商事仲裁特征与仲裁文化的培育和弘扬

一、 商事仲裁的契约性

　　人们面对仲裁案件，时常会考虑，仲裁与诉讼有什么不同？仲裁代理与诉讼代理有什么不同？这一思考，涉及到仲裁具有什么样的特性问题。对于仲裁的特性，我们可以简单地说，仲裁的首要特性是契约性。

　　仲裁的契约性，有它深刻的经济原因。早期的商人们在贸易中发生经济纠纷，从商业利益出发，需要一种公正、快捷、便利、经济地解决纠纷手段。他们在法院外寻找解决纠纷的途径。最初，商人们尝试通过一份协议（契约）约定，将他们之间的经济纠纷交由一个公正的、有相关专业知识和经验的第三者解决；这第三者做出的决定，双方必须执行，并不得向法院起诉。在中世纪欧洲的交易会和市场上以及地中海的海上贸易中，已经使用仲裁来解决商业争议。仲裁从它出现以来，就同契约密切联系着。没有契约，就没有仲裁。

　　仲裁的契约性主要体现在对于仲裁的各主要事项，应由仲裁当事人进行约定。从发生经济纠纷时确定通过仲裁解决，到选定仲裁地点、仲裁机构、仲裁事项等，都必须有协议约定。仲裁条款或仲裁协议是仲裁契约性的集中体现。仲裁协议是指双方当事人一致同意将他们可能发生的或已经发生的经济纠纷交由仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议一旦有效成立，对双方当事人即有法律约束力。一方将纠纷向法院起诉，法院不得受理。因为有效仲裁协议排除了法院的管辖权。一般地说，在一个仲裁协议或仲裁条款中，要约定五个方面的内容，一是提交仲裁的事项。在仲裁事项中，当事人约定了把什么范围内的争议交仲裁裁决。仲裁庭的裁决不能超出约定的仲裁事项。当事人把未在仲裁事项中约定的争议提交仲裁，仲裁庭不得受理。二是仲裁地点。仲裁地点确定了仲裁程序在何地进行和仲裁裁决在何地作出。通常情况下，仲裁地点和仲裁机构所在地是同一地。三是仲裁机构。一般是选定某一常设仲裁机构，对争议进行仲裁。四是仲裁规则。世界各常设仲裁机构都有自己的仲裁规则，选某常设仲裁机构仲裁的，如无特别约定，即适用该仲裁机构的仲裁规则。五是仲裁裁决的效力。当事人应当在仲裁协议中约定，实质性仲裁裁决是否为终审裁决。从国际惯例看，仲裁庭的实质性仲裁裁决具有终审效力，一裁终局。

　　在有关仲裁的法律中，大多规定了仲裁员应当按照案件事实，根据法律规定，正确地裁决提交的争议。但是，仲裁天生的契约性，使当事人也可通过协议，对之加以改变。当事人可在仲裁协议中授权仲裁员，可以按照公平原则处理案件，而不必按照法律规定处理案件。这充分体现了仲裁重视当事人意思自治的特点。但是，在行使这一授权时，当事人应当注意仲裁地国的法律是否对此种授权是否定的，以免带来不必要的麻烦。

　　我国目前实施的仲裁法，对仲裁的契约性特性有所限制。例如，我国仲裁法规定，仲裁协议中未明确仲裁机构，当事人之间又达不成补充仲裁协议的，仲裁协议无效，争议由法院受理。但在国外的一般做法是，尊重当事人要求仲裁的意愿，在当事人之间无法就选择仲裁机构达成补充协议的情况下，可由法院指定仲裁机构。又比如，当事人约定仲裁裁决是一裁终局的，对双方当事人均有约束力。在我国1954年由政务院颁布的一个决定中，规定：仲裁委员会之裁决为终局裁决，双方当事人均不得向法院或其他机关提出变更之要求。但在我国现行仲裁法中，立法者从司法监督的角度出发，规定了对仲裁裁决可以申请撤销的六种情况和引申了民诉法中可以不予执行的六种情况。从仲裁实践看，仲裁法中规定的申请撤销和不予执行中的某些条件，对仲裁裁决的严肃性、对仲裁机构的威信等都造成了不良的影响。最高人民法院在1998年发布了一个“关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知”，该通知决定对人民法院撤销我国涉外仲裁裁决，建立报告制度，对法院撤销涉外裁决或通知仲裁庭重新仲裁，采取了某种程度的限制。但这一做法并不适用于国内仲裁。不过，我们可以大胆预言，由于我国仲裁的国际性日益增强，仲裁的契约性特性将在仲裁法及仲裁活动中受到高度重视，仲裁作为解决商事争议的有效机制，将为越来越多的商人所采用。

