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海峡两岸仲裁立法的比较研究

来源:找法网 2011-03-15 10:26:34阅读数:

内容提要:随着两岸经济贸易往来的发展和解决民商事纠纷的需要,仲裁日益成为重要的纠纷解决机制。本文从比较大陆和台湾地区的仲裁法入手,就仲裁的标的、仲裁协议的形式、
内容提要:随着两岸经济贸易往来的发展和解决民商事纠纷的需要,仲裁日益成为重要的纠纷解决机制。本文从比较大陆和台湾地区的仲裁法入手,就仲裁的标的、仲裁协议的形式、自裁管辖权、仲裁机构、仲裁裁决的形成、仲裁裁决的效力等七个方面分析了两岸仲裁法律制度的不同,并就其中的若干问题展开了深入探讨。最终为两岸民商事纠纷解决的仲裁方式的选取与仲裁制度的完善提供了若干解决方案和立法建议。

  随着我国大陆改革开放政策的实施,海峡两岸的民间投资、贸易往来等也随之不断发展,由此也不可避免地发生了一些民商事纠纷。鉴于两岸的特殊关系,如何妥善地解决这些纠纷,便成为两岸的同关注的问题。

  一、解决两岸民商事纠纷的最佳途径——仲裁

  就两岸间产生的民商事纠纷而言,在目前的情形下,仲裁的方式的确具有诉讼、调解所不可比拟的优点。一方面,以诉讼方式来解决目前还缺乏相应的政治基础和统一的司法机构。而且由于目前两岸法律属于不同的“法域”,采取诉讼的方式不可避免地产生管辖权争议等问题。而仲裁处理案件基于当事人双方的协议,自愿接受仲裁机关的管辖,不存在管辖权的争议问题。还应看到,较之于程序复杂、欠缺弹性的诉讼程序而言,仲裁方式实行一裁终结更能迅速解决纠纷。这在目前两岸尚未实行“三通”而经贸纠纷又需迅速解决的情况下应是可行的。此外,仲裁由具有专业知识的专家裁决,仲裁适用的法律可由当事人自由选定等特点,使得仲裁更容易为当事人双方所共同接受。另一方面,单纯的调解方式同样难以满足现实的需要。有人建议,可以在两岸间设立一个“调解中心”,采用调解方式来解决两岸间的争议。但是,单纯的调解方式如不与仲裁相结合,并无拘束力,缺乏强制性。正因为这一原因,在两岸政治对立的情况下,当事人对调解能否妥善地解决纠纷也难以有足够的信心。更重要的是,调解不成再进行仲裁或诉讼,费用昂贵,时间拖延,反而更不利于纠纷的迅速解决。还要看到,仲裁制度集时间经济、费用节省、专家判断、自主参与、气氛和谐、保守秘密、具法律效力等优点于一身,且系公认解决国际商务纠纷,排除贸易障碍之最佳方法。[1]因此,海峡两岸的工商界和法律界在交流中所达成的基本共识是:在海峡两岸政治阻隔的状态下,民间仲裁的方式是解决两案之间的经贸纠纷最好的途径。[2]

  由此可见,在现有的情况下,仲裁是解决两岸间民商事纠纷的最佳方式。当然,还要看到,两岸的仲裁制度有着各自不同的发展历史,台湾地区于1961年公布了“商务仲裁条例”,以后于1982年、1986年两度予以修正,1998年台湾地区在“商务仲裁条例”基础上颁布了“仲裁法”,使台湾地区的仲裁规则得以体系化。而大陆在1994年制定《仲裁法》之前,有关仲裁的规则是比较散乱的,仲裁的原则也不统一。自《仲裁法》颁布以后,仲裁制度才得以完善。两岸的仲裁存在诸多差异。这些差异的存在也给通过仲裁方式解决两岸争议形成了一些障碍。

  二、两岸仲裁法律制度的主要区别

  两岸仲裁法律制度主要具有以下几个方面的区别:

  (一)关于仲裁的标的

  仲裁的标的是指仲裁机关可得仲裁的事项。探究仲裁标的的意义在于,如果当事人约定的仲裁事项超出了法律许可仲裁机构接受仲裁案件的范围,则当事人约定的仲裁协议是无效的。可见,法律关于仲裁标的的认定在性质上属于强行性规范。大陆《仲裁法》第2条规定,“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”据此,在大陆,仲裁的事项为平等主体之间的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”,而根据同法第3条的规定,“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议”,不在仲裁的标的范围之内。

  与大陆仲裁法所规定的仲裁标的相比较,台湾地区“仲裁法”规定的仲裁事项范围似乎更为宽泛。依据台湾地区原“仲裁商务条例”第1条的规定,仲裁处理的范围仅限于“有关商务上现在或将来之争议”。一般认为,所谓“商务”包括一切合同与非合同的商事性质的事项,如贸易、租赁、承揽、运输、投资、合伙、代理、不正当竞争等纠纷。不过新“仲裁法”将这一项中的“商务上”三字删去,修改为“有关现在或将来之争议,当事人得订立仲裁协议,约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭仲裁之。”同时增订第2款而规定,“前项争议,以依法得和解者为限”。之所以删去“商务”二字,主要是考虑到商务的概念在各国中都没有统一的解释,即使在一国和地区之内,也没有明确的内涵和外延,在法律适用上很容易产生“是否是商务争议”的疑问,而且世界先进各国的仲裁立法,除美国联邦仲裁法外,均未限于“商务上的争议”。[3]从内容上来看,台湾地区“仲裁法”认为各种争议均可以提交仲裁,仅有一个限制,即争议“以依法得和解者为限”,即凡属于当事人有权自由处分的事项,不涉及公序良俗或强行法禁止的规定都可以申请仲裁。该条与日本的立法例十分相似,日本民诉法规定,当事人约定仲裁人为仲裁时,以当事人就争议有进行和解的权利为限。

