第80条;以及百慕大1993年《国际调解和仲裁法》第14条。 除此之外,一些国家的仲裁机构所推荐的仲裁规则中也有相应的规定。但仍有一些国家对这一做法持怀疑甚至反对态度,英国和美国即在此列。

  2. 大陆法系

  与英美法系一样,大陆法系对于仲裁中调解的态度也受到其诉讼理念的影响。但两者的诉讼理念是不同的,“大陆法系的诉讼是在法官的积极介入下进行的,法官不是沉默的判定者,仅仅在诉讼终结时给出他的最终结论;相反,他代表一种家长式的权威,从他自己的意愿和观点出发在整个诉讼中进行介入”。因此,许多大陆法系国家的法官在诉讼中都可以对当事人双方进行调解。如德国法律就规定了法官在诉讼进行的各个阶段都有促使当事人和解的权力和义务。法国的法律也明确规定了法官负有调解职能。其它诸如瑞士、瑞典、奥地利、土耳其、墨西哥等国家的法律中都有类似的规定。

  在这种诉讼理念的影响下,大陆法系的许多国家对于仲裁中调解的态度比较宽容。如德国的仲裁机构建议的大多数仲裁规则中都规定了仲裁员在仲裁过程中进行调解的职责。 其它如奥地利、瑞士、瑞典、土耳其、墨西哥、以及波兰等国家都有着在仲裁进行调解的实践,但唯一以法律明文规定这一做法的国家目前只有荷兰的1986年《仲裁法》,其在1043条明确规定了仲裁员可以尝试进行调解。

  3. 国际组织

  如本文开始所介绍的那样,刚刚通过的《联合国贸法委员会国际商事调解示范法》在第12条“调解人担任仲裁员”中明确规定:“除非当事人另有约定,调解人不应当担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员。”这条规定虽然是以当事人有约定为条件的,但与1980年联合国贸法委员会调解规则第19条明确反对仲裁中调解相比,这无疑是一大进步。并且以当事人约定为条件,也符合仲裁中调解的意思自治性。

  世界知识产权组织(WIPO)仲裁中心的调解规则第13条(b)款第4项也规定:“在当事人明确同意之下,调解员可以作为独任仲裁员进行仲裁,调解员在仲裁程序中可以对其在调解程序中了解到的情况加以考虑”。

  国际律师协会公布的《国际仲裁员道德规则》第8条“参与和解建议”项下也规定了仲裁庭可以向双方当事人同时提出和解方案。

  四、仲裁中调解的理论基础

  以上的实践证明,仲裁中调解有着广阔的应用范围和强大的生命力。但是,与这种现实中的蓬勃发展形成巨大反差的是理论上的滞后。正如上文所说,国际上仍然存在着某些对仲裁中调解的理论上的争议,这种现状直接阻碍了仲裁中调解的国际化过程。仲裁中调解之所以能一步步走到今天,很大程度上是由于其在实践中所表现出来的优点以及中国仲裁机构的积极倡导和宣传,而不是因为完善的理论的推动。很多外国当事人和律师一开始对这种做法是抱着一种怀疑和反对的态度的,但通过在中国仲裁机构的实践,他们慢慢发现其中的优点,从而变成赞成在仲裁中调解了。但是,这种实践的推动是缓慢的,要想真正使仲裁中调解完全被国际社会所接受,理论上的完善更是非常必要的。因此笔者试图在前人成果的基础上重新阐述仲裁中调解的理论基础。

  (一)仲裁与调解的价值互补——仲裁中调解的基础

  毋庸置疑,每种制度都有其自己的价值追求,这种价值追求便是这种制度作为客体对于人的需要的满足。“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。对于仲裁中调解这种争议解决制度来说也不例外。[page]