　　二、商事仲裁的司法性

　　商人们用以解决相互间商事纠纷的仲裁出现以后，相应的法律制度也逐渐建立起来了。1889年英国首先制定了《仲裁法》，美国在1955年也通过了《统一仲裁法》。仲裁法对涉及仲裁的种种关系进行调整，使仲裁成为受法律监督和管理的一种社会现象，而并非纯粹是由当事人意思自治决定的游离于法律之外的一种解决争议的机制。首先，作为仲裁基石的仲裁协议，由仲裁法规定了它有效的条件及法律效力。例如《美国仲裁法案》第二条规定，在任何海事或者商事契约中，为了用仲裁方式解决可能由于契约引起的或者由于拒绝履行契约全部或者部分引起的争执所作的书面规定，有或者将由于这种契约引起的、或者由于拒绝履行契约引起的现在的争执提交仲裁的书面协议，都是有效的、不可撤销的和有强制性的，但是具有法律或者衡平法所规定撤销契约的理由者除外。我国仲裁法也规定了仲裁协议的形式、内容，以及仲裁协议无效的情形。其次， 仲裁法确认了仲裁的主要特性、规范和限制仲裁的一些制度，赋予仲裁裁决强制执行的效力。仲裁法授权仲裁庭有确认合同效力的权力，仲裁机构有确认仲裁协议效力的权力。特别是仲裁员，由于仲裁法的授权，才能对仲裁争议开庭进行审理，并使仲裁裁决与法院的判决书一样，具有了强制执行的效力。再次，全球经济一体化，使国际商事仲裁数量大量增加，要使仲裁协议（例如在仲裁中约定进行友好仲裁）有效，仲裁裁决能得到他国的承认与执行，都必须考虑到相关国家的法律规定及相关的国际条约。我国最高院在1987年颁布的一个通知中明确，我国对在另一缔约国领土作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。（指《承认及执行外国仲裁裁决公约》）该公约与我国民诉法有不同规定的，按该公约的规定办理。对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决，需要我国法院承认和执行的，应按民诉法第204条的规定办理。仲裁的司法性，对仲裁的发生、仲裁程序的开始以及仲裁裁决的承认和执行，都有重要影响。公民、法人和各种经济组织，在约定用仲裁方式解决争议时，必须充分考虑到仲裁的这一特性。

　　三、仲裁文化的培育和弘扬

　　我国自1995年仲裁法生效施行以来，全国建立了多家仲裁委员会，受理的仲裁案件也逐年增多，但是，就公民和经济组织遇到纠纷选择解决的方法来看，主要还是通过法院诉讼解决为多。 这从法院年受案数的绝对值可见一斑。 从目前的情况看，整个社会的仲裁文化还没有形成。许多公司经理、许多公民，对仲裁知晓甚少，即使法律专业人士，亦非都了解仲裁。上海今年出版的一份法律专业刊物上，有文章谈到合同效力的确认时，称，我国法律“明确规定合同效力的确认权在人民法院”，其实，法律也明确规定，“仲裁庭有权确认合同的效力。”文化是有关知识、信仰、人们的行为的整体。 法律是文化的形态之一。有纠纷打官司（提起诉讼）已成为社会文化的一个牢不可破的组成部分。但有纠纷申请仲裁则远未形成普遍接受的文化。所以，要使仲裁能成为现代经济生活中一项被普遍接受的解决纠纷的手段，培育和弘扬仲裁文化实属必要。[page]