  我认为,台湾地区“仲裁法”上确定仲裁事项范围的标准有以下两项优点,一是它充分扩大了仲裁的范围,仅仅“以依法得和解者为限”来限定仲裁的范围,充分体现了意思自治原则。如何确定仲裁事项的范围,涉及到个人利益和公共利益协调的问题。仲裁是建立在当事人意思自治的基础上的,仲裁的效力不是来源于国家的强制性,而是来源于当事人对仲裁方式的选择和对仲裁裁决的认可,也就是说来源于当事人的意思自治。因此,只要发生争议的实体权益纠纷在当事人自由处分的范围内,就应当允许当事人选择仲裁这种纠纷解决方式。只有当涉及到公共利益和第三人利益的时候,当事人对仲裁的选择才应被禁止,而大陆的《仲裁法》关于仲裁标的的规定,采用具体列举的方式对仲裁标的进行限制,尽管具有一定的可操作性,但对于仲裁的范围限制过严,没有充分尊重当事人的意志。二是它回避了“财产权益纠纷”等较为含糊的概念,在仲裁的标的范围方面,是比较明确的。尽管大陆《仲裁法》第2条规定的合同纠纷是明确的,但关于“其他财产权益”纠纷仍然有待于立法机关作出准确的解释。因为,一方面,财产权益的概念范围是十分宽泛的,它不仅仅包括物权、债权,还包括知识产权、继承权等财产权利。甚至未被法律所确定为权利的财产利益,也应当属于财产权益的范围。但由于“其他财产权益”纠纷在立法上没有明确界定,导致了不论是在理论上还是在实务中,对仲裁标的的争论都很大。有许多学者建议,有关商标侵权问题、证券纠纷也应当仲裁,也有人认为,所有的知识产权侵权以及商业秘密和域名的侵权都应当作为仲裁的标的;还有人认为,关于婚姻、扶养等涉及人身内容的民事案件,也可以提请仲裁。我认为,平等主体之间发生的财产权益纠纷,只要不涉及到人身利益的争议,都可以提请仲裁。婚姻、扶养等案件中也可能会涉及财产权益纠纷,如离婚后夫妻财产的分割、赡养费的支付等,如果当事人自愿提请仲裁,也应当作为财产权益纠纷提请仲裁,关键要看这些案件是否具有可仲裁性,是否适宜仲裁。例如有关公司的破产、婚姻和亲子关系、未成年人的监护权等因为涉及第三人权益,当事人无自由处分权,就不属于仲裁范围。明确“财产权益”的范围,扩大仲裁标的的范围,对于充分发挥仲裁在社会生活,尤其是经济生活中的作用具有重大意义。[page]

  正是因为上述原因,我国也有学者认为应将“仲裁事项为当事人有权处理之事项”列为可仲裁性的要件,与“案件具有财产关系内容”以及“当事人为平等主体”共同作为适用仲裁解决案件的条件。[4]此种观点值得赞同。

  (二)关于仲裁协议的形式

  所谓仲裁协议,就是指当事人通过协商而确定的将其争议事项提交仲裁的协议。仲裁协议可以规定在合同中,也可以在合同之外单独约定。即使在合同中约定了仲裁条款,该条款也具有独立性。根据大陆《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面的方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”仲裁协议在仲裁中具有非常重要的意义,它是仲裁机构受理案件的依据,是法院承认和执行仲裁裁决的前提,同时有效的仲裁协议也具有排除法院司法管辖权的作用。

  关于仲裁协议的形式,两岸都规定必须采取书面形式,在大陆,不仅《仲裁法》第16条规定应当采取书面形式,而且在司法实践中,人民法院也同样强调仲裁协议的书面形式,如1997年《涉外仲裁司法审查研讨会会议纪要》即明确要求,“仲裁协议要以书面作成”。大陆仲裁机构的仲裁规则也同样明确规定仲裁协议须以书面方式订立。例如,《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第3条规定,“仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款,或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议”。台湾地区“仲裁法”第1条第3项规定:“仲裁协议,应以书面为之。”可见,两岸均承认仲裁协议应以书面形式为之主要是考虑仲裁协议的重要性和严肃性,如果当事人未达成书面协议,就认定其已经决定提交仲裁、并排除法院的司法管辖,显然是不适当的。

  问题在于如何理解书面形式。换言之,书面形式是指必须采用合同书的形式,还是可以包括其他书面形式,对此两岸的规定并不完全相同。大陆《仲裁法》和有关法律对书面形式的理解实际采纳了较宽泛的方式。大陆《仲裁法》第16条提及“以其他书面的方式达成的请求仲裁的协议”,实际上是指合同书以外的其他形式。《合同法》第10条对书面形式作出了规定。依此规定,书面形式包括了合同书、信件、数据电文(如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现其仲裁内容的形式)。这就意味着:第一,书面形式不等于合同书,当事人也可以采取互换函件、信件等形式,尤其是在大陆《合同法》中,承认电子数据交换和电子邮件可以作为书面形式。这就极大地扩张了书面形式的范围,符合各国商业发展与立法的趋势,并有利于促进电子商务的发展。就仲裁条款而言,只要在合同书、信件、数据电文(如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现其仲裁内容的形式)中具有仲裁协议之存在,便符合书面形式的要求。第二,书面形式不一定要求双方必须在同一个文件上签字。因为信件、电传、传真等是不可能由双方在一个文件中签字的。而电子邮件在技术上仍然未能解决签字问题。

