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国际商事仲裁管辖权探析

来源:找法网 2011-03-15 10:19:31阅读数:

内容提要: 对于国际商事仲裁来说,管辖权具有重要意义。有效的仲裁协议是仲裁管辖权的基础;随着国际商事仲裁的作用日渐重要,各国多放宽了可仲裁事项的范围;仲裁条款具

  内容提要:

  对于国际商事仲裁来说,管辖权具有重要意义。有效的仲裁协议是仲裁管辖权的基础;随着国际商事仲裁的作用日渐重要,各国多放宽了可仲裁事项的范围;仲裁条款具有独立性已获得广泛接受;当事人可以提出管辖权异议,管辖权/管辖权原则是解决管辖权异议的重要原则,我国的在这方面的立法有待改善。

  关键词:

国际商事仲裁管辖权 仲裁协议 争议事项的可仲裁性 仲裁条款独立 管辖权异议 管辖权 管辖权原则

  一、概述

  国际商事仲裁管辖权是涉外民事关系当事人的仲裁协议赋予仲裁庭的解决他们之间争议的权力。对于国际商事仲裁来说,管辖权具有重要意义:一方面,仲裁庭只有对在管辖权范围内的事项做出处理,其裁决才有可能得到承认和执行,否则裁决将被撤销或拒绝执行。《纽约公约》第五条规定,裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于仲裁范围之以外之决定者,可以拒绝承认或执行。如被一国法院拒绝执行,或许还可以在其他国家法院得到执行;尽管成功的可能性不大;如果裁决被撤销,在其他国家不能得到执行。另一方面,国际商事仲裁管辖权的当事人在仲裁裁决作出后如果要采取补救措施,仲裁管辖权是其重要的理由。如果仲裁庭超裁,当事人可申请法院拒绝执行仲裁裁决或申请撤销裁决;如果仲裁庭漏裁,当事人可请求仲裁庭作出补充裁决。

  因此,国际商事仲裁管辖权的重要性绝不亚于国际民事诉讼管辖权。但是,它又有不同于国际民事诉讼管辖权的特点:1. 国际商事仲裁管辖权是协议管辖权。当事人自愿达成的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权基础,正因为存在有效的仲裁协议,法院的管辖权才能被排除。而国际民事诉讼管辖权由于关系到一国的司法权,具有强制性。即使在国际民事诉讼管辖权中存在协议管辖权,其适用范围也要受到国家法律的层层限制,当事人享有的自由根本无法与其在国际商事仲裁管辖权中享有的自由相比。2. 国际商事仲裁管辖权的存在时间是短暂的,它由特定的仲裁庭行使,争议解决后,仲裁庭解散,当事人赋予的管辖权也就行使完毕;而国际民事诉讼管辖权具有持续性。3. 国际商事仲裁管辖权的适用范围较窄,各国法律对可仲裁的事项均有明确的规定,一般局限于商事争议;而国际民事诉讼管辖权的适用范围要宽得多,婚姻、收养、继承、监护等都不属于可仲裁事项。4.国际商事仲裁管辖权具有民间性,它是由于当事人的协议而产生,由民间性质的仲裁庭行使,不涉及国家的司法主权;而国际民事诉讼管辖权是由法律赋予法院享有和行使的,是一种强制性的权力。

  二、国际商事仲裁管辖权的基础

  (一)有效的仲裁协议

  有效的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权的基础。一份仲裁协议必须具备一定的形式要件才是有效的。有关的公约和国内法都对仲裁协议的形式要件作了规定,即仲裁协议应该是书面的。但是,对何为“书面”,则有着不同的解释。《纽约公约》第二条第二款规定,称“书面协定”者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)第七条规定,仲裁协议应以书面作成。如在当事人各方签署的文件中,或交换的信件、电传、电报或其他提供记载的电讯手段中存在着一项协议,或在交换的申诉书和答辩书中存在当事人一方提出协议而当事人另一方未加以否认的情况,该协议即视为书面协议。如契约的附注提及一项包含仲裁条款的文件,如果契约是书面作成的,而附注使得该项条款成为契约的一部分,则该项附注即构成仲裁协议。比较《纽约公约》和示范法关于书面的规定可以看出,《示范法》对于书面的要求更为宽松,有利于仲裁协议的成立,顺应了国际社会鼓励仲裁的潮流,是对《纽约公约》的发展。但是《示范法》并未明确规定未经签署的仲裁协议是否有效。在这点上,1996年《英国仲裁法》显得进步得多。该法第五条规定,仲裁协议应当是书面的,如果协议是以书面形式作成,不论是否签署,或协议是通过互换书面函电达成,或协议能以书面材料证明,都是书面协议。还规定,当事人通过援引书面材料达成的非书面协议,或非书面形式的协议,由当事人授权的第三方和一方当事人共同录制的, 或在仲裁或诉讼中互换意见书,一方宣称有非书面仲裁协议,另一方没有否定,或援引任何书面形式的材料,材料中含有仲裁条款,都符合书面仲裁协议的条件。96年《英国仲裁法》不但直接肯定了当事人不需要未仲裁协议签署,而且承认以录制方式存在的仲裁协议的书面性。这样,“书面”的含义更加宽泛,给了当事人更大的自由,充分尊重了当事人的意愿,从而更加有利于商事争议的顺利解决。

