法律知识

仲裁适用法律应注意的若干问题(下)

来源:找法网 2011-03-15 10:18:05阅读数:

六、确认合同效力问题 仲裁法第十条第二款规定:“仲裁庭有权确认合同的效力。” 仲裁合同纠纷,首先要解决的问题是确认合同的效力问题。首先要审查合同是否已成立,是否

  六、确认合同效力问题

  仲裁法第十条第二款规定:“仲裁庭有权确认合同的效力。”

  仲裁合同纠纷,首先要解决的问题是确认合同的效力问题。首先要审查合同是否已成立,是否已生效,合同是有效,还是无效。因为有效合同和无效合同的性质是根本不同的,其处理原则和法律后果也是根本不同的。经过审查,如确认合同有效,该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护,处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效,则该合同从订立的时候起,就没有法律约束力,处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任,而应当根据具体情况,按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。

  关于合同生效,合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。

  法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。“

  合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的,当然没有问题;但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的,其法律效果如何就不明确了。对这问题,最高人民法院上述适用合同法司法解释第九条作了如下的解释性规定:

  “依照合同法第四十四第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。

  合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。“

  对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续,而未规定办理批准、登记等手续后才生效的,上述解释,把批准和办理登记手续对合同效力的影响,作了区别。未办理批准手续的,应当认定该合同未生效;未办理登记手续的,不影响合同的效力。这解释规定是正确的。解释草稿原没有作区分,规定为“未办理批准、登记等手续不影响合同的有效性”。在征求意见座谈会上,我们曾提出,这个问题,关系重大,涉及面广,应认真研究,批准与登记等手续应有所区别。过去在立法的表述上,在规定应当经批准的后面,许多都是未加生效的规定的。如中外合作经营企业法第七条规定对合作企业合同作重大变更的,应当报审查批准机关批准。第十条规定合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是,这在过去是没有疑义的,因为过去《涉外经济合同法》规定:“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立。”所以,未经批准,应认定合同未生效。登记则不同,有许多是属备案性质的,如未规定登记后生效,未登记应认定不影响合同的效力。例如,《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对房屋租赁合同未向房产管理部门登记备案,应认定不影响合同的效力,而不应认定其合同未生效或者无效。

  在合同纠纷仲裁中,要注意将不动产物权变动经登记生效,与该不动产转让合同成立和生效区分开来。在法学上称为物权变动与其原因行为的区分原则。以物权变动为目的的原因行为,如房地产转让合同,属于债权法律关系的范畴,其成立与生效适用合同法的规定。转让合同成立和生效,与物权变动本身是两个法律事实。合同作为债权关系具有相对性,而物权则具有绝对性和排他性(排除任何第三人的干涉)。所以,物权的变动,必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示并进而决定物权变动的效力,法学上称为物权公示原则。不动产物权的公示方式为不动产登记。因此,不动产物权变动只能在登记时生效。未登记的法律效果是不发生物权变动,但不能因未登记而认定其转让合同未生效。下面举个案例。最高人民法院1993年10月30日判决的湖南省总工会诉长沙市卫生防疫站房地产转让合同纠纷案,双方当事人签订的转让协议约定,该协议经双方签字盖章经国土局鉴证,办理了房地产过户手续后生效。庭审中,长沙市卫生防疫站提出合同约定办理了房地产过户手续后才生效,现双方并未办过户手续,主张合同尚未生效。湖南省高级人民法院在一审时对这主张不予支持,最高人民法院认为是正确的。最高人民法院对案例评析中指出,该协议约定办理了房地产过户手续后生效,这种约定,实质上是将转让协议生效的时间与转让的房地产产权转移的时间相混淆。因为,按照该协议的约定,协议经双方签字盖章并经国土局鉴证后,双方就必须开始履行协议中约定的义务,而房地产过户手续何时才能办理则是不确定的,双方并不能因还未办理房地产过户手续而拒不履行其义务。也就是说,只有转让协议生效,当事人的义务才能开始,并受协议的约束。所以,根据协议的内容,应当认定该协议经双方签字盖章并经国土局鉴证后即生效,而不是须经办理房地产过户手续后才生效。

  合同法对合同无效的规定,比过去规定得更明确、具体。过去的规定是“违反法律和行政法规的合同”无效,合同法更加明确、具体地规定为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项,法律法规设强制性规定;只关系当事人自己利益的事项,法律、法规设任意性规定,允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范,义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定,法律的表述常用“必须”、“应当”;禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定,法律的表述常用“禁止”或“不得”。

  要注意的是,合同法规定的违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,是指法律和行政法规的强制性规定,而不是指地方性法规和行政规章的规定(见合同法第五十二条第五项规定)。因此,在合同法实施以后,确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规和行政规章为依据。(见适用合同法司法解释第四条)这是指确认合同无效的适用法律问题。[page]

  还要注意的一个问题是,由于无效合同的违法性,无效合同是当然无效,它无须经当事人主张无效,法院和仲裁机构可以主动审查,确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同,可请求变更或者撤销的合同,必须有当事人一方提出主张和请求,法院或者仲裁机构才可变更或者撤销,并且,当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