  1.仲裁的价值衰落

  仲裁作为一种诉讼外解决争议的方式,其所追求的价值和诉讼具有某些共性,两者都追求公正和效益;但同时也存在着某些差异。诉讼是以公正为先,而仲裁则更注重效益。 这种价值序列上的不同是仲裁区别于诉讼,并且更受商事社会推崇的重要原因之一。 为了达到效益这一目标,仲裁设计了一系列规则,如:当事人具有较大的自治性,可以选择仲裁机构、仲裁员、仲裁程序等许多与解决争议息息相关的事项;一裁终局制等。这些规则促进了效率,同时也一定程度上兼顾了公正,是仲裁的优势之所在,也是其得以发展的内在动力。

  然而,令人失望的是,仲裁发展到今天,这一优势价值正在渐渐衰落, “可以说,原本简单的仲裁程序已经变得更象诉讼(程序)了,程序不可避免地变得正式、法律技术化、以及费时。而且,争议解决的结果并不总是让当事人满意。这种不满常常可以从公司的主管们那里听到,特别是他们认为:想要介入争议解决过程或者想要对产生结果的方式施加影响几乎是不可能的或是非常困难的。” 而英国原上诉院法官马斯迪(Lord Mustill)也认为:不仅仲裁的费用越来越高,而且仲裁的使用者也觉得付出了太多的时间和精力。这种成本的增加已经使得仲裁在与法院诉讼相比的时候优势越来越少。

  这种情况的出现主要有以下几个原因:

  首先,如上文曾提及的那样,仲裁与诉讼有一种原生性的相似,都是在当事人的对抗中,通过有执行力的决定来解决争议,因而都需要有严格的规则保证。

  其次,在于司法权对仲裁的不断介入。在仲裁产生后的相当长时期,其具有一种绝对的民间性和自治性,法院的干预很少。而随着仲裁的作用和影响不断扩大,国家对仲裁的关注加强,并积极通过立法将其纳入司法体系,对其进行规范和监督,使得仲裁日益成为一种司法性和契约性的混合体。其主要的表现就是为了迎合司法对公正的要求而对正当程序的要求越来越严格,并且日益向诉讼靠拢。因为司法对仲裁的监督主要是通过对程序的审查进行的,所以仲裁程序也变得越来越“诉讼化”,生怕稍有缺陷就会被法院推翻裁决。这实质上是在为了法律所要求的正义而牺牲当事人的效率。

  最后,律师在仲裁中的作用越来越大也加剧了这种仲裁的僵化,他们把诉讼中的那一套做法引入仲裁,刻意追求一种正当程序。其结果只能是损害了当事人的利益。

  当然,仲裁自身也认识到了这一缺陷,并且正在采取一些方法对成本进行控制,比如要求仲裁员改变以前的被动接受的态度,在案件的审理中采取一种“亲积极”(pro-activity)的态度,以达到有效,经济地解决争议。英国仲裁法权威马斯蒂尔爵士也曾提议,“应当改善仲裁程序,降低费用与缩短时间,将律师控制程序恢复到由纠纷当事人自行控制的局面,同时应当考虑以非对立的、迅速且廉价的ADR来代替仲裁”。英国等国家也修订了相应法律来改变一些传统的程序,比如1996年英国仲裁法。

  这种改革一方面实际上证明了仲裁与调解相结合是种必然的趋势,因为它也开始象仲裁中调解一样强调仲裁员的积极作用,以及当事人的更大的意思自治。但另一方面也要看到,这种表层的改革始终不能改变仲裁的这种根深蒂固的严格程序倾向。这也使更高效的争议解决机制的出现成为必然。

  2.调解的勃兴及其局限

  调解在中国古已有之,然而作为一种高效经济的现代商事争议解决机制,它的兴起历史并不长久,“与仲裁相比,调解是一个比较新的概念”。

  调解之所以能在诉讼特别是仲裁已经存在的条件下仍能在现代商事社会再次兴起,一个主要原因就是其充分的意思自治——通过协商而非对抗的形式,在当事人的自主意思的主导下寻求争议的解决,从而具有程序灵活,费用低,能够充分考察具体事件真相,结果尊重当事人意思以及有利于长期合作,保证长远利益等优点。