  (二)争议事项的可仲裁性

  有效的仲裁协议必须具备的另一个重要条件是,当事人在仲裁协议中约定的提交仲裁的争议事项应该具有可仲裁性(Arbitrability)。如果当事人在仲裁协议中所约定的事项属于有关国家立法中不可仲裁的事项,该国法院就会判定该仲裁协议无效,并命令终止仲裁协议的实施。如《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定,当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的仲裁协议无效。争议的可仲裁性与公共政策概念关系比较密切,国际公约多将可仲裁性问题留给国内法规定。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通过仲裁解决。过去,不少国家的法律对可交付仲裁解决的商业争议的范围规定的很狭窄。一般来说,涉及知识产权本身效力的争议、破产的争议、不正当竞争及反托拉斯问题等事项,长期以来被排除在作为民间机构的仲裁机构的管辖权范围之外,不具有可仲裁性。 如法国法规定专利与商标的效力不可提交仲裁;澳大利亚法规定个人或法人的破产不能交付仲裁。

  但是随着全球化进程的加快,国际贸易和民事交往的迅速发展,各国经济相互依存性逐渐加强。在这种情况下,如果仍固守原有的国际商事仲裁的受案范围,结果必然是许多仲裁协议无法生效,不利于当事人争议的解决,进而阻碍国际民商事交往的发展。因此,各国多顺应潮流,对争议事项的可仲裁性采取了较为宽泛的态度。多数国家对当事人能自行处理或能通过和解解决的争议允许交付仲裁,如德国、瑞典、日本、西班牙、比利时、法国、芬兰等国都是这种立场。 扩大可仲裁事项的范围是世界各国的立法趋向。例如,过去德国法不允许反托拉斯争议交付仲裁,但按照德国1974年《限制贸易实施法》第91节规定,只要仲裁协议允许当事人就有关限制贸易实践争议实际发生时对仲裁或法院诉讼作出选择,在德国将有关反托拉斯的现有争议交付仲裁是可能的。 关于争议事项的可仲裁性范围扩大的趋向,在各国的司法实践中表现得也很突出。例如,美国法院在1974年“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗公司”(Scherk V. Albert—Culver Co.) 案中,确立了涉及国际合同的证券交易具有可仲裁性的原则。关于反垄断争议,美国法院曾长期坚持不可仲裁,但在1985年“三菱汽车公司诉索勒﹒克莱斯勒—普利茅斯公司”(Mitsubishi Motors Co. V. Soler—Plymouth) 案中首次确认反垄断案件具有可仲裁性。在我国司法实践中,是通过“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”一案的判决,确立了侵权争议不可通过仲裁解决的案例,这与当时我国有关法律规定不明确有关系;在〈仲裁法〉颁布后,情况有了改变,在江苏省物资集团公司诉(香港)裕亿集团有限公司和(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案中,最高人民法院肯定了仲裁机构对侵权案件的管辖权。[page]

  二 仲裁条款的独立性

  仲裁协议主要分为两种类型:仲裁协议书和仲裁条款。仲裁协议书订立的时间、内容、形式都是独立于主合同的,因此,其有效性不受主合同影响。但仲裁条款是订立在主合同之中的,当主合同无效或失效,作为主合同一个条款的仲裁条款是否仍然继续有效,当事人能否凭这样的仲裁条款提起仲裁,仲裁机构是否能够取得争议案件的管辖权则值得讨论。

  (一)传统观点

  传统的主从合同说认为,主合同决定从合同,主合同存在,从合同才存在。仲裁条款是主合同不可分割的一部分,它只有在主合同有效的情况下,才能排除法院的管辖权。在当事人对主合同提出异议的情况下,另一方当事人仍试图通过仲裁解决争议,必须由法院对主合同及仲裁条款的有效性作出裁定。在1942年“海曼诉达尔文思有限公司”(Heyman V. Darwins Ltd.)一案中,英国上诉法院法官麦克米兰判决道:“如果主合同从来就不存在,那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在,大合同中包含着小协议。”

  按照合同法的理论,主合同与从合同之间存在制约关系,从合同以主合同的存在为前提,主合同变更或消灭,从合同原则上也随之变更或消灭。 但是,在国际商事交易中,越来越多的当事人倾向于用仲裁方式解决他们之间的争议,如果仲裁条款的效力依附于主合同的效力的话,必将导致许多本能通过仲裁解决的争议必须通过诉讼解决,违背了当事人的真实意愿,增加了当事人的负担,打击了当事人的积极性,阻碍国际商事交易和国际商事仲裁的发展。因此,仲裁条款的效力依附于主合同的观点和实践遭到了越来越强烈的批评。

  (二)现代观点

  现代观点认为,仲裁条款可以与主合同相分离,可以独立于主合同而存在,它不因主合同变更、终止、无效而失去效力,其效力独立于主合同效力。原因有三:第一,主合同条款与仲裁条款是不同性质的约定。主合同的条款约定了当事人双方的合同权利义务 ;仲裁条款不仅是当事人的约定,更是对第三方的授权,即授权居中的第三方解决他们之间的合同争议。第二,主合同与仲裁条款的目的不同。主合同明确了当事人双方的实体权利义务,是为了实现当事人期待的商业利益;订立仲裁条款则是为了解决当事人在履行合同的过程中可能出现的争议。第三,主合同与仲裁条款的适用条件不同。前者在合同正常履行的情况下适用;而仲裁条款是合同不能履行或不能全部履行的救济手段,如果主合同履行顺利,仲裁条款根本得不到适用。