  台湾地区“仲裁法”第1条第4项规定:“当事人间之文书、证券、信函、电传、电报或其他类似方式之通信,足认为有仲裁合意者,视为仲裁协议成立。”可见台湾地区“仲裁法”承认仲裁协议不限于以合同书的形式达成,而可以采取现代化的通讯方式达成仲裁协议,但该条没有明确规定仲裁协议是否可以采取电子邮件方式达成。由于该条采取的是具体列举的方式,而在具体列举中又没有具体列举电子数据交换和电子邮件,似乎可以认为台湾“仲裁法”是不承认通过电子数据交换和电子邮件可以达成仲裁条款的。如果作这样理解的话,那么,我认为,大陆的规定显然更合理一些。尽管目前有关电子数据交换和电子邮件的签字问题在技术上还没有完全解决,但毫无疑问,通过这些方式达成仲裁条款,不仅适应了现代科学技术和网络信息发展的需要,而且也与国际通行的做法和立法趋势是相适应的。目前,国际上的发展趋势是从有利于仲裁出发,对仲裁协议作出比较宽泛的解释。1958年的《纽约公约》第2条第2项对“书面协议”定义为“当事人所签订或在互换函电中所载明的仲裁条款或仲裁协定”。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第2章第7条规定:“协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其它电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议,而他方不否认即为书面协议(成立)。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”[5]

(三)关于自裁管辖权

  所谓自裁管辖权,就是指仲裁庭对管辖权问题享有管辖权。传统的仲裁理论认为,仲裁庭的管辖权来源于仲裁协议,如果当事人对仲裁协议的成立或效力发生疑问,应由法院来决定,而不应由仲裁庭行使管辖权自行解决。但20世纪80年代以后,自裁管辖权理论逐渐为各国立法和学说所接受。[6]台湾地区“仲裁法”第22条和第30条已经确认了此一理论。根据该法第22、30条的规定,“当事人对仲裁庭的管辖权之异议,由仲裁庭决定之。但当事人已就仲裁协议标的之争议为陈述者,不得异议”、“当事人下列主张,仲裁庭认为其无理由时,仍得进行仲裁程序,并为仲裁判断:一、仲裁协议不成立……”,承认自裁管辖权进一步尊重了当事人的意思自治,也限制了法院对当事人意志的不正当干涉,使得仲裁条款真正具有独立性。关于自裁管辖权问题,大陆《仲裁法》第20条第一款规定,“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”由于该条违背了自裁管辖的本意且带来了实际操作上的困难,故受到了学者的批评。[7]因为当事人自始至终都未授予仲裁委员会以任何管辖权,由仲裁委员会决定管辖权问题缺乏正当性基础。[8]所以,在这一方面,台湾地区的规定,值得大陆《仲裁法》借鉴。

  (四)关于仲裁机构

  两岸仲裁法均对仲裁机构的设立程序、条件作出了明确规定,且均认为仲裁机构在性质上属于民间组织,与行政机关相分离,尤其是要求仲裁机构必须登记,这些都是两岸仲裁法的共同之处。当然,从操作上来看,台湾地区的仲裁机构是纯民间机构,而在大陆,尽管《仲裁法》第14条强调“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系”,但是,《仲裁法》第10条规定,仲裁委员会由市的“人民政府组织有关部门和商会统一组建”,既然由人民政府组织有关部门参与组建,就很难脱离官方色彩,以至于在实践中,不少地方的仲裁机构成立以后,仍然在不同程度上依附于行政机关。这一点也是大陆目前仲裁机构所普遍需要解决的问题。仲裁的性质和特点就在于其民间性,其民间色彩越浓厚,仲裁不同于诉讼等的特点就表现得越突出。在这一点上,我认为,大陆仲裁机构应该着力减少官方色彩,努力成为纯粹的民间机构。[page]

  有关或涉及到仲裁机构的问题,有如下几点值得探讨:

  第一,关于未指定仲裁机构的仲裁协议是否无效的问题。

  大陆《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”可见,《仲裁法》第16条明确要求仲裁协议中包含选定仲裁委员会的内容,尤其是《仲裁法》第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”这就将选定仲裁委员会或仲裁机构作为仲裁协议的主要条款加以对待,如果不具备此项内容,仲裁协议是无效的。我国的司法实践也采纳了这种做法,,例如,根据最高人民法院1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条,当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构,应视为仲裁协议的内容不明确,无法执行,因而应由人民法院受理案件。根据该解释第146条的规定,如果约定的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。在最高人民法院的有关批复中,也体现了这一精神。[9]

  而我国台湾地区的“仲裁法”则并没有关于仲裁协议中必须要包含仲裁机构的规定。台湾地区“仲裁法”第2条规定:“约定应付仲裁之协议,非关于一定之法律关系,及由该法律关系所生之争议而为者,不生效力。”所谓一定的法律关系,是指仲裁客体的可适合性,也就是说是双方约定需要通过仲裁来解决的争议事项。可见,我国台湾地区“仲裁法”并不要求仲裁协议中必须约定仲裁委员会,也不以仲裁协议中是否包括仲裁委员会作为仲裁协议生效的条件。在台湾地区,因不以机构仲裁为限,法律亦未明文要求仲裁协议必须明订仲裁机构,即使当事人的仲裁协议未明白约定由中华仲裁协会仲裁,当事人向中华仲裁协会声请仲裁,仲裁协会仍可受理。

