法律知识

论持卡消费的消费者权益保护

来源:找法网 2011-03-15 10:28:06阅读数:

新型消费形式法律责任研讨会实录 新型消费形式法律责任研讨会 会议主办单位:中国人民大学民商事法律科学研究中心 北京市工商局 北京市消费者协会 北京市消费者权益保护法

——新型消费形式法律责任研讨会实录

  新型消费形式法律责任研讨会

  会议主办单位:中国人民大学民商事法律科学研究中心

  北京市工商局

  北京市消费者协会

  北京市消费者权益保护法学会

  会议议程

  会议致辞:北京市工商局罗文阁局长、王建华局长

  消费者权益保护处曹中生处长

  上半场:

  主持人: 北京市消协法学会副会长杨竖坤

  发言人: 原全国人大法工委巡视员河山

  北京市消费者协会法律部朗丹柯主任

  北京律师协会消费者权益法专委葛友山主任

  明德民商法研习社社长朱巍博士

  专家讨论(15分钟)

  集体合影

  茶歇:15分钟

  下半场:

  主持人: 北京市消费者协会副秘书长屈建辉

  发言人: 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授

  中国人民大学民商法教研室主任姚辉教授

  中国人民大学法学院副院长王轶教授

  中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授

  中国人民大学跨国商事研究所所长钱卫清教授

  会议讨论媒体提问:20分钟

  会议总结:中国人民大学民商事法律科学研究中心杨立新教授

  会议地点:中国人民大学明德法学楼601学术报告厅

  会议时间:2009年9月23日下午1:30—5:30

  杨竖坤:各位领导、各位专家、新闻界的朋友们,下午好。今天在这里召开新型消费形式法律责任研讨会,咱们也进行一下改革,本来应该先介绍一下领导和专家,我这次先把主办单位的领导介绍一下。第一个单位是中国人民大学民商事法律科学研究中心杨立新主任,杨教授也是北京市消费者权益保护法学会的会长。下一个单位是北京市工商局,由消保处的曹中生处长代表。另一个主办单位是北京市消费者协会,由张明秘书长和屈建辉副秘书长带队。

  这次开研讨会还有一些变化,以往开会都是先把著名专家请上来发言,这次不一样。新型消费形式最早叫预付费式的消费,就是先交钱后消费,严格说应该是一种经销方式。中国大众过去接受这种方式的是供求矛盾发生严重不统一的情况下,买东西买不着了,咱们先花点钱订下来。前不久有一个研讨会是房子涨价是期房惹的祸,现在我们研究不是这个样子了,不是供求矛盾很大,恰恰是竞争充分的行业,一些服务行业的竞争非常充分了,但是消费者是为了求得一个打折,本来要花一千元,办卡后六百元就可以了。作为经营者来说,首先稳定了一些顾客,其次是办卡的资金到自己手里还可以进行资本运作,消费卡对于市场经济来说这应该是双赢的。但是预付费消费有时会带来很大的问题,特别是由于各种原因,经营方人走楼空的时候,留下了一大堆问题。各级工商局和消费者协会都接到了很多投诉解决不了,现在没有明确的法律法规。现在工商局和消费者协会也没有一个既定的处理办法。工商局和消费者协会迫切想听听各位专家的意见。这次先发言的是对这些情况了解得比较多,归纳比较多的人讲一讲,最后再由专家论述。可能大家讲的时候,原来有稿,但是别限于这个稿,如果你还讲原来的稿,请你浓缩一下,大家都参加过研讨会,特别害怕念稿,现在都做PPT,把重点拿出来是最高兴的,能不能在这次研讨会上,大家把最精华的部分浓缩出来展示给大家。别人意见表述过,咱们不要重复了,补充两句是可以的。