  (三)关于仲裁条款独立性的立法和实践

  目前,承认仲裁条款独立性已成为各国立法和实践的趋势。英国1996年《仲裁法》第七条规定:“除非当事人另有约定,不能因为一个协议的无效、不存在、或已经失效,而将该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效,该协议应被视为可分割的协议。”德国1998年《民事诉讼法典》第1040条第一款规定:“……构成合同一部分的仲裁条款应当被视为一项独立于合同其他条款的协议。”有关仲裁的国际性文件也肯定了仲裁条款独立性。1985年《示范法》第十六条第一款规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。为此目的,构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款的一项协议。”此外,一些仲裁规则也对仲裁条款独立性作了规定。1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则,伦敦仲裁院1998年仲裁规则,美国仲裁协会1997年仲裁规则都规定了仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议。由此可见,仲裁条款独立性原则已成为一个普遍的法律原则。不仅如此,在仲裁和立法实践中,仲裁独立性也得到了广泛应用。英国法院最早在海曼诉达文思(Heyman V. Darwins)一案中确立了仲裁条款可独立于它所依据的合同而存在。 美国1967年“第一颜料公司诉弗拉特和康克林公司”(Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.)案中,最高法院在解释1926年《联邦仲裁法》时指出:“作为联邦法的原则,仲裁条款是与包含它的合同‘相分离’的。如果当事人并未断言仲裁协议本身是由于欺诈而订立的,那么一项广泛的仲裁条款可以作为对以欺诈手段订立的合同争议进行仲裁的依据。” 日本最高法院也曾指出:“仲裁协议通常是和主契约在一起的,但是仲裁协议的效力应当同主契约的分开,互相独立地加以考察。因此,除当事人另有约定外,主契约订立的瑕疵不影响仲裁协议的效力。”

  我国有关仲裁条款独立性原则的立法始于1985年,该年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第35条规定:“合同约定的解决争议的条款,不因合同解除或终止而失去效力。”这条并不是专门的关于仲裁条款独立性的规定,而且只是规定了在合同解除或终止情形下仲裁条款有效,没有涉及合同自始无效或根本不存在的情况下仲裁条款效力如何。1999年10月1日起实施的《合同法》第57条规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。该条与85年的规定一样,只是对仲裁条款独立性原则的部分采纳。1994年,中国颁布了仲裁法,对仲裁条款独立性问题坐了更为详细和明确的规定。该法第19条规定:”仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。“但是,该规定也没有就合同自始无效或根本不存在的情况下仲裁条款的效力作出规定。与我国立法相比,我国仲裁机构的仲裁规则就更科学、更符合国际通行做法。中国国际经济贸易委员会《仲裁规则》第五条规定:”合同中的仲裁条款应视为与其它条款分离的、独立存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离的、独立存在的一部分,合同的变更、解除、终止、失效、或无效以及存在与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。“该条全面规定了仲裁条款独立性原则,特别是规定了合同存在与否不影响仲裁条款或仲裁协议的效力,是对我国立法不足的很好补充,而且与国际通行做法一致。但它毕竟不是法律,没有法律的效力,而我国立法在此方面尚有不足,需要改进。

  在司法实践方面,我国对仲裁条款独立性有一个由浅入深的理解过程。在仲裁法颁布以前,我国法院是根据涉外经济合同法的规定理解仲裁条款独立性。前面已经说到涉外经济合同法只承认合同撤销或终止情况下仲裁条款的效力,而且基于“欺诈毁灭一切”的理念,我国法院对以欺诈方法订立的仲裁条款的有效性持否定态度,即因欺诈而自始无效的合同,其仲裁条款无效。 1988年“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”一案中,上海市高级法院认为,上诉人(瑞士工业资源公司)利用合同形式进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权。双方当事人的纠纷,已非合同权利义务争议,而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的仲裁条款的约束。 由此可见,法院的观点是,通过欺诈订立的合同自始无效,自始无效的合同无效的合同中的仲裁条款也应无效。这种情况随着立法及国际商事仲裁在我国的发展有了改善。《仲裁法》对仲裁条款独立性有了新的规定,国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则对这一问题也有了更为全面、科学的规定。相应的,司法实践也有了改变。1998年最高人民法院在“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司和(加拿大)太子发展有限公司”一案中,首次确认:即使当事人在履行合同过程中施行侵权行为,合同中的仲裁条款并不因此无效。 自此,对因欺诈而自始无效的合同中的仲裁条款的有效性得到我国法院的肯定。这对于我国涉外仲裁及对外贸易的发展无疑具有巨大的推动作用。[page]

  四 管辖权异议问题

  (一)提出管辖权异议的时限

  对仲裁庭的管辖权提出异议是当事人的权利,但不可忽视的是当事人有可能利用允许其提出管辖权异议的机会,通过提出管辖权异议来达到拖延仲裁程序的目的。事实上,在实践中这种情况也确实发生了。为了避免当事人利用管辖权异议损害另一方当事人的利益,维护司法公正这一基本原则,对提出管辖权异议进行适当的时间限制是非常必要的。各国的仲裁立法和国际上主要仲裁机构仲裁规则多把当事人答辩的期限作为其可以提出管辖权异议的时限,而不对管辖权异议的期限另作规定。这样的规定是非常合理的。首先,保证了当事人行使其提出管辖权异议的权利。因为管辖权异议涉及的问题一般要比实体问题简单,当事人既然能够在答辩期内就实体问题作出答辩,自然能够对管辖权问题作出反应。其次,保证了把仲裁庭和当事人受到的影响降到最低程度。当事人在答辩期内提出管辖权异议,使仲裁庭在开庭之前就知晓了这个问题,及时作出决定,如果确认有管辖权,可以正常开庭,不会妨碍仲裁程序正常进行;如果确认没有管辖权,则不必组庭,从而避免了浪费仲裁庭和当事人的精力和时间。