  比较两岸仲裁法的规定,我认为,大陆现行立法和司法实践关于确认无仲裁机构内容的仲裁条款无效的观点,虽不无道理,但确有值得探讨之处。从现实来看,由于大陆仲裁机构太多,如果在协议中没有规定仲裁机构,那么就不能明确究竟应当由哪一个机构进行仲裁,但是在台湾地区,并不存在此种情况。不过,仅仅因为仲裁条款中没有规定仲裁机构就导致仲裁协议无效似乎过于苛刻,因为,尽管此类仲裁条款内容是不明确和不完整的,但不能简单地宣告无效。其原因在于,一方面,如果仲裁协议中,已就将争议提交仲裁及仲裁事项作出了规定,则表明当事人已经具有通过仲裁而非通过诉讼来解决争议的合意,如果简单地宣告这些条款无效,而由法院受理一方当事人提起的诉讼,则并不符合当事人双方的真实意志。另一方面,只要当事人在订立该条款时,意思表示是真实的,合意完全是真实意志的产物,则当事人即应受到已包含了请求仲裁事项的内容的条款的约束,任何一方当事人不能单方面否定条款的效力,如果简单地宣告这些条款无效,也会纵容违反仲裁条款的行为,不利于维护当事人的合法权益及尊重当事人的意志。按照《国际商事仲裁示范法》和其他一些国家和地区有关调整国际商事仲裁关系的法律,只要当事人在仲裁协议中就通过仲裁解决他们之间的特定争议及仲裁地点或者该仲裁应当适用的法律作出约定,这样的仲裁协议就是有效的。我国有学者建议,在未规定仲裁机构的情况下,属于仲裁条款不完善,应当由法院加以完善。如当事人仅就在北京仲裁作出约定,并未具体说明北京的哪一个仲裁机构,而当事人双方不能达成协议,法院可以根据一方当事人的申请,指定一家仲裁机构仲裁,而不是直接认定该协议无效。「10」 此种观点是值得赞同的。在通用的仲裁规则中,除了联合国贸法会制定的UNCITRAL规则外,世界各国仲裁机构制定的仲裁规则都无一例外地写明本机构管理依本机构制定的仲裁规则启动的仲裁程序,除非当事人另有约定。因此,可以预计,从当事人约定的某个仲裁机构制定的仲裁规则中推导出管理案件程序的仲裁机构并不困难。「11」

  第二,关于仲裁委员会的权限问题。

  根据大陆《仲裁法》的规定,仲裁委员会实际上指的是在各地设立的仲裁机构。依据《仲裁法》第10条的规定,仲裁委员会应当由各地人民政府组织有关部门和商会统一组建,设立仲裁委员会应当在有关司法行政部门登记。根据《仲裁法》的规定,仲裁委员会应当由主任1人,副主任2至4人和委员7至11人组成。虽然与以往的规定相比,大陆现行《仲裁法》所规定的仲裁委员会的权限已经降低,更符合私法自治的原则,但从总体上说,我国大陆《仲裁法》所规定的仲裁机构的权限还是比较大的,仲裁委员会不仅有权聘用仲裁员,而且仲裁机构也有权介入到仲裁庭的组成上。如根据《仲裁法》第32条规定,“当事人没有在仲裁规则规定期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。”由于我国不承认临时仲裁,因此任何人都必须受聘于仲裁机构才能担任仲裁员。而台湾地区“仲裁法”中则没有类似的规定,其仲裁机构的权限是受到限制的。从两岸的规定来看,各有特点,也都是两岸根据各地的情况作出的规定。

  第三,关于是否承认临时仲裁(AdHocArbitra tion)的问题。

  所谓临时仲裁,就是指事先没约定常设仲裁机构,当事人根据仲裁协议,商定将某一争议提交给某一个或几个人作为仲裁人进行审理和裁决。临时仲裁事先不存在固定的组织、仲裁规则和仲裁员,仲裁庭的组成和仲裁程序的确定均由当事人协商确定,争议解决后,仲裁组织即不存在。「12」 临时仲裁十分灵活,能够节省费用、加快仲裁速度,但缺陷在于对其很难进行必要的管理和监督,如果当事人之间不能充分合作,仲裁程序就无法进行。临时仲裁有时也存在选任仲裁人困难,且难以象机构仲裁那样能够取得司法机关信任的问题。「13」

  我国台湾地区“商务仲裁组织及仲裁费用规则”第23条规定:“第18条、第19条第1项、第21条及第22条之规定”对于‘非经商务仲裁协会登记之仲裁人’准用之“,同规则第38条规定,”非经商务仲裁协会所办理之仲裁案件,其仲裁费用之收取,得准用本规则有关之规定“,由此可见,目前我国台湾地区的仲裁,可以分为”由商务仲裁协会办理的仲裁“(即机构仲裁,Institution Arbitration)和”非经商务仲裁协会所办理的仲裁“(即临时仲裁,AdHoc Arbitration)两种。这就说明,我国台湾地区”仲裁法“是承认临时仲裁的。「14」 然而,由于大陆《仲裁法》要求仲裁协议中必须确定仲裁机构,这实际上就排斥了临时仲裁的存在。[page]

  一般说来,机构仲裁优于临时仲裁。因为实行机构仲裁将使仲裁更为规范,仲裁机构在不影响仲裁人自由裁量的前提下,通过适当介入仲裁过程,可以避免因仲裁人超越权限、滥用权力、对仲裁的理念和程序把握不准等原因所带来的弊端。重视机构仲裁是世界范围内仲裁制度发展的一个趋势,因此,在我国强调机构仲裁是正确的。在今后也应当仍然坚持以机构仲裁为主体的方式,但是强调机构仲裁也不能完全否定临时仲裁。其理由在于:一方面,从仲裁本身的性质来看,应当尊重当事人的意思自治,而临时仲裁的显著优点在于它的形式符合当事人的意愿和特定纠纷的实际情况,其程序有较大的弹性,一些诸如涉及石油特别许可协议、自然资源开发的争议案件比较适合采用临时仲裁的形式加以处理。不仅如此,临时仲裁还有助于增进纠纷解决的效率,防止程序迟延、节省费用。此外,由于“纽约公约”、“香港仲裁(修订)条例”等法律文件规定的相互承认、执行仲裁裁决的安排,有学者认为,我国大陆不承认临时仲裁,不仅造成了我国当事人与外国当事人之间的不对等,也造成了国家内部不同地区之间的不对等。「15」 因此,应当允许临时仲裁的存在,并通过立法对其进行规范,从而克服临时仲裁的缺陷,使临时仲裁作为对机构仲裁的有益补充而存在。