  按照议程,现在进行上半场的发言,由我主持。下半场由屈建辉副秘书长主持。首先请消费者权益保护处曹中生处长致辞。

  曹中生:各位领导、各位来宾,大家下午好。首先对于各位领导和专家能够在百忙之中参加此次新型消费形式法律责任研讨会表示衷心的感谢。

  随着市场经济的深入发展,消费者市场的极大丰富,居民的消费结构从生存型的温饱消费,逐步向发展型、享受型的消费发展。近年来居民消费型消费的比重不断增加,来自市工商局12315举报中心的投诉表示,消费服务类案件部分占投诉总量的40%,较07年增加了3.77%,09年上半年共受理消费服务类投诉6763件,占43%.我们受理消费投诉一个是商品类投诉,一个是服务类投诉,我们12315建立之初的时候,北京市场上的商品和服务投诉的比例大概是80%是商品类投诉,20%服务类投诉。现在随着社会经济的发展,服务类投诉在逐年的往上增。由此可见,服务领域所引发的消费争议日益突出,消费者日常消费的形式由传统固定场所的当面交易,演变出多种方式的新型消费形式。预付费消费是当前在服务领域演变出来的多种新型消费形式中的一种。对于消费者来说,预付费办法的消费是当前的大趋势,消费者通过预付一定的费用办卡消费,一方面可以方便结算,不必携带大量的现金,另一方面或能获得一定的折扣和优惠。在满足了消费者消费需求的同时,也获得了额外优惠。由于大量消费者需求的存在,预付费消费也有应运而生并得到了广泛的发展。通过持卡人的折扣、优惠来吸引客流,而且能够提前预售到服务价款,有利资金的回笼、扭转,迅速扩大经营规模,占领更大的消费市场。不管从消费者还是经营者的角度来看,预付费办法消费是一个能够体现买卖双赢的好事物。但是也引发了新的消费矛盾,由于预付费消费领域的不断扩大和比例的提高,引发的消费争议在持续增长。归结起来有以下几个方面的原因:1、中国目前没有专门针对预付费消费的法律法规,缺乏有针对性的法律对其进行规范。在商品消费领域,多数已经建立完善的商品售后服务体系,并且多数商品能够制定三包规定。商品类的投诉解决起来比较方便,因为有一些法律法规的支持,另外有一些三包的规定。但是服务类的领域没有完善的售后服务规定,行政执法部门在处理此类问题时,由于没有针对此类行为的法规能够适用,使此类行为处于调整之外,这也是争议多发的原因。直接加大了消费者维权的难度,导致预付费消费的问题层出不穷。

  2、预付费发卡行为监管难,导致其处于无序的状态,对于售卡单位的资质、规模没有限制,使诚信缺失的行为得不到有效的控制。各行政执法机关和相关执法部门,对预付费消费的监管目前仍是盲区,钱一旦到了经营者手里,消费者就失去了主动权和选择权。市工商局和市消协大多采用发布消费提示和消费警示的方法,把不法商家手段公布于众,虽然在一定程度上遏制了不规范预付费消费行为的发展,但不是长远之计。[page]

  3、信用缺失是根本原因。所有的信息只能在会员记录中体现,在现金转移到经营手中,消费者享受的服务能否兑现,完全取决于经营者是否诚信,但是目前我国诚信体系没有建立,真正预期借助预付费的资金服务于消费者,创造企业品牌效应的企业不多,急于圈钱的企业则比较多。

  4、消费者自我保护意识比较差,在购买消费者卡时,往往被经营者的宣传所吸引,加上经营者和消费者获得的信息不对称,消费者缺乏专业的知识,因此在办卡前,消费者对经营者的资质、规模、经营管理和状况等未做深入了解,在办卡时过于草率,问题产生时许多消费者只能自认倒霉。存在的上述问题是导致监管难,消费争议解决难的主要原因。希望通过此次研讨会上在座的法律专家的积极探讨,能够找出规范预付费消费正常有序发展的途径,能够研究解决此类消费争议的有利的法律依据。我的讲话完了,谢谢大家。

  杨竖坤:参加这次会,除了我介绍的主办单位之外,北京工商局相关的处长都来参加会议,特别是有诸多媒体来参加这次会议,媒体的报道也给大家一点方便。下面请北京市消费者协会法律部朗丹科主任发言。