  相比之下,我国《仲裁法》的规定就缺少合理性。我国《仲裁法》第20条第2款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对仲裁协议效力以外的管辖权异议的具体期限没有作出规定。《仲裁法》的这种规定为当事人不当拖延仲裁程序打开了方便之门,实践中,有不少当事人利用了《仲裁法》的缺陷,成功拖延了仲裁程序,损害了另一方当事人的利益。因此,在这方面,《仲裁法》有待改进。

  (二)管辖权/管辖权原则

  管辖权/管辖权原则的概念可以追溯到20世纪50年代甚至更久远。1955年,联邦德国高等法院认定,仲裁员对作为其权限基础的仲裁协议的范围有作出最终决定的权力。该原则是在欧洲大陆发展起来的。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1966年《欧洲统一仲裁法》完全采纳了该原则并进行了扩充。1985年联合国《示范法》的制定,则推动了该原则的广泛接受。

  同传统的仲裁庭单一决定管辖权理论不同,现代商事仲裁的管辖权/管辖权原则是指在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的管辖权异议,以确定自己的管辖权,而不是指在任何情况下,仲裁管辖权都应由仲裁庭决定。而且,仲裁庭的管辖权决定不是终局的,必须接受法院的审查采纳该原则是由国际商事仲裁的价值取向决定的。国际商事仲裁讲究效率至上,如果不限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件,而是将所有的管辖权异议都交由法院处理的话,不但违反了当事人意思自治原则,而且会严重干预仲裁过程,使仲裁的价值目标无法实现,仲裁的优势也将无从谈起。同时,为了更好地保护当事人地合法权益,由法院适当地对仲裁庭地决定进行审查也是必要的。

  目前的国际商事仲立法和实践普遍采用了管辖权/管辖权原则。对于我国商事仲裁中是否采纳了管辖权/管辖权原则,尚存争议。有观点认为,《仲裁法》第20条的规定,“当事人对仲裁协议效力有异议的,可以请求仲裁机构作出决定或请求法院裁定;一方请求仲裁机构决定,另一方请求法院裁定的,由法院作出裁定”,可以说是管辖权/管辖权原则在我国仲裁立法中的具体体现。 还有观点认为中国仲裁立法中并没有采纳管辖权/管辖权原则。笔者同意后一种观点。由《仲裁法》第20条的规定可以看出,在中国,有权解决管辖权异议的机构是法院和仲裁委员会,而且,同仲裁委员会的权力相比,人民法院的管辖权优先。最高人民法院在1998年10月21日发布的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中对人民法院的优先管辖权作了进一步的解释:当事人对裁协议的效力存有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁;一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的,人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院对仲裁协议作出无效的裁定后,另一方当事人拒不应诉的,人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的,不影响人民法院对案件的审理。

  《仲裁法》的规定及最高法院的司法解释与前述的“管辖权/管辖权”原则的内容是不相符合的,它们赋予法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权是对“管辖权/管辖权”原则的根本否定。法院享有直接处理仲裁庭管辖权的权力,既违背了当事人希望通过仲裁解决争议而不愿意法院过问的意愿,也容易给有意回避仲裁,拖延纠纷解决的当事人以可乘之机,不利于争议快捷、便利地解决。

  《仲裁法》第20条还规定仲裁委员会而不是仲裁庭有权解决仲裁庭管辖权争议,也是不科学的。仲裁委员会只是仲裁事务管理机构,是仲裁庭行使仲裁权的服务机构,不是审理和裁决机构,不具有审理和裁决案件的职能,因此,仲裁委员会自然不具备对当事人间需经开庭审理的争议作出分析和认定的客观条件。许多仲裁庭管辖权争议并不是凭表面证据/初步证据就可以解决的,需经审理调查,根据当事人的举证及调查情况方能认定。这种情况下,由仲裁委员会解决仲裁庭管辖权争议,显然超出了仲裁委员会的职能范围。仲裁庭是经当事人授权解决他们争议的人员组成,组庭是为了审理和裁决争议。由仲裁庭对实体争议进行审理和裁决,却将对仲裁庭管辖权的决定权人为地分割出去交给仲裁委员会,造成实体审理与管辖权问题由不同的人员操作,很容易使管辖权决定与事实向背离,或者管辖权决定与仲裁庭对实体问题作出的结论相冲突,尤其是在管辖权问题与实体争议不能截然分开的情况下。而且,由仲裁委员会作出决定行政色彩极浓,还给本可以避免的人为因素的不当介入提供了可能或机会,不足以充分体现仲裁庭审理的独立性。 而仲裁庭应独立仲裁,这是公认的仲裁特点,由仲裁委员会来决定仲裁庭是否有管辖权,破坏了仲裁庭的独立性,动摇了人们对仲裁员独立公正仲裁的信任。这与国际上通行的真正意义的自裁管辖权原则是相违背的。事实上,绝大部分国家的法律和仲裁机构的仲裁规则都是把对仲裁管辖权异议作出决定的权力授予了仲裁庭而不是仲裁机构。被诸多国家和地区采用的联合国《示范法》规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出裁定。”我国的仲裁法却没有采纳,不能不说是一个遗憾。[page]

  参考书目:

  [1]韩建著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版。

  [2]丁建忠编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社1992年版。

  [3]赵秀文主编:《国际商事仲裁案例评析》,中国法制出版社1999年版。

  [4](英)施米托夫:《国际贸易文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社。

  [5]崔建远 :《合同法》,法律出版社1998年版。

  [6]郭寿康,赵秀文主编:《国际经济法》,中国人民出版社2000年版。

  [7]陈治东:《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版。

  [8]李双元,谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社,1990年。

  [9]肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版。

山东省滨州市滨城区人民法院·曲婕

  内容提要:

  对于国际商事仲裁来说,管辖权具有重要意义。有效的仲裁协议是仲裁管辖权的基础;随着国际商事仲裁的作用日渐重要,各国多放宽了可仲裁事项的范围;仲裁条款具有独立性已获得广泛接受;当事人可以提出管辖权异议,管辖权/管辖权原则是解决管辖权异议的重要原则,我国的在这方面的立法有待改善。

  关键词:

国际商事仲裁管辖权 仲裁协议 争议事项的可仲裁性 仲裁条款独立 管辖权异议 管辖权 管辖权原则

  一、概述

  国际商事仲裁管辖权是涉外民事关系当事人的仲裁协议赋予仲裁庭的解决他们之间争议的权力。对于国际商事仲裁来说,管辖权具有重要意义:一方面,仲裁庭只有对在管辖权范围内的事项做出处理,其裁决才有可能得到承认和执行,否则裁决将被撤销或拒绝执行。《纽约公约》第五条规定,裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于仲裁范围之以外之决定者,可以拒绝承认或执行。如被一国法院拒绝执行,或许还可以在其他国家法院得到执行;尽管成功的可能性不大;如果裁决被撤销,在其他国家不能得到执行。另一方面,国际商事仲裁管辖权的当事人在仲裁裁决作出后如果要采取补救措施,仲裁管辖权是其重要的理由。如果仲裁庭超裁,当事人可申请法院拒绝执行仲裁裁决或申请撤销裁决;如果仲裁庭漏裁,当事人可请求仲裁庭作出补充裁决。

  因此,国际商事仲裁管辖权的重要性绝不亚于国际民事诉讼管辖权。但是,它又有不同于国际民事诉讼管辖权的特点:1. 国际商事仲裁管辖权是协议管辖权。当事人自愿达成的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权基础,正因为存在有效的仲裁协议,法院的管辖权才能被排除。而国际民事诉讼管辖权由于关系到一国的司法权,具有强制性。即使在国际民事诉讼管辖权中存在协议管辖权,其适用范围也要受到国家法律的层层限制,当事人享有的自由根本无法与其在国际商事仲裁管辖权中享有的自由相比。2. 国际商事仲裁管辖权的存在时间是短暂的,它由特定的仲裁庭行使,争议解决后,仲裁庭解散,当事人赋予的管辖权也就行使完毕;而国际民事诉讼管辖权具有持续性。3. 国际商事仲裁管辖权的适用范围较窄,各国法律对可仲裁的事项均有明确的规定,一般局限于商事争议;而国际民事诉讼管辖权的适用范围要宽得多,婚姻、收养、继承、监护等都不属于可仲裁事项。4.国际商事仲裁管辖权具有民间性,它是由于当事人的协议而产生,由民间性质的仲裁庭行使,不涉及国家的司法主权;而国际民事诉讼管辖权是由法律赋予法院享有和行使的,是一种强制性的权力。

  二、国际商事仲裁管辖权的基础

  (一)有效的仲裁协议

  有效的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权的基础。一份仲裁协议必须具备一定的形式要件才是有效的。有关的公约和国内法都对仲裁协议的形式要件作了规定,即仲裁协议应该是书面的。但是,对何为“书面”,则有着不同的解释。《纽约公约》第二条第二款规定,称“书面协定”者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)第七条规定,仲裁协议应以书面作成。如在当事人各方签署的文件中,或交换的信件、电传、电报或其他提供记载的电讯手段中存在着一项协议,或在交换的申诉书和答辩书中存在当事人一方提出协议而当事人另一方未加以否认的情况,该协议即视为书面协议。如契约的附注提及一项包含仲裁条款的文件,如果契约是书面作成的,而附注使得该项条款成为契约的一部分,则该项附注即构成仲裁协议。比较《纽约公约》和示范法关于书面的规定可以看出,《示范法》对于书面的要求更为宽松,有利于仲裁协议的成立,顺应了国际社会鼓励仲裁的潮流,是对《纽约公约》的发展。但是《示范法》并未明确规定未经签署的仲裁协议是否有效。在这点上,1996年《英国仲裁法》显得进步得多。该法第五条规定,仲裁协议应当是书面的,如果协议是以书面形式作成,不论是否签署,或协议是通过互换书面函电达成,或协议能以书面材料证明,都是书面协议。还规定,当事人通过援引书面材料达成的非书面协议,或非书面形式的协议,由当事人授权的第三方和一方当事人共同录制的, 或在仲裁或诉讼中互换意见书,一方宣称有非书面仲裁协议,另一方没有否定,或援引任何书面形式的材料,材料中含有仲裁条款,都符合书面仲裁协议的条件。96年《英国仲裁法》不但直接肯定了当事人不需要未仲裁协议签署,而且承认以录制方式存在的仲裁协议的书面性。这样,“书面”的含义更加宽泛,给了当事人更大的自由,充分尊重了当事人的意愿,从而更加有利于商事争议的顺利解决。