  第四,关于仲裁地的确定问题。

  在国际仲裁中,选择仲裁地非常重要。所谓仲裁地是指仲裁程序的举行地,也包括仲裁裁判作出的地点。根据意思自治原则,当事人应当根据其约定来确定仲裁地点。大陆《仲裁法》第6条规定:“仲裁委员会应由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。”根据我国大陆《仲裁法》第16条的规定,“仲裁协议中必须约定选定的仲裁委员会”。而且根据该法第18条的规定,如果就仲裁委员会“没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效”。由于强调机构仲裁,因此仲裁协议中是否约定仲裁地已经没有意义,因为选定了某一仲裁机构,实际上即已经选定了仲裁地。所以,在大陆《仲裁法》中,仲裁地的确定实际上是没有太大意义的。但台湾地区“仲裁法”要求仲裁协议中要确定仲裁地。我国台湾地区“仲裁法”第20条规定:“仲裁地,当事人未约定者,由仲裁庭决定。”据此,在仲裁地点的选择上首先是遵从当事人仲裁协议的约定,在当事人没有协议约定时,由仲裁人在法定期间决定仲裁地点。比较而言,两岸仲裁法关于仲裁地的规定,是各有特点的。

  (五)关于仲裁裁决的形成

  对于仲裁裁决,大陆《仲裁法》第53条规定,“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭在不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”「16」 而根据我国台湾地区“仲裁法”第32条第2项,“合议仲裁庭之判断,以过半数意见定之”,该条没有规定首席仲裁员可以直接作出裁决,这种规定更尊重了当事人之间的合意,也避免了首席仲裁员以个人的意志左右仲裁。另外,第32条第3项规定,“关于数额之评议,仲裁人之意见各不达半数时,以最多数额之意见顺次算入次多额之意见,至达过半数为止。”这一规定就直接弥补了因为不能达成合意而使仲裁裁决难以形成的缺陷。然而该规定仅仅主要适用于货款的支付、损害赔偿额的确定、违约金的支付等,对不涉及到货币的支付而只涉及到合同效力、合同是否成立等问题时,则难以依此而确定。对于不涉及到数额的案件,因为首席仲裁员不能作出裁决,就会使案件不能及时得到解决,该案件将被迫提交法院进行处理,这也不符合效率原则。

  (六)关于仲裁前的和解与调解

  仲裁案件的当事人也可以和解。依据大陆《仲裁法》49条的规定,国内仲裁的当事人申请仲裁后,可以自行和解,达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。第50条规定,当事人达成和解协议的,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》将和解分成两种情况: 第一种情况是,该规则第44条规定,仲裁案件,如果当事人双方在仲裁庭外自行达成和解,可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案,也可以申请撤销案件。第二种情况是,该规则第49条及第50条规定,在仲裁庭进行调解的过程中,双方当事人在仲裁庭外达成和解协议的,应视为是在仲裁庭调解下达成的和解。对于这种和解协议,除非当事人另有约定,仲裁庭应当根据当事人书面协议的内容作出裁决书结案。大陆《仲裁法》承认当事人可以在仲裁中通过和解来解决纠纷,充分体现了《仲裁法》对当事人意思自治原则的贯彻。

  台湾地区“仲裁法”第44条规定,“仲裁事件,于仲裁判断前,得为和解。和解成立者,由仲裁人作成和解书。前项和解,与仲裁判断有同一效力。但须声请法院为执行裁定后,方得为强制执行。”据此,和解成功的,双方达成和解书和和解协议,视为双方建立了新的契约关系,应自动履行。如一方不履行,则视为违约,另一方可继续以仲裁、诉讼途径寻求解决。但如果在协议书上第三者(调解人)签字,并有仲裁机构盖章,则视为调解书或调解协议。「17」该法第45条规定,“未依本法订立仲裁协议者,仲裁机构得依当事人之声请,经他方同意后,由双方选定仲裁人进行调解。调解成立者,由仲裁人作成调解书。前项调解成立者,其调解与仲裁和解有同一效力,但须声请法院为执行裁定后,方得为强制执行。”可见,台湾地区与大陆《仲裁法》的规定有几点不同:

  第一,台湾地区“仲裁法”区分了调解和和解,在当事人之间有仲裁协议的情况下,当事人可以进行和解;而在当事人之间没有仲裁协议的情况下,当事人只能提请仲裁机构进行调解。而在大陆,当事人只有在达成仲裁协议且提请仲裁之后,才能进行调解。当然,这并不妨碍当事人提请专门的调解员如人民调解委员会进行调解。

  第二,在当事人达成和解以后,大陆《仲裁法》规定可以将和解协议制作成裁决书,而根据台湾地区“仲裁法”,虽然仲裁中作出的和解书或调解书具有与仲裁判断同一的效力,但和解成立后必须由仲裁人作成和解书,而未如大陆规定可作出裁决书。