  朗丹科:大家下午好,我作为消费者协会的工作人员,这次最主要的是想把我们在工作中遇到的预付费的新型消费形式下,值得我们思考的几个问题拿来和大家沟通一下。

  中国的预付费消费从开始出现到现在也有十四五年了,从开始之初给予一定的优惠度,实际上对于方便消费者的购物过程,同时赢得企业固定的客户,节约企业成本,创造企业的品牌,应当说起了一定的积极作用。我想说的是,作为预付费的消费形式,无论从法律还是现阶段拉动内需的经济角度讲还是值得肯定的。当然,随着在预付费消费中的一些问题的产生和投诉的增大,也使预付费消费的形式成了投诉的热点和难点的问题,成了众矢之的。

  刚才我们提到,预付费消费投诉的基本情况,刚才消费者协会和北京市工商局受理的情况基本相同,一些数据就不再介绍了。预付费消费有这么几种形式,比如说定点消费,洗车的服务,洗衣店,你只能在这个店里定点的消费,还有定额式的,很多的商场、超市也在发一些购物卡,这也是预付费消费的模式之一,是以卡的面值进行消费,包括定时式的消费,比如说一些健身房的健身服务,在一定时间内消费不计次,我们接到的投诉,从受理的企业投诉的性质来看也可以分为三种形式,一个是垄断型的服务行业的投诉,比如我们电信卡,有些必须是先付费才能使用的,还有我们的电卡。第二是部分高档会所的预付费消费,比如说高尔夫球俱乐部,但是前两种消费形式因为企业性质的特殊性,垄断服务行业,涉及人数的局限性,这两种预付费消费的投诉和侵权的危害度应该说在我们目前来讲还不是最严重的。我们发现最严重的是第三种侵权的企业,就是针对不特定大多数的消费者的便民服务。实际上,出现问题时候,有的甚至到捐款潜逃之后,对消费者来讲是侵权罪严重的,这是我要说的第一个部分,预付费消费在现阶段消费者协会受理的几种形式。

  实际上预付费消费在现实生活中也有诸多的问题,比如说宣传和实际不符的问题,我们很多企业在消费之初用低价格诱使消费者消费,但是一旦消费之后,商家会要求它再续款。比如说有的美容院会说,如果你不续钱,服务的标准会降低,你约不上美容师。它的最终目的是需要你源源不断的向美容卡里付钱。我们受理的最严重的是,一个最简单的美容院消费卡,因为不断的付费,最后竟然消费者支付到了三四十万,如果按照服务的价格,这个消费者一辈子可能也用不完。这是我们遇到的投诉中的问题之一。

  刚才我提到的还有一种侵权的方式,以连锁店的形式出现的,很多预付费消费特别是发卡式的企业,很多都是以连锁或者加盟店的形式出现。因为某一个分店经营不善,有可能倒闭或者是捐款。有可能在深层次之间,各个分店还有这种法律关系,但是作为消费者来讲,他无法认定每个店之间的关系,往往会因为他向其他的门店要求维权或者向总店要求维权,因为这样那样的原因,引发社会的矛盾,实际上已经造成了社会的不安定因素。这是第二个方面,在预付费消费过程中,我们遇到的问题。

  第三个问题,在预付费消费中,还是要把这些问题逐一的做一个划分和梳理。刚才我提到的第一种形式,在预付费消费和实际操作中,宣传和实际不符的企业,不兑现这种承诺的,在法律中还有相应的调控和规制的方案的。比如说很多的预付费消费或者办卡消费都是以一种很明确或者很直白的方式告诉消费者,我的服务,比如说是多少次、多少钱,能够提供什么样的美容服务。实际上它的宣传基本上都具备了内容具体确定,同时只要是消费者同意和他交易,实际上它所谓的宣传的意思是能够构成我们所说的承诺的,构成合同的一部分。如果说这种情况下,按照我们的合同法,作为企业一方,不履行合同约定的话,无论是明确的书面的约定还是口头约定,应当承担相应的违约责任。

  作为正常的企业,经营状态的变化,企业的分立、重组、倒闭,这样的问题在现实生活中也存在。既然消费者付款了,已经和经营者达成一种共识,在约定的时间内,来履行我们对消费者的服务,双方形成了债权债务关系。无论是从合同法还是说现实的消费者保护法中,都约定作为经营者,如果你单方面的更改合同,有的美容院说,我的老板换人了,或者我的企业被另外的企业合并了,我的企业分家了,一般都是以这种理由来搪塞消费者或者对于消费者的维权要求不予理睬。这种情况下,作为企业来讲,当他把合同的一部分债权债务转移给第三人的时候,应当说需要征得消费者的同意。已经形成了企业的合并和重组,这种情况下,新的债务人、新的门店,如果和原有的门店是一种重组和并购的关系,对于原有的一些主债务,比如原有消费者的卡和承诺,还是应该承担的。