　　一种文化的形成和发展，有其自身所要求的基础。从目前看，我国仲裁文化的培育和发展，基础是具备的。一、全球经济一体化的趋势，使仲裁成为解决商事纠纷最受欢迎的方法，在全球范围内迅速得到推广和应用。在发达国家，商事纠纷通过仲裁解决已成惯例。特别是1958年的《纽约公约》，参加的国家目前已达130多个，较好的解决了国际商事仲裁裁决的承认和执行问题， 我国在1986年已加入该公约。国际上仲裁普遍适用于商事争议解决的做法，毫无疑问对我国仲裁在更广泛范围内的应用产生促进作用。二、仲裁具有的契约性、司法性特征， 能有效促进仲裁文化的发展。仲裁的契约性，使当事人能选择自己喜欢的方式解决经济纠纷。从选择仲裁机构、挑选仲裁员、确定仲裁适用的准据法，到是否书面审，都满足了当事人自己的心意。 仲裁的司法性，使当事人的正当权力得到法律保障。国内仲裁裁决，可以通过法院得到执行；不同国籍的仲裁裁决，可以通过国际公约得到承认和执行。这就有利于仲裁的推广和易于被普遍接受。

　　但从目前的情况看，要建立起良好的仲裁文化，还要做许多工作。

　　仲裁法的修改应提到议事日程上来。现行仲裁法中，对当事人意思自治的重视还嫌不足。仲裁当事人常为仲裁条款的有效性发生争议，有的甚至造成仲裁机构不受理，法院也不受理的窘境。这问题在于我国仲裁法对仲裁条款的要求太严格，只要仲裁条款缺少一定的要素，即认为无效，纠纷交由法院处理。实际上，只要当事人表达了仲裁的愿望，即使双方无法达成对仲裁机构的约定，法院也应当指定当事人申请仲裁的机构；仲裁虽然一裁终局，但仲裁法规定可以在6个月内提出撤销仲裁裁决的申请，且又可以对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据为理由，这使当事人仲裁裁决一裁终局的约定流于形式，使裁决得到执行的时间大大延长。

　　讲究仲裁的公正和效率。公正裁决，才能树立仲裁机构真正的权威。仲裁裁决不徇私情，根据案件事实，按照法律和市场惯例，公正合理的处理纠纷，势必使当事人心服口服。即使输了仲裁，心中仍会感觉到仲裁中没有偏私。如果枉法裁决，当事人赢了仲裁，心里会想到是靠关系赢的，赢得不公正。这对仲裁只能是有害无益。仲裁申请人一般都希望纠纷早点解决。这就对仲裁有个效率要求。一些简易仲裁案，可以采取快捷的方式解决，即使复杂的案件，仲裁员集中时间，在查明事实的基础上，也完全有可能在尽量短的周期内解决。公正和效率做的好，可以大大吸引仲裁案件，使仲裁成为人们解决争议的首选方法。

　　加强对仲裁的宣传力度。许多经理，老板、一般公民不太懂仲裁，需要宣传。出一些普及性的刊物，搞一些公司、企业的大型讲座，在法学院给大学生开设仲裁讲座，出版仲裁案例集，都能宣传仲裁知识。律师是仲裁案件的主要代理人。但许多律师对仲裁并不十分了解。因此，可对律师开展专题培训，使律师在日常法律事务中，能宣传仲裁知识，拟定仲裁条款，在代理仲裁案件中，有更高的代理能力。这更易使当事人了解仲裁，接受仲裁。

　　培养著名仲裁员。国际上一些著名仲裁机构，往往有几个著名仲裁员。仲裁机构和仲裁员的知名度是密切相联系的。在仲裁机构的培养下，在仲裁员的仲裁实绩的作用下，产生数个可信度较高的仲裁员，一定能大大增加仲裁的影响力。

　　仲裁既然是在经济交往和贸易中产生的，并由此决定了它的特征，那么，在我国市场经济迅速发展和逐步完善的今天，通过努力，仲裁这一解决经济纠纷的有力机制，一定会在市场经济中深深扎下根，有力地促进我国经济的发展。上海仲裁委员会 上海市大公律师事务所·寿逸明