  (二)争议事项的可仲裁性

  有效的仲裁协议必须具备的另一个重要条件是,当事人在仲裁协议中约定的提交仲裁的争议事项应该具有可仲裁性(Arbitrability)。如果当事人在仲裁协议中所约定的事项属于有关国家立法中不可仲裁的事项,该国法院就会判定该仲裁协议无效,并命令终止仲裁协议的实施。如《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定,当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的仲裁协议无效。争议的可仲裁性与公共政策概念关系比较密切,国际公约多将可仲裁性问题留给国内法规定。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑,决定哪些问题可以通过仲裁解决,哪些问题不可以通过仲裁解决。过去,不少国家的法律对可交付仲裁解决的商业争议的范围规定的很狭窄。一般来说,涉及知识产权本身效力的争议、破产的争议、不正当竞争及反托拉斯问题等事项,长期以来被排除在作为民间机构的仲裁机构的管辖权范围之外,不具有可仲裁性。 如法国法规定专利与商标的效力不可提交仲裁;澳大利亚法规定个人或法人的破产不能交付仲裁。[page]

  但是随着全球化进程的加快,国际贸易和民事交往的迅速发展,各国经济相互依存性逐渐加强。在这种情况下,如果仍固守原有的国际商事仲裁的受案范围,结果必然是许多仲裁协议无法生效,不利于当事人争议的解决,进而阻碍国际民商事交往的发展。因此,各国多顺应潮流,对争议事项的可仲裁性采取了较为宽泛的态度。多数国家对当事人能自行处理或能通过和解解决的争议允许交付仲裁,如德国、瑞典、日本、西班牙、比利时、法国、芬兰等国都是这种立场。 扩大可仲裁事项的范围是世界各国的立法趋向。例如,过去德国法不允许反托拉斯争议交付仲裁,但按照德国1974年《限制贸易实施法》第91节规定,只要仲裁协议允许当事人就有关限制贸易实践争议实际发生时对仲裁或法院诉讼作出选择,在德国将有关反托拉斯的现有争议交付仲裁是可能的。 关于争议事项的可仲裁性范围扩大的趋向,在各国的司法实践中表现得也很突出。例如,美国法院在1974年“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗公司”(Scherk V. Albert—Culver Co.) 案中,确立了涉及国际合同的证券交易具有可仲裁性的原则。关于反垄断争议,美国法院曾长期坚持不可仲裁,但在1985年“三菱汽车公司诉索勒﹒克莱斯勒—普利茅斯公司”(Mitsubishi Motors Co. V. Soler—Plymouth) 案中首次确认反垄断案件具有可仲裁性。在我国司法实践中,是通过“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”一案的判决,确立了侵权争议不可通过仲裁解决的案例,这与当时我国有关法律规定不明确有关系;在〈仲裁法〉颁布后,情况有了改变,在江苏省物资集团公司诉(香港)裕亿集团有限公司和(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案中,最高人民法院肯定了仲裁机构对侵权案件的管辖权。

  二 仲裁条款的独立性

  仲裁协议主要分为两种类型:仲裁协议书和仲裁条款。仲裁协议书订立的时间、内容、形式都是独立于主合同的,因此,其有效性不受主合同影响。但仲裁条款是订立在主合同之中的,当主合同无效或失效,作为主合同一个条款的仲裁条款是否仍然继续有效,当事人能否凭这样的仲裁条款提起仲裁,仲裁机构是否能够取得争议案件的管辖权则值得讨论。

  (一)传统观点

  传统的主从合同说认为,主合同决定从合同,主合同存在,从合同才存在。仲裁条款是主合同不可分割的一部分,它只有在主合同有效的情况下,才能排除法院的管辖权。在当事人对主合同提出异议的情况下,另一方当事人仍试图通过仲裁解决争议,必须由法院对主合同及仲裁条款的有效性作出裁定。在1942年“海曼诉达尔文思有限公司”(Heyman V. Darwins Ltd.)一案中,英国上诉法院法官麦克米兰判决道:“如果主合同从来就不存在,那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在,大合同中包含着小协议。”

  按照合同法的理论,主合同与从合同之间存在制约关系,从合同以主合同的存在为前提,主合同变更或消灭,从合同原则上也随之变更或消灭。 但是,在国际商事交易中,越来越多的当事人倾向于用仲裁方式解决他们之间的争议,如果仲裁条款的效力依附于主合同的效力的话,必将导致许多本能通过仲裁解决的争议必须通过诉讼解决,违背了当事人的真实意愿,增加了当事人的负担,打击了当事人的积极性,阻碍国际商事交易和国际商事仲裁的发展。因此,仲裁条款的效力依附于主合同的观点和实践遭到了越来越强烈的批评。

  (二)现代观点

  现代观点认为,仲裁条款可以与主合同相分离,可以独立于主合同而存在,它不因主合同变更、终止、无效而失去效力,其效力独立于主合同效力。原因有三:第一,主合同条款与仲裁条款是不同性质的约定。主合同的条款约定了当事人双方的合同权利义务 ;仲裁条款不仅是当事人的约定,更是对第三方的授权,即授权居中的第三方解决他们之间的合同争议。第二,主合同与仲裁条款的目的不同。主合同明确了当事人双方的实体权利义务,是为了实现当事人期待的商业利益;订立仲裁条款则是为了解决当事人在履行合同的过程中可能出现的争议。第三,主合同与仲裁条款的适用条件不同。前者在合同正常履行的情况下适用;而仲裁条款是合同不能履行或不能全部履行的救济手段,如果主合同履行顺利,仲裁条款根本得不到适用。