  第三种情况也是在现实生活中,我们受理投诉最常见的,在预付费消费者中,所谓的商家特许经营的模式,加盟店和连锁店。虽然我们现在对于商业特许经营已经有了相应的法规,但是实际上在这里还是应该分这么几种形式来看待。第一种是涉及到商标授权使用的企业,我们在现实生活中也发现,总店、分店、总公司分公司,有很多是商标的授权。有的消费者说,你给他使用商标,是不是要承担这种责任。作为我们商标法而言,商标的授权在商标法中明确规定了,许可人应该监督被许可人使用注册商标的产品质量,但是监督到什么地步?商品质量没有达到相应的标准,如何去做,并没有一个明确的表述。第二是对于加盟连锁企业的侵权,而加盟连锁企业又分这么几种形式,第一种是我们的企业一般是以品牌式的服务,或者是说以合同为媒介的授权。这种情况下,出现了投诉之后,我们的消费者协会或者工商部门,找到相应的所谓消费者所指示的那个店,东城的店没有了,我发现西城还有店。很多情况下,总店也好,辖区的其他分店也好,都会说我和那个店之间,只是一种加盟,我们之间有合同,都是独立的法人,独立对外承担相应的责任。我们发现也确实合同写得很清楚,每个门店都是独立承担责任的,这也会给消费者维权带来一定的障碍。我想即便是独立的法人,作为品牌授权单位是不是应该在合同中要求品牌的使用人要向消费者明示,我使用的是他的品牌,但是我自己的名义是什么?无论是商标还是品牌,都应该向消费者给予明示,但是在现实生活中这是缺失的。也往往会出现,我们发现在北京市一个经营者有五六个门店,当一个门店发生经营不善的情况,比如说市场和家具公司,一个企业经营不善的时候,消费者或者有关部门明知它陆续可能这几家门店都有可能因为资金链条的断裂而倒闭,但是仍然无法在第一时间阻止他卷款潜逃的行为,看着他把钱带走。这是在新型消费形式下我们提出的几个问题。[page]

  作为消费者协会,我想对于预付费的消费形式,我们也提出了七个建议,提出来供大家批评和指正。第一个建议是我们建议尽快出台预付费的法规或者地方性的规定。应该说98年的时候,国务院有关部门已经出台了会员卡管理办法,现在已经被废止掉了,但是所谓会员卡的管理办法恰恰是当时所谓的办卡的雏形,对于那个状态下,以给予管理的法规。但是因为它的废止之后,现在确实对于预付费办法消费的形式缺乏相应的法律法规,我们建议尽快出台这方面的法律法规,我想它应该包括这么几个方面的内容:1、应该建议对发卡的主体有一个市场门槛的设定;2、对于建立付费管理方式是不是也有一个借鉴的制度。在法规中还应该强调建立明确的企业的信息、公示制度,尤其是要把企业的诚信和企业主要负责人的诚信度联系起来。因为就这个问题,前两天我给一个在德国的朋友打电话,他告诉我,在德国只要出现了企业卷款潜逃的行为,消费者有权利向市场的管理部门反映,同时向警方报警。不仅把企业的信用记录了,还把最主要的股东和法定代表人的体系记入不良记录,对于他们生活都会有一定的限制。

  第二个建议,针对目前预付费投诉比较高发的情况,尽快建立信息共享和信息披露的制度,应该由各个行业的主管部门牵头就行业内部的企业信息和投诉信息建立共享平台,相关的部门和消费者组织可以进行共享。是不是可以参照咱们的食品安全危机发布制度,不断对侵权的信息进行发布,便于消费者了解。

  第三建议,我们建议制定标准化合同,有时候纠纷的产生系因为双方没有签订一份合同,很多证据无法进一步的取得。

  第四个建议,我们建议针对现阶段投诉的问题,尽快的摸清底数进行监管,相关部门应该对现阶段从事预付费的经营者和企业,应该对企业规模,涉及的消费数额和人数进行摸底,对于不同的企业设定不同的安全级别,分级进行日常的监督管理。