  七、 违约责任的认定和公平原则的适用

  合同法对违约的基本形态、违约责任的归责原则和承担违约责任方式,作了规定。合同法第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法第一百二十条规定:“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”

  违约的基本形态,合同法与民法通则相一致,归纳为两种形态:一是不履行合同义务。不履行合同义务,包括能够履行而不履行,以及不能履行而不履行;二是履行合同义务不符合约定,也称为不适当履行,即虽有履行行为,但履行不符合约定条件。从我国立法和司法实践看,违约形态的这种划分是科学的,它能涵盖所有的违约形态。

  违约责任的归责原则,合同法在上述第一百零七条和第一百二十条规定中确立了严格责任原则。这同民法通则第一百一十一条、一百一十三条、涉外经济合同法第十八条和技术合同法第十七条规定的严格责任原则相一致,同时改变了经济合同法第二十九条第一款作的过错责任原则的规定。经济合同法第二十九条第一款的规定是“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如果属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。”这是典型的过错责任原则的规定。

  对违约责任的认定,在严格责任原则下,应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方有无故意和过失,就是说,违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,除有免责事由外,不管其主观上有无过错均应承担违约责任。当然,如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系,或者是违约方具备免责事由,则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下,只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下,即在其有故意和过失的情况下,才承担违约责任。

  经济合同法是早在1981年改革开放初期制定的,1993年虽然作了修正,但没有作大的变动。在经济合同法1981年制定之后,1985年、1986年和1987年先后制定的涉外经济合同法、民法通则和技术合同法,在违约责任的归责原则上已经采用了严格责任原则。我国于1986年10月11日正式核准加入、已有53个国家为其成员的自1988年1月1日起生效的《联合国国际货物销售合同公约》,以及由英美法系和大陆法系两大法系的权威学者共同参与拟订的国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》,也都采用严格责任原则。例如,《国际商事合同通则》第7·4·1条的注释作了很明确的阐释:“本条重申象其他救济手段一样,损害赔偿的权利产生于不履行这个唯一事实。受害当事人仅仅证明不履行,即他没有得到所承诺的履行就足够了。尤其是没有必要再去证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的。”上述这些都说明,实行严格责任原则是合同法发展的共同趋势。实行严格责任原则,更有利于保护守约方的利益,维护合同的严肃性,增强当事人的责任心,同时,在处理合同纠纷时,降低举证的困难,方便裁判,提高诉讼和仲裁效率。

  有的著作在引述某观点所提出的问题时写道,在我国,法官已经习惯于从过错的有无及其大小的角度分析思考问题,而且在某种程度上接受了过错程度影响赔偿数额的思想;一般民众中对此也已普遍接受。实际上以过错为事由的作法已构成了我国国民法律意识的一部分。该法律意识的培育乃多年积累的结果,并与我国的传统道德观念与习惯相符合。(参见杨立新主编:《中华人民共和国合同法》解释与适用第399页)上述情况表明,在适用新的法律时恐怕还有个观念和习惯的转变问题。

  此外,还要注意的是,合同法对某些合同违约的特殊情况,采用了过错原则,作为严格责任原则的例外或者补充的规定。如合同法第一百八十九条、一百九十一条、三百零三条、三百二十条、三百七十四条、四百零六条等。例如,合同法第三百七十四条关于保管合同的规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下,才采用过错责任原则,因为无偿的保管是只尽义务,未获得相应利益,按照公平原则,只有在其有故意或重大过失的情况下,才承担违约责任,否则,一般不应承担责任。像这类情况,是对严格责任原则的例外和补充性规定。

  关于承担违约责任方式,合同法吸收以往三部合同法行之有效的规定,充分借鉴国外的有益经验,规定了包括继续履行、赔偿损失、支付违约金、支付定金、对方单方解除合同和采取补救措施等承担违约责任方式,形成了完善的违约责任方式体系。

  在适用法律时,还要注意合同法所确定和体现的违约责任的完全补偿原则。如:合同法第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”第一百一十三条中规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,…”其中对损失赔偿额“包括合同履行后可以获得的利益”的规定,是同我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定的“包括利润在内的损失额相等”的规定相一致的,这也是我国合同法首次明确规定损失赔偿应包括可期待利益的损失。又如:合同法第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”值得注意的是,这与涉外经济合同法第二十条第二款规定的“约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的,当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”相比较,是有些区别,或者说是更加明确。因为涉外经济合同法把“过分高于或者低于”合同在一起表述,前面有“过分”的定语,可以理解为过分高于、过分低于;另外,把“适当减少或者增加”也合在一起表述,也可以理解为“适当减少”、“适当增加”。现在合同法把高于和低于两者分开表述,与高于造成损失的规定不同,在“低于”的前面没有加“过分”两字,在“增加”的前面也没有加“适当”两字,就是说,只要是违约金“低于”造成损失而不需过分低于造成损失,即可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加,而且是“增加”而不是适当增加。上述规定都体现完全补偿的原则。[page]