  然而,调解同样也不可避免地具有某些内在缺陷,首先,由于作为第三方的调解员不具有最后决定权,因此其对于整个调解过程的影响和控制非常微弱,特别是在其意见与某一当事人不相同时,调解员往往处于一种尴尬的境地。其次,也是最重要的一点就是其结果不具有法律强制力。这构成了调解发展的巨大障碍。在一方当事人有反悔的情况下,不具有强制力的调解协议的弊端暴露无遗,不仅权利义务得不到确定,而且先前所投入的调解资源等于是白白浪费。

  因此,调解虽然高效,强制力保障的缺乏决定了其发展的局限。

  3.仲裁中调解的价值契合

  仲裁中调解作为一种“混合性安排”(施米托夫语),是将仲裁与调解这两种不同的争议解决方式结合运用于同一纠纷之中,扬两者之长而避两者之短,从而达到更加经济、公正地解决纠纷。

  首先,与单独的仲裁相比,它具有以下优点:

  第一,节省了时间和金钱。由于仲裁员与调解员是由同一人担任,当事人就不需要分别挑选调解员和仲裁员,也不必分别付调解和仲裁费用,并且在两种程序互相转化的时候,仲裁员(调解员)不需要重新熟悉案情,可以迅速介入争议的解决,这无疑也节省了时间。

  第二,克服了终局评判的不完美性,有助于结果的自觉履行。诉讼和仲裁都是具有终局评判性的争议解决机制,“众所周知,在争议解决机制中,必须存在终局。无论好坏利弊,最终,争议当事人必须接受公断人的决定,而这公断人可能是法官、仲裁员或评判员。司法体系中完美是不可企及的,正如在人类活动的其他任何领域一样” .但在仲裁与调解结合的实践中,如果仲裁裁决是在调解结果的基础上作出的,这种不可企及的完美就有可能被达到,当事人自觉履行仲裁裁决的可能性也就非常大,这就是其优势。

  第三,充分尊重了当事人的意思自治。中国国际经济贸易仲裁委员会资深仲裁员魏家驹教授认为:“在仲裁中从事调解的重要意义,在于给当事人自己掌握解决争议结果的主动权。”由于这种自主权,当事人得以自主地参加争议解决过程,最大限度地维护自身的正当权益,满足自身对公正和效率的要求。

  第四,有利于争议双方和中立第三方全面深入地了解争议的事实,仲裁中的调解使得双方当事人以及调解员(仲裁员)能够对案件有更清楚明白的了解,在此基础上所形成的调解结果或是仲裁裁决无疑将更符合当事人以及实质正义的要求。

  第五,能够维持当事人或促进争议方之间的友好的关系。仲裁中的调解如果能成功,那么双方当事人便达成了一个合意,从而避免了伤害当事人之间的感情,有助于继续进行长远的商业合作。[page]

  第六,更易适应社会关系的错综复杂性。法律规则本身是机械的,难以处理错综复杂的社会关系,人们对于法律也有一种天生的不信任感,这种态度也决定了调解的盛行。

  其次,与单独的调解相比:

  第一,提高了调解成功的可能性。调解完全尊重当事人的意思自治,讲求双方的合意和自愿,这就极易导致由于双方各执己见、互不让步而调解失败。但仲裁中调解则不同,由于调解员和仲裁员是一人,他的意见当事人无疑会更加重视,这样就比较容易达成一致。同时由于当事人知道如果调解不成面临他们的将是仲裁的强行裁决,这种直接的紧迫感使得双方更易相互达成调解协议。

  第二,赋予了调解结果以法律强制执行力。如果当事人在仲裁中调解成功,那么调解结果是以仲裁裁决的形式作出的,这就使得调解结果具有了仲裁裁决的强制执行力。好比给调解加上了“脊梁”(backbone),从而克服了调解结果原有的软弱性。

