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仲裁员不能做什么

来源:找法网 2011-03-15 10:23:44阅读数:

编者按:英国是世界上仲裁制度发展比较成熟的国家,其制度中可以借鉴之处很多,但由于中英属于不同的法系,司法制度有较大差异,所以杨先生所说我们不一定全部照搬,但其

  编者按:英国是世界上仲裁制度发展比较成熟的国家,其制度中可以借鉴之处很多,但由于中英属于不同的法系,司法制度有较大差异,所以杨先生所说我们不一定全部照搬,但其启发和警醒之处,读者看后自知。

  仲裁员在仲裁过程中应该做什么,不能做什么,轻重掌握在哪里是相当重要的。

  仲裁是司法行为,英国诉讼判决一定要以双方提供的证据及其辩论为基础,仲裁裁决也是如此。

  证据很重要。很多的商业仲裁员没有受过专门的法律训练,有一个毛病,即常常对于一些并没有什么证据来支持的单方的空谈,广泛的争论,只要是顺耳好听的(也可能多少有些是经验之谈),就拿来作为裁决的基础,这是一件很危险也完全不对的事。

  如果一方当事人漏了明显的事项,又或者虽然双方都有律师或没有律师,但大家都漏了一些很明显的地方,例如没有提到最近的一个先例,或合约中一条相关条文,仲裁员该怎么办?按照英国对抗制度,仲裁员对于谁对谁错的话不该早说,绝不能教他们其中一方或双方去怎样准备案子或该去查什么先例等。不过,现在的仲裁员也很少会这么被动,什么都不做的,伦敦海事仲裁员也是这样子,已经不是那么严格的被动去听,只从双方当事人呈堂的东西中,来选择作出判断。对于表面看来是双方明显漏掉的地方,他也会参与提醒双方的。但他务必要小心,对于一些表面看来不象是双方明显遗漏,而更可能是一方故意不提去套陷对方的事项,就不要抱着“锄强扶弱”的心态去提醒对方。否则仲裁员这种仅就单方争辩的遗漏去提醒、参与会造成偏袒之嫌,背离对抗制的司法精神。

  总之,在对抗制下仲裁员大原则是不应提醒当事方的,但有时对于一些外表看来争辩中明显漏掉的要点,为了寻求大的公道,也允许有灵活性,仲裁员可以出面提醒双方。在英国、香港、美国,目前这种对抗制度,就象双方在打仗,理论上仲裁员的脑海中对此象一张空白的纸,让双方随意写字上来,然后就判。但也免除不了仲裁员最后想要寻求公正的责任感,所以对于有很明显遗漏的地方,会造成不公平的时候,仲裁员是很为难的,提出来可能会对一方有利,有帮助该方之嫌。但有时候还是要提出来,但是要记住,只能提两家都似乎漏掉的明显观点,仲裁员永远不能帮其中一方。

  仲裁员有几样事情不能管:一是证据,仲裁员不能当着双方讲“申请人的证据好象弱一点,我把明天开审的日期暂缓一下,申请人去把证据加强一点”,换句话说,一定是要双方都明显漏掉的观点才可以插手进去讲话。当然你可以说是双方都漏了,虽然事实上也有可能一方是懂的,却故意不讲,来欺骗对方,但如果在表面上看起来的确是两家都忘了提,那么仲裁员应该提出来,我认为这是一个公正的做法。当然,作为一个仲裁员,我也不愿意自己作出的一个裁决书里面明显错漏百出(因缺乏当事方的适当争辩),让第三者一看就知道我没提有关案例,不知内情的人以为我判错了,岂不知是双方没有提到。

  裁决说起来是保密的,但毕竟还是有不少人会看到,或者会有其他的律师传来传去的看。如果裁决的理由写得错漏百出,人家又不晓得内情的话,就会说:“这个仲裁员怎么这样搞?判得这样错?”你总不能跑去跟他解释说:“两方当事人就是这样争的呀,我想插手也插不进去,也不该插进去。”何况你也不知道是谁在看你的裁决。所以,我作仲裁员时,有时非得向双方提出问题来,其实是提醒大家。

  虽然仲裁员不能帮助任何一方面,不该参与诉讼,可是也不要让他们漏掉明显的观点,不要让他们失去公平争论的机会。这问题有时也出现在双方出庭辩论的代表方面,尤其在审理的时候,两家都没有事先说明或表示是由律师等代表,还是由自己出庭辩论,结果一开庭,一方来了个资深的大律师,另一方是自己来的,那这个仲裁员就要问了,你现在需不需要去找个大律师来代表你?因为对方突然找了个大律师来,你跟大律师辩论可能会不自然,甚至一点不能对付?如果他很自信地说不用,仲裁员就不用管了,但一定要给他机会保证是平等的竞争。不需要帮他,但一定要给他平等的机会。他如果对案情准备不足或对证据准备不足,你不该去帮他,有时候他甚至不是漏掉了明显的观点,而是根本不懂这个观点,也可以讲是水平问题。仲裁员不能协助,但是可以处理表面上漏掉的观点,这种处理的轻重有时不容易掌握。

  英国和美国是对抗制,和大陆法系的询问制有一点不一样,中国也是属大陆法系。实际上很多仲裁的做法,象我刚才所讲的那样,两者分别不是很大。但不论采用对抗还是询问制,都要记得一个重要的英国案例,叫做“Fox v Wellfair ”1981年。这个案子就是说仲裁员一定要小心,千万不要裁决双方没有争,没有想到的东西,即裁决书下来后,给双方一个惊讶。实际上仲裁员是可以去询问双方的,他有新的看法也是可以先问问题的,对表面上看双方漏掉的东西,应该去提醒大家。如果他不提醒大家,而自己根据这些新的看法或自己的调查去决定,是一件很危险的事。因为仲裁员就算是专家,如果想到还有其他的原因,有新的主意,至少要通知双方当事人:“申请人给了表面证据,被申请人虽然没有抗辩,没有提出什么反证来,不过我还是认为还有其他三、四个原因的可能性比较大,你们要不要对这三、四个原因再作争论了?”这样申请人至少再去找专家研究一下,也许会改变看法。仲裁员不能自己想到哪里,就判到哪里。这会使双方当事人感到惊讶,也是违反自然公正的,是“不良行为”,法院会把裁决撤销或是发回重审的,这也害苦了双方,劳民伤财,浪费时间。

  所以,仲裁员应该讲什么,轻重掌握在哪里是相当重要的。

  杨良宜

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