  (三)关于仲裁条款独立性的立法和实践

  目前,承认仲裁条款独立性已成为各国立法和实践的趋势。英国1996年《仲裁法》第七条规定:“除非当事人另有约定,不能因为一个协议的无效、不存在、或已经失效,而将该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效,该协议应被视为可分割的协议。”德国1998年《民事诉讼法典》第1040条第一款规定:“……构成合同一部分的仲裁条款应当被视为一项独立于合同其他条款的协议。”有关仲裁的国际性文件也肯定了仲裁条款独立性。1985年《示范法》第十六条第一款规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。为此目的,构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款的一项协议。”此外,一些仲裁规则也对仲裁条款独立性作了规定。1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则,伦敦仲裁院1998年仲裁规则,美国仲裁协会1997年仲裁规则都规定了仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议。由此可见,仲裁条款独立性原则已成为一个普遍的法律原则。不仅如此,在仲裁和立法实践中,仲裁独立性也得到了广泛应用。英国法院最早在海曼诉达文思(Heyman V. Darwins)一案中确立了仲裁条款可独立于它所依据的合同而存在。 美国1967年“第一颜料公司诉弗拉特和康克林公司”(Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.)案中,最高法院在解释1926年《联邦仲裁法》时指出:“作为联邦法的原则,仲裁条款是与包含它的合同‘相分离’的。如果当事人并未断言仲裁协议本身是由于欺诈而订立的,那么一项广泛的仲裁条款可以作为对以欺诈手段订立的合同争议进行仲裁的依据。” 日本最高法院也曾指出:“仲裁协议通常是和主契约在一起的,但是仲裁协议的效力应当同主契约的分开,互相独立地加以考察。因此,除当事人另有约定外,主契约订立的瑕疵不影响仲裁协议的效力。”

  我国有关仲裁条款独立性原则的立法始于1985年,该年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第35条规定:“合同约定的解决争议的条款,不因合同解除或终止而失去效力。”这条并不是专门的关于仲裁条款独立性的规定,而且只是规定了在合同解除或终止情形下仲裁条款有效,没有涉及合同自始无效或根本不存在的情况下仲裁条款效力如何。1999年10月1日起实施的《合同法》第57条规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。该条与85年的规定一样,只是对仲裁条款独立性原则的部分采纳。1994年,中国颁布了仲裁法,对仲裁条款独立性问题坐了更为详细和明确的规定。该法第19条规定:”仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。“但是,该规定也没有就合同自始无效或根本不存在的情况下仲裁条款的效力作出规定。与我国立法相比,我国仲裁机构的仲裁规则就更科学、更符合国际通行做法。中国国际经济贸易委员会《仲裁规则》第五条规定:”合同中的仲裁条款应视为与其它条款分离的、独立存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离的、独立存在的一部分,合同的变更、解除、终止、失效、或无效以及存在与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。“该条全面规定了仲裁条款独立性原则,特别是规定了合同存在与否不影响仲裁条款或仲裁协议的效力,是对我国立法不足的很好补充,而且与国际通行做法一致。但它毕竟不是法律,没有法律的效力,而我国立法在此方面尚有不足,需要改进。[page]

  在司法实践方面,我国对仲裁条款独立性有一个由浅入深的理解过程。在仲裁法颁布以前,我国法院是根据涉外经济合同法的规定理解仲裁条款独立性。前面已经说到涉外经济合同法只承认合同撤销或终止情况下仲裁条款的效力,而且基于“欺诈毁灭一切”的理念,我国法院对以欺诈方法订立的仲裁条款的有效性持否定态度,即因欺诈而自始无效的合同,其仲裁条款无效。 1988年“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”一案中,上海市高级法院认为,上诉人(瑞士工业资源公司)利用合同形式进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权。双方当事人的纠纷,已非合同权利义务争议,而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的仲裁条款的约束。 由此可见,法院的观点是,通过欺诈订立的合同自始无效,自始无效的合同无效的合同中的仲裁条款也应无效。这种情况随着立法及国际商事仲裁在我国的发展有了改善。《仲裁法》对仲裁条款独立性有了新的规定,国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则对这一问题也有了更为全面、科学的规定。相应的,司法实践也有了改变。1998年最高人民法院在“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司和(加拿大)太子发展有限公司”一案中,首次确认:即使当事人在履行合同过程中施行侵权行为,合同中的仲裁条款并不因此无效。 自此,对因欺诈而自始无效的合同中的仲裁条款的有效性得到我国法院的肯定。这对于我国涉外仲裁及对外贸易的发展无疑具有巨大的推动作用。

  四 管辖权异议问题

  (一)提出管辖权异议的时限

  对仲裁庭的管辖权提出异议是当事人的权利,但不可忽视的是当事人有可能利用允许其提出管辖权异议的机会,通过提出管辖权异议来达到拖延仲裁程序的目的。事实上,在实践中这种情况也确实发生了。为了避免当事人利用管辖权异议损害另一方当事人的利益,维护司法公正这一基本原则,对提出管辖权异议进行适当的时间限制是非常必要的。各国的仲裁立法和国际上主要仲裁机构仲裁规则多把当事人答辩的期限作为其可以提出管辖权异议的时限,而不对管辖权异议的期限另作规定。这样的规定是非常合理的。首先,保证了当事人行使其提出管辖权异议的权利。因为管辖权异议涉及的问题一般要比实体问题简单,当事人既然能够在答辩期内就实体问题作出答辩,自然能够对管辖权问题作出反应。其次,保证了把仲裁庭和当事人受到的影响降到最低程度。当事人在答辩期内提出管辖权异议,使仲裁庭在开庭之前就知晓了这个问题,及时作出决定,如果确认有管辖权,可以正常开庭,不会妨碍仲裁程序正常进行;如果确认没有管辖权,则不必组庭,从而避免了浪费仲裁庭和当事人的精力和时间。