  由以上的比较可以看出,与单独的仲裁和调解相比,仲裁中调解之所以具有这么多的优势,其主要原因就在于其吸收了以上两种不同的争议解决机制的优势价值,同时抛弃了他们各自的不足。换句话说,正是仲裁和调解的优势互补为仲裁中调解奠定了基础,使之成为一种具有强大生命力和发展前途的混合性争议解决机制。

  (二)效益为先,兼顾公正——仲裁中调解的价值取向

  仲裁中调解由于结合了仲裁和调解的优势价值,因而也相应地结合了这两者所具有的效益和公正两大价值。就效益来说,仲裁中调解的效益价值是毋庸置疑的,如上文所述,它节省了时间和金钱,提高了达成合意的可能性,维系了当事人双方关系的和谐,这些都是效益的体现。也正是因为如此,商事社会才对仲裁中调解如此青睐。

  但是,对于仲裁中调解的公正价值,却存在着种种争议,认为其违反了程序公正或是自然公正原则(上文已介绍)。笔者认为这种指责有其一定的理论根据,毕竟,作为一种观念,程序正义的出现在西方已经有几百年的历史了,就诉讼来说,“它即使不是赋予审判正当性的唯一根据,也应当被认为是其重要根据之一”。它不仅能使由于程序蒙受了不利结果的当事人不得不接受该结果的作用,而且还能对社会整体产生正当化效果。对于仲裁来说,这种观念也具有同样的重要性。仲裁裁决之所以能够被当事人和社会所认可,以及之所以具有强行效力,很大程度上是基于仲裁的正当程序。而若在仲裁中加入随意性很大的调解,无疑会产生所谓的违反程序正义的问题。

  然而,仲裁中的调解作为一种混合性的争议解决机制,既有别于调解也不同于诉讼和仲裁。我们能否将程序公正对于诉讼和仲裁的要求照搬到这种混合性机制上呢?

  笔者认为,首先,仲裁中调解之所以能够存在与发展,主要是因为与其它争议解决方式相比其具有更大的效益价值,而不是因为其更公正。如果对它也同样照搬程序公正的要求,最终的结果只会是使其变得和诉讼、仲裁没有差别,从而失去发展的生命力。毕竟,严格的程序限制是以牺牲效益为代价的,在这里,公正与效益有着冲突的一面。

  其次,仲裁中调解以效益价值为先,并不代表着其没有公正的要求。因为效益和公正实际上又是互相涵盖的,效益作为当事人需求的一种价值,其中内在地包含了公正的精神,没有了公正的效益,实质上是一种负效应的“产出”,是一种浪费;而公正也是一种需要效益的公正,“迟到的正义是非正义”即表达了效益对公正的重要。仲裁中调解亦有着一定的公正性,主要表现在:

  1. 仲裁中调解仍然有着一定的程序保障。比如中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第51条规定了:调解过程中出现的任何表述等不得在其后其他争议解决程序中作为证据使用。联合国刚通过的国际商事调解示范法也对仲裁中调解的信息披露、证据采纳等程序作了规定。这些程序规定有力地保障了当事人的公正。当然,与诉讼及仲裁的程序相比,这种程序要更加注重效益,复杂性和严格性都要弱得多。

  2. 意思自治的公正性。据法律社会家的研究,当事人参与诉讼的程度越高,其获得的“满足感”就越大,谷口安平教授把这种“满足感”就称作公正感。因为当事人在这种参与中能更清楚地知道自己对与错以及是否享受了平等待遇。即使结果不利于己,他也认为得到了公正。而仲裁中调解则赋予了当事人更大的意思自治权,当事人能够更加自主地参与和掌握争议的解决,从而能够更加切实地维护自身的权益,也就更能产生这种公正感。同时,甚至有学者认为,“在很多情况下,与诉讼和相比,调解甚至能提供更高素质的公义”,因为这种和谐的争议解决方式“更符合人性的尊严和社会的福祉,更能满足人类的需要和利益。”同理,仲裁中调解也具有这样的更高的公义。