  第三,在台湾地区,如果是根据“仲裁法”订立仲裁协议,在仲裁期间所制作的和解书与仲裁裁决具有同一效力,比我国大陆地区的和解协议的效力要强。而根据大陆《仲裁法》的规定,单纯的和解协议,如果没有制作成裁决书,尽管可以作为起诉或仲裁的依据,但不得直接申请强制执行。至于对仲裁中调解形成的调解书,都认为具有与仲裁裁决同等的效力。[page]

  我认为,我国大陆的规定更有合理性,因为如果将和解协议制作成裁决书,这样根据有关公约的规定,可以到国外申请强制执行。例如,1958年的《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》第1条第1款规定:“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”该公约第3条规定:“各缔约国应承认仲裁裁决具有约束力,并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时,不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”但该公约并没有规定和解协议可以申请强制执行。所以,将和解协议制作成裁决书是必要的,有利于在外国适用“外国仲裁判断的承认及效力”的规定,请求承认和执行。「18」 此外,在未达成仲裁协议而提交仲裁的情况下,提请仲裁机构进行调解,未必符合仲裁机构的设立宗旨,因为在此情况下任何人都可以进行调解,不必一定要专门由仲裁员来进行调解。

  (七)关于仲裁裁决的效力

  1.关于仲裁裁决的可执行力问题

  仲裁裁决的效力,集中体现在仲裁裁决的执行力上。正是因为仲裁裁决具有司法上的可执行性,所以才使仲裁裁决具有较强的法律效力。但对于裁决可否申请法院执行的问题,两岸的规定不完全一样。大陆《仲裁法》第62条规定,“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”。因此当事人可以依据仲裁裁决直接申请人民法院执行,无须先向人民法院申请为执行的裁定。而台湾地区“仲裁法”第37条第二款前段规定,“仲裁判断,须申请法院为执行裁定后,方得为强制执行。”据此,在台湾地区,从原则上说,获得了仲裁判断的当事人不能直接向法院申请强制执行,该当事人欲申请强制执行,必须先获得法院的执行裁定。但不允许仲裁裁决的直接执行极大地限制了仲裁裁决的效力,因此台湾“仲裁法”第37条又作出了一些例外规定,即在“以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者”、“以给付特定之动产为标的者”,且经当事人双方书面约定仲裁判断无须法院裁定即为强制执行者,可以直接申请法院强制执行。这就说明,虽然两岸在仲裁裁决的效力问题上都承认仲裁裁决具有执行力,但在是否可以直接申请执行上还是存在差异的。尽管台湾地区“仲裁法”对于直接申请强制执行存在着例外规定,但总体上还是对仲裁裁决的可执行性作出了严格的限制。在这一点上,显然不如大陆《仲裁法》赋予仲裁裁决更强的执行力。

  2.关于法院对仲裁裁决的审查问题

  虽然两岸都承认仲裁裁决的效力,但在法院对仲裁裁决的审查问题上,两岸则存在较大差距。在大陆,对仲裁裁决的执行区分了国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决,对两者的执行条件是不一样的。概而言之,对于国内仲裁的执行,人民法院既要进行形式审查又要进行实质审查。大陆《仲裁法》第63条规定,“被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成和议庭审查核实,裁定不予执行。”而《民事诉讼法》第217条规定人民法院经审查认为可以不予强制执行的各种情况,既包括程序问题也包括实体问题。另外,当事人提出证据证明仲裁裁决有《仲裁法》第58条第1款所规定的六种情形之一的,人民法院组成合议庭经过审查核实的,应当裁定撤销仲裁裁决;或者人民法院认为该仲裁裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销仲裁裁决。可见,对于国内仲裁的执行,人民法院不仅可以审查裁决作出的程序,而且可以就裁决的实体问题,包括认定事实和适用法律方面进行审查,对这些“认定事实的主要证据不足”或“适用法律确有错误”的裁决从“不予执行”到“予以撤销”,法院干涉的范围较宽。

  对于涉外仲裁案件,我国大陆则采取了完全不同的态度,只进行形式审查,不进行实质审查。《仲裁法》第71条规定,“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成和议庭审查核实,裁定不予执行。”而《民事诉讼法》第260条规定,“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经由人民法院组成和议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”这是因为我国加入了《纽约公约》,在对涉外仲裁进行审查方面采取了与公约相一致的做法。《纽约公约》和《示范法》规定的标准,及各国对国际仲裁裁决的监督标准是一致的,其实质性内容是不对裁决所涉及的实体问题进行审查,如认定事实的依据是否充足,是真实的还是伪造的,适用法律是否正确等问题,而仅就仲裁程序问题进行审查。「19」 我国在涉外仲裁案件中,采取了此种做法。此外还要看到,在实践中,法院对于涉外仲裁的撤销采取了十分严格的态度,最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(法发[1995]18号)决定对人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案、不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题建立报告制度。其中关于涉外仲裁协议的报告制度如下:“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议,人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的,在决定受理一方当事人起诉之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意受理,应将其审查意见报最高人民法院,在最高人民法院未作答复前,可暂不予受理。……”但预先报告制度仅适用于涉外仲裁而不适用于国内仲裁,设立该制度的目的也是为了防止基层人民法院或中级人民法院对于涉外仲裁裁决干预过多,或较为随意地撤销涉外仲裁裁决。

  而从我国台湾地区“仲裁法”的规定来看,在关于法院对仲裁裁决的司法审查方面,并没有区分涉外仲裁和本地仲裁,但台湾“仲裁法”仍然赋予法院一定的审查权。其“仲裁法”第40条规定了九种情况可以请求撤销仲裁判断,而“仲裁法”第38条规定,“有下列各款情形之一者,法院应驳回其执行裁定之声请:1.仲裁判断与仲裁协议标的之争议无关,或逾越仲裁协议之范围者。但除去该部分亦可成立者,其余部分, 不在此限。2.仲裁判断书应附理由而未附者。但经仲裁庭补正后,不在此限。3.仲裁判断,系命当事人为法律上所不许之行为者。”可见,这些规定均仅要求就程序问题进行审查,不涉及对实体问题的审查。在这一点上,台湾“仲裁法”相对于大陆而言,赋予了法院较小的审查权。[page]