  其次,在适用法律时,还要注意合同法规定的对损失赔偿额和违约金的合理限制。如:合同法第一百一十三条规定:损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这个规定,也与《国际商事合同通则》相一致,该通则第7·4·13条(2)规定:“如果约定金额大大超过因不履行其他情况造成的损害,则可以将该约定金额减少到一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定。”此外,合同第一百一十六条还规定了违约金定金不并用的规则,规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”上述规定都体现了公平原则。

  合同法第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”它要求合同当事人之间的权利义务的确定要公平合理,要大体上平衡。这个规定,既是合同当事人订立合同时应遵循的原则,也是法律适用原则。

  《国际商事合同通则》第7·4·3条规定“赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害,”“凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额,赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。”我国的民法通则第五十九条规定对显失公平的民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。合同法第一百一十四条也规定当事人约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。这也是法律赋予人民法院和仲裁机构的裁量权。仲裁庭作裁量时,对当事人在合同中没有约定并且法律也没有具体规定的事项,就要适用公平原则来裁量。

  八、 仲裁时效的法律适用

  关于仲裁时效问题,仲裁法第七十四条规定:“法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。”这个规定很重要。因为民法通则只规定了诉讼时效,而没有规定仲裁时效,有了这条规定,凡对仲裁时效没有规定的,都适用诉讼时效的规定。

  合同法第一百二十九条规定:“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。”

  合同法规定因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,这与《国际货物买卖合同公约》规定的“时效期限应为四年”是一致的。

  因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。民法通则第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”就是说,除法律另有规定的外,都普遍适用时效期间为二年的规定。这叫普通诉讼时效或普通仲裁时效,又称为一般诉讼时效或一般仲裁时效。

  另外,法律或单行法规作出特别规定只适用于该特殊规定的民事法律关系的诉讼时效或仲裁时效,其时效期间或短或长于二年。这叫特别诉讼时效或特别仲裁时效。如民法通则第一百三十六条规定的几项时效期间为一年的。值得注意的是,其中“延付或者拒付租金的”时效期间为一年,是不包括融资租赁的。按最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定,融资租赁合同当事人请求法院保护其权利的诉讼时效应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定,即上述诉讼时效期间为二年的规定。

  时效问题是一个很重要的问题。民法上所称的时效,是指一定的事实状态经过一定的期间之后,发生一定法律后果的民事法律制度。传统民法把时效分为取得时效(或称占有时效)和消灭时效(或称诉讼时效)两类。基于占有的事实状态经过一定时期的持续因而取得权利,如善意占有经过法定期间即可取得所有权,称为取得时效(占有时效);基于权利不行使的事实状态经过一定时期的持续而丧失权利,如债权人对债务人不偿还的债务不请求履行,经过法定期间,债权即不受保护,称为消灭时效(诉讼时效)。

  世界各国对于诉讼时效和占有时效的性质的认识不同,立法体例也不同。如《法国民法典》是把取得时效(占有时效)和消灭时效(诉讼时效)统一规定在“时效及占有”一编中,共有64条。《德国民法典》则把消灭时效(诉讼时效)规定在总则中而把取得时效(占有时效)规定在物权编中。

  我国的民事立法和审判实践,是否定占有时效(取得时效)的。如民事诉讼法对认定财产无主案件一节中规定:“人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。”“判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。”民法通则也只规定诉讼时效,实际否定了占有时效。

  此外,资本主义国家的消灭时效(诉讼时效)制度是规定个人与个人间的关系,只间接地影响个人与国家间的关系。消灭时效(诉讼时效)只是由当事人提出主张,“法官不得自动援用时效的方法。”(《法国民法典》第2223条)而我国的人民法院或仲裁机构受理案件后,对诉讼时效的问题,应当进行调查。这与资本主义国家不同。

  民法通则规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。”“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计。”

  根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断。

  根据仲裁法第七十四条关于法律对仲裁时效没有规定的适用诉讼时效的规定,上述有关诉讼时效的规定都是适用于仲裁时效的。

  关于对超过诉讼时效期间提起诉讼或仲裁的案件是否受理的问题,有的阐述说,当事人如果就合同纠纷提起诉讼或仲裁,应在法律规定的一定期限内提出,超过这个期限,法律或者仲裁机构不予受理。这阐述不准确。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”从法理上说,超过诉讼时效期间,权利人丧失的是实休法上的诉权即胜诉权,权利人在程序法上的诉权即起诉权和仲裁请求权不因期间届满而消灭。[page]

钟惠华

相关回答
相关标签
仲裁动态 |仲裁法律 |仲裁知识 |仲裁委员会 |仲裁协议 |仲裁程序 |仲裁裁决 |经济仲裁 |劳动仲裁 |撤销仲裁裁决 |仲裁法 |涉外仲裁 |劳动仲裁 |中国国际经济贸易仲裁 |仲裁案例 |仲裁范本 |仲裁论文
展开