  其实,能保证仲裁中调解的公正性的因素还有很多,比如仲裁员的公正性也起着这样的作用。“仲裁的全部价值在于仲裁员”,仲裁中调解也是如此,只要能保持仲裁员的独立和公正,争议的公正解决也就多了层保障。

  最后,需要强调的是,相对于效益来说,仲裁中调解对公正的要求也是第二位的。

  仲裁中调解要求公正,因为公正是人类普遍公认的崇高价值。但其对公正的要求要低于诉讼和仲裁的要求。这是由多元化的利益需求以及争议解决方式的性质所决定的。

  一方面,一个正常的社会应该是一个多元化的社会,存在着不同的阶层和不同的群体,他们各自有着不同的利益,也相应有着不同的需求。即使是同一利益群体,其需求也会因为价值观、偏好和各种实际需要等多方面的多元化而迥异。比如对于正义、效率、秩序、平等、安全等不同价值需求,孰主孰次,孰先孰后,在互相冲突时又应使谁服从谁,追求谁而牺牲谁,不同的主体,不同的时空,不同的条件下都可能有不同的结论。

  另一方面,“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”作为一种法律制度,争议解决方式也同样要遵循这一目标,从某种意义上来说,它更象是一种服务机制,是为了当事人,以及商事社会的福利而服务的。这种性质就决定了它的存在要永远满足社会对它的需求,更要随着需求的变更而变化。

  因此,刚才所提到的多元化的利益需求反映到争议的解决上,相应也要求着多元化的纠纷解决机制。因为人们之于制度的要求是不同的,有的希望公正多一些,有的则希望效益多一些。在此意义上看,诉讼、仲裁、调解、仲裁中调解以及其它的ADR方式便产生于这种多元化的利益诉求。诉讼或许更能满足对公正的要求很高而却对效益要求则较低的当事人的需求;仲裁的公正性次之,但却提高了效益性;仲裁中调解的产生与发展则适应了对效益性要求更高的当事人,特别是商事交易者,他们的行为处处追求效益的最大化,于是他们之间的经济纠纷也要求用更经济的方式来处理。为此,他们愿意放低对公正的要求。这是社会的现实需求,是仲裁中调解产生的现实土壤。因此,我们不能用诉讼或仲裁的公正标准来衡量仲裁中调解的公正性,那将是不切实际的。如果更因此而否定了仲裁中调解的存在合理性,那将更是荒谬的。除非我们可以对现代商事社会的需求视而不见。[page]

  五、结语

  综上所述,作为一种混合性的较新的争议解决制度,仲裁中调解在中国诞生,并渐渐在国际社会发展起来。实践证明,这种机制蕴涵着强大的生命力,因为其更注重效益,更注重意思自治。当然,这使得其稍稍降低了对公正的要求,这也是仲裁中调解为人所诟病之处。然而,正如前面所说的,我们应该认识到,没有十全十美的制度。不同的制度安排就象不同的工具,是用来解决不同的问题,满足不同的需求的。不同的工具也可以搭配使用,效果如何,取决于我们对工具性质和任务性质的理解。更何况,仲裁中调解也并未放弃对公正的要求。

  最后,笔者想用伟大的英国历史学家F. W. 梅特兰的一席话来作为本文的结束语,这席话是用来描述12世纪以降英国法中所发生的关于诉讼形式的变化的,然而如果用来描述诉讼、仲裁以及包括仲裁中调解在内的ADR的产生与发展来说也是再恰当不过了:

  “我们的诉讼形式不仅仅是法律中的标题,也不是无生命的范畴;它们不是适用于既存材料的分类过程的产物。它们是法律的制度;我们毫不迟疑地说,它们是活的东西。他们各自过着自己的生活,有着自己的奇遇,享有或长或短的茁壮、成材和盛名之年,然后可能在孤独无友的风烛残年倒下。少数几个流产,其中一些没有子女,另一些则活到高龄,能够看到他们的子女和子女的子女。他们之间的生存斗争是激烈的,只有适者才能生存下来。”

  郭东

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