  无须讳言,两岸仲裁规则还有其他诸多差别,这里就不一一列举了。我以为对这些规则的差别进行深入细致的研究探讨,相互学习借鉴,力图使两岸的仲裁规则更趋一致,必将有利于两岸商贸交流的进一步扩大。

  三、便利于两岸民商事纠纷解决的仲裁方式的选取与仲裁制度的完善

  我们已经欣喜地看到,大陆与台湾之间的经贸发展已经冲破了人为的政治藩篱,成为不可阻挡之势,而在两岸分别加入世贸组织之后,这一发展将更为迅猛。与之相伴随的是,两岸间的民商事纠纷已客观存在并且还会不可避免地同步增长。因此,如何在一个主权国家内部的不同法域之间进行仲裁就显得十分迫切。首先必须强调的是,在一个主权国家内部,当事人之间的纠纷不宜提交外国的仲裁机构,但同时也须承认的是,两岸属于不同的法域,仲裁制度还存在许多差异,这些都影响了仲裁的进行。在两岸的“三通”尚未实行的前提下,如何正视两岸仲裁制度存在的差异,通过仲裁方式的选取与仲裁制度的完善来解决两岸间的民商事纠纷,确实值得研究。我国有学者建议,可以通过香港的仲裁机构或临时仲裁解决两岸的经贸纠纷。其法律依据在于,香港与内地之间已有完善的仲裁裁决执行的安排,而香港与台湾之间,按照台湾地区颁布的“香港澳门关系条例”,香港地区作出的仲裁裁决可以准用台湾地区“仲裁法”关于外国仲裁裁决的规定,即类似于《纽约公约》的原则,得到承认和执行。我认为,这一建议目前缺乏可行性。当前,比较可行的仲裁方式有下列几种:「20」

  第一,互纳仲裁员。两岸仲裁机构在仲裁过程中,受理涉及两岸的民商事纠纷,可通过互纳仲裁员的方式解决纠纷。尤其对于大陆仲裁机构来说,通过吸纳来自于台湾地区的仲裁员,对于消除台湾地区同胞在大陆投资的疑虑,增强其投资的信心是十分必要的。在大陆,仲裁员由仲裁委员会聘任,而根据《仲裁法》第13条的规定,符合从事仲裁工作满八年、从事律师工作满八年等条件之一的,即可被聘为仲裁员,对来自台湾地区的人士担任仲裁员并无任何限制。实际上,1999年12月5日国务院颁布的《中华人民共和国台湾同胞投资法实施细则》第29条第二款规定,“当事人不愿协商、调解的,或者经协商、调解不成的,可以依照合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交中国的仲裁机构仲裁。大陆的仲裁机构可按照国家的有关规定聘请台湾同胞担任仲裁员”。事实上,中国国际经济贸易仲裁委员会已经接纳了4名来自台湾地区的仲裁员,在福建、广东等地有关的仲裁机构中也吸纳了来自台湾地区的仲裁员。从台湾地区“仲裁法”的规定来看,其第六条关于仲裁员的资格的规定也没有禁止大陆人士担任台湾地区的仲裁员, 「21」但实践中,台湾地区并没有接纳来自中国大陆的仲裁员,而大陆人员申请赴台亦受到严格的限制,将来即使接纳大陆人士作为仲裁员也存在着能否顺利赴台的问题。这些问题都有待于解决。

  第二,联合仲裁。目前,由于两岸间政治上的阻隔,仲裁立法等方面的差异,决定了由大陆或台湾地区的仲裁机构单方面地仲裁两岸间的各种民商事纠纷基本是不可行的。我们建议可以由两岸的仲裁机构联合设立专门的仲裁机构,以解决两岸间的民商事纠纷。两岸仲裁界人士对于各自所处地区的民商习惯及法律谙熟,能公平地仲裁案件,而由两岸联合仲裁,可以减少对仲裁公正性的各种怀疑因素,有利于仲裁的进行和裁决的执行。台湾地区“两岸关系条例”规定,经台“有关主管机关”许可,台湾地区的人民、法人、团体或其他机构,可与我国地区的人民、法人、团体或其他机构联合设立法人、团体、其他机构或缔结联盟。这表明两岸联合仲裁,共同组建仲裁机构是可行的。

  如果联合仲裁的提议能得到接受,我则建议,可以考虑将该仲裁机构设在北京。一方面,如果将该机构设在香港或台湾地区,大陆仲裁员进入这些地区会遇到一些障碍;另一方面,目前两岸间的民商事纠纷主要发生在大陆,在大陆审理,对当事人保全财产、及时取证也是方便的。事实上,近年来大陆方面的仲裁机构在解决两岸经贸纠纷中担任了主要的角色。「22」设立两岸联合仲裁机构以后,可以聘请来自大陆、台湾地区、香港地区及其他国家、地区的人士。仲裁员不应仅限于大陆或台湾地区的人士,还应当包括来自于其他国家和地区的人士担任仲裁员。当然,这些人士应当具有法律或其他专业的专门知识,公正廉洁。关于仲裁收案的范围,应不限于商事纠纷,还应包括可提交仲裁的侵权纠纷、旅游团费拖欠纠纷、金钱借贷纠纷、两岸邮电业务使用纠纷、著作权和商标权纠纷、运输纠纷。这些纠纷必须具有涉“外”性,即纠纷的一方或双方必须是台湾地区的自然人、法人或其他组织,这些纠纷主要是财产权益纠纷且适宜于仲裁。在联合仲裁的过程中,应当坚持维护祖国统一、平等互利、尊重两岸民商习惯、独立公正等原则。