  相比之下,我国《仲裁法》的规定就缺少合理性。我国《仲裁法》第20条第2款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对仲裁协议效力以外的管辖权异议的具体期限没有作出规定。《仲裁法》的这种规定为当事人不当拖延仲裁程序打开了方便之门,实践中,有不少当事人利用了《仲裁法》的缺陷,成功拖延了仲裁程序,损害了另一方当事人的利益。因此,在这方面,《仲裁法》有待改进。

  (二)管辖权/管辖权原则

  管辖权/管辖权原则的概念可以追溯到20世纪50年代甚至更久远。1955年,联邦德国高等法院认定,仲裁员对作为其权限基础的仲裁协议的范围有作出最终决定的权力。该原则是在欧洲大陆发展起来的。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1966年《欧洲统一仲裁法》完全采纳了该原则并进行了扩充。1985年联合国《示范法》的制定,则推动了该原则的广泛接受。

  同传统的仲裁庭单一决定管辖权理论不同,现代商事仲裁的管辖权/管辖权原则是指在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的管辖权异议,以确定自己的管辖权,而不是指在任何情况下,仲裁管辖权都应由仲裁庭决定。而且,仲裁庭的管辖权决定不是终局的,必须接受法院的审查采纳该原则是由国际商事仲裁的价值取向决定的。国际商事仲裁讲究效率至上,如果不限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件,而是将所有的管辖权异议都交由法院处理的话,不但违反了当事人意思自治原则,而且会严重干预仲裁过程,使仲裁的价值目标无法实现,仲裁的优势也将无从谈起。同时,为了更好地保护当事人地合法权益,由法院适当地对仲裁庭地决定进行审查也是必要的。

  目前的国际商事仲立法和实践普遍采用了管辖权/管辖权原则。对于我国商事仲裁中是否采纳了管辖权/管辖权原则,尚存争议。有观点认为,《仲裁法》第20条的规定,“当事人对仲裁协议效力有异议的,可以请求仲裁机构作出决定或请求法院裁定;一方请求仲裁机构决定,另一方请求法院裁定的,由法院作出裁定”,可以说是管辖权/管辖权原则在我国仲裁立法中的具体体现。 还有观点认为中国仲裁立法中并没有采纳管辖权/管辖权原则。笔者同意后一种观点。由《仲裁法》第20条的规定可以看出,在中国,有权解决管辖权异议的机构是法院和仲裁委员会,而且,同仲裁委员会的权力相比,人民法院的管辖权优先。最高人民法院在1998年10月21日发布的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中对人民法院的优先管辖权作了进一步的解释:当事人对裁协议的效力存有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构中止仲裁;一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的,人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院对仲裁协议作出无效的裁定后,另一方当事人拒不应诉的,人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的,不影响人民法院对案件的审理。

  《仲裁法》的规定及最高法院的司法解释与前述的“管辖权/管辖权”原则的内容是不相符合的,它们赋予法院直接处理仲裁庭管辖权争议的优先管辖权是对“管辖权/管辖权”原则的根本否定。法院享有直接处理仲裁庭管辖权的权力,既违背了当事人希望通过仲裁解决争议而不愿意法院过问的意愿,也容易给有意回避仲裁,拖延纠纷解决的当事人以可乘之机,不利于争议快捷、便利地解决。[page]

  《仲裁法》第20条还规定仲裁委员会而不是仲裁庭有权解决仲裁庭管辖权争议,也是不科学的。仲裁委员会只是仲裁事务管理机构,是仲裁庭行使仲裁权的服务机构,不是审理和裁决机构,不具有审理和裁决案件的职能,因此,仲裁委员会自然不具备对当事人间需经开庭审理的争议作出分析和认定的客观条件。许多仲裁庭管辖权争议并不是凭表面证据/初步证据就可以解决的,需经审理调查,根据当事人的举证及调查情况方能认定。这种情况下,由仲裁委员会解决仲裁庭管辖权争议,显然超出了仲裁委员会的职能范围。仲裁庭是经当事人授权解决他们争议的人员组成,组庭是为了审理和裁决争议。由仲裁庭对实体争议进行审理和裁决,却将对仲裁庭管辖权的决定权人为地分割出去交给仲裁委员会,造成实体审理与管辖权问题由不同的人员操作,很容易使管辖权决定与事实向背离,或者管辖权决定与仲裁庭对实体问题作出的结论相冲突,尤其是在管辖权问题与实体争议不能截然分开的情况下。而且,由仲裁委员会作出决定行政色彩极浓,还给本可以避免的人为因素的不当介入提供了可能或机会,不足以充分体现仲裁庭审理的独立性。 而仲裁庭应独立仲裁,这是公认的仲裁特点,由仲裁委员会来决定仲裁庭是否有管辖权,破坏了仲裁庭的独立性,动摇了人们对仲裁员独立公正仲裁的信任。这与国际上通行的真正意义的自裁管辖权原则是相违背的。事实上,绝大部分国家的法律和仲裁机构的仲裁规则都是把对仲裁管辖权异议作出决定的权力授予了仲裁庭而不是仲裁机构。被诸多国家和地区采用的联合国《示范法》规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出裁定。”我国的仲裁法却没有采纳,不能不说是一个遗憾。

  参考书目:

  [1]韩建著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版。

  [2]丁建忠编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社1992年版。

  [3]赵秀文主编:《国际商事仲裁案例评析》,中国法制出版社1999年版。

  [4](英)施米托夫:《国际贸易文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社。

  [5]崔建远 :《合同法》,法律出版社1998年版。

  [6]郭寿康,赵秀文主编:《国际经济法》,中国人民出版社2000年版。

  [7]陈治东:《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版。

  [8]李双元,谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社,1990年。

  [9]肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版。

山东省滨州市滨城区人民法院·曲婕

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