  第三,仲裁和调解、和解相结合。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法,但是,“目前,世界上存在一种正在扩展着的文化,它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方,现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。近年来,这一文化已发展到赞成仲裁与解决纠纷的替代方法的其他程序相结合。事实上,这一文化现象不仅存在于普通法系的国家,也存在于大陆法系的国家。”「23」 和解虽不具有较强的拘束力,但如果与仲裁相结合,也可成为解决争议的有效方法。如在仲裁中进行调解,当事人之间达成和解协议,仲裁庭以该协议为内容制成裁决书的,则该和解裁决书可以强制执行。仲裁程序中的调解,被称为在程序中“打开的调解之窗”,或者“上演的调解小插曲”, 「24」具有节省单独进行的调解程序、其成功率高于调解员在调解程序中进行的调解等优越性。「25」对于解决两岸民商事纠纷而言,可以采取仲裁和调解相结合的方式,如可以采取先调后裁的方式,由两岸仲裁机构(如中国国际经济贸易仲裁委员会、中华仲裁协会)合作对发生争议的当事人进行调解,可要求当事人在调解之前,或在调解过程中,达成和解协议。然后仲裁庭可以将双方达成的和解协议制作成仲裁裁决书,从而使其具有法律拘束力、强制执行力和一定的域外效力。

  注释:

  [1]台湾“法务部”编印:《“法务部”商务仲裁制度研讨会实录》(二),台湾1995年版,第25页。

  [2]《特别报道:海峡两岸经贸仲裁研讨会在上海召开》,载《中国国际商会仲裁研究所简报》2001年11月30日。[page]

  [3]齐树洁、方建华:《台湾地区仲裁法的最新发展及其借鉴意义》,载《仲裁与法律》(2001年合订本),第251页。

  [4]参见张建华:《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第88页。

  [5]1958年《纽约公约》、1985年《示范法》。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局编著:《中华人民共和国仲裁法全书》,法律出版社1995年版。

  [6]参见齐树洁、方建华:《台湾地区仲裁法的最新发展及其借鉴意义》,载《仲裁与法律》(2001年合订本),第252页。

  [7]韩键:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年版,第101-103页。

  [8]齐树洁、方建华:《台湾地区仲裁法的最新发展及其借鉴意义》,载《仲裁与法律》(2001年合订本),第255页。

  [9]如最高人民法院致浙江省高院《关于仅选择适用仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》(1997年3月19日法函[1997]36号)即指出,“你院浙江经字(1997)7号关于朱国军诉浙江省义乌市对外经贸公司国际货物买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力的函收悉。经研究,答复如下:本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应依《仲裁法》第18条之规定,认定本案所涉仲裁协议无效,浙江金华市中院可依法受理本案”。

  [10]参见赵秀文:《国际商》仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第323、324页。

  [11]王长生:《仲裁协议及其效力确定》,载《仲裁与法律》2001年合刊,第276-277页。

  [12]参见胡充寒:《国际商务仲裁与诉讼研究》,中南工业大学出版社1996年版,第6页。

  [13]陈桂明:《仲裁法论》,中国政法大学出版社1993年版,第12—13页。

  [14]参见陈焕文:《仲裁法逐条释义》,台湾地区1999年版,第157页。

  [15]参见康明:《临时仲裁及其在我国的现状和发展(下)》,载《仲裁与法律》2000年第4期。

  [16]两岸除在仲裁裁决的形成上存在差异外,在裁决书的内容上也存在一定的差异。依大陆《仲裁法》第54条的规定,裁决书应由仲裁员签名,但对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。而台湾地区“仲裁法”第33条则规定仲裁判断书应由仲裁人签名,未规定持不同意见的仲裁人可以不签名,但该条第3款规定,如“仲裁人拒绝签名或因故不能签名者,由签名之仲裁人附记其事由”。

  [17]参见陈焕文:《国际仲裁法专论》,台湾五南图书出版公司1994年版,第230页。

  [18]范光群:《两岸仲裁法的比较》,载《台湾法研究学刊》2001年第二期。

  [19]赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第301页。

  [20]参见郭晓文:《海峡两岸之间经贸仲裁的发展和前瞻》,载《仲裁与法律》2002年第一期。

  [21]台湾地区《仲裁法》第6条规定,“具有法律或其他各业专门知识或经验,信望素孚之公正人士,具备下列资格之一者,得为仲裁人:一、曾任实任推事、法官或检察官者。二、曾执行律师、会计师、建筑师、技师或其他与商务有关之专门职业人员业务五年以上者。三、曾任岛内、外仲裁机构仲裁事件之仲裁人者。四、曾任”教育部“认可之岛内、外大专院校助理教授以上职务五年以上者。五、具有特殊领域之专门知识或技术,并在该特殊领域服务五年以上者”。

  [22]郭晓文:《海峡两岸之间经贸仲裁的发展和前瞻》,载《仲裁与法律》2002年第1期。

  [23]TangHouZhi,Is Therean Expanded Culture that Favors with Conciliation or other ADRP rocedures?Combining Arbitra tionTCCA Congressseries NO.8,ibid.,P.101.

  [24]转引自王生长:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,法律出版社2001年版,第136-137页。

  [25]王生长:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,法律出版社2001年版,第81页。

   本文载于《法学评论》2004年第1期王利明
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