  第五加强行业引导和自律的功能,通过行业组织、行业自律,尽快建立自律公约。据我了解,在上海,08年的时候,美容行业已经出台了公约,已经设立了行业内的风险保证金,要求企业、会员单位缴纳保证金,如果出现侵权行为可以用保证金来进行赔付。

  第六建立警示机制,加大消费者教育,提高自身维权能力,对于一些相应的维权信息,应当及时准确的发布警示,便于消费者查询。

  最后建议尽快的建立消费者侵害登记移转和支持诉讼的制度,很多恶意卷款潜逃的现象,消费者维权难是因为大多数消费者涉及的金额比较低,只是一百元。可能和相关的消费者大家都不认识,无法联合,即便涉及卷款潜逃,因为数额和报警人数的问题,有的情况下无法进行介入。我建议对于这种侵权的恶意卷款的行为,是不是由行业组织和相关的部门建立登记制度,我们可以在经营场所或者相应的地方公布登记电话,让消费者在一定时间内予以登记,同时需要涉及到通过司法进行诉讼的情况下,还可以由行业组织和消费者协会进行支持诉讼。

  以上就是我对预付费形式的消费形式的七个建议。很多想法不是很成熟,拿出来供大家批评,谢谢。

  杨竖坤:刚才二位发言一个是工商局消保处一个是北京市消费者协会,下面请北京市消费者协会专家委员会的河山主任发言。

  河山:我们这几个主办单位,做新型消费形式法律责任研讨会,我觉得非常好。新型消费形式有好多种,这次主要是谈消费卡的事情。首先说,消费卡现在非常普遍了,一个人有几十个消费卡都不奇怪,很多消费卡给大家带来了很多的方便。我们吃饭都用卡,非常方便,在食堂里买馒头鸡蛋都刷卡,非常方便。坐地铁、坐公共汽车,都有各种各样的卡。确实给消费者带来了很多便利,而且也是适应当今需要的。

  但是这种消费卡也带来了不少的问题,刚才曹处长和朗主任都做了介绍。我觉得这里的问题有三个,1.一个是人跑了;2.服务变味了;3.卡里剩了一笔钱不知道怎么处理。主要这么三个事情。咱们北京消协的通讯大家都看过,消费警示。美容店撤店了,房秘书长给我介绍的擦皮鞋的,擦了两次找不着了。第二个情况是开始美容店理发不错,第一次值二百,第二次理就值一百元了,第三次就值二十了,越理速度越快,糊弄事。第三个情况是剩了钱,比如说健身卡,中消协的主任说,他的卡一次都没有去,就过期了。

  刚才两位处长和主任都提到了消费卡,我觉得这个性质是预付款加格式合同。针对这几个问题,怎么来做这个事情?还是说离不开他的法律性质?预付费加格式合同?应该说消费卡有很多是不错的,比如说买电,银行里很多都是刷卡,药店买药还有优惠。煤水电是凭企业自己的信用,国有企业,这没有问题。朗主任讲,这是向不特定的消费者发卡的事情。这又想起来咱们的工商局要不要管合同?合同法的时候就有一个观点,通常不要管合同,工商局是国家公权力机关,合同都是当事人之间的私事,而且在这么多的观点下,合同法长时间把经济合同法的条款去掉,写不上去。我们大连工商局的同志开一个研讨会研究这个事情。当时法律工作委员会的郭主任和我讲,你到大连研究合同问题,工商要不要管合同,管什么?谁来管?怎么管?郭主任和我讲,越是市场经济,越要加强合同的管理,不是去掉合同的管理,放任自流,那只是资本主义初期。后来合同法律写到欺诈,要查处这个事情。跑了还不是欺诈吗?等他跑了,又没有抓人的手段,得防患于未然,要防止他跑。刚才北京消协的同志也提到,在这里是针对这个问题,针对他跑了的问题,能不能研究要进行管理,一个是对于向不特定的多数人,不是凭自己的信用,一个是发消费卡,给他一个准入门槛,然后是要交保证金,不是说让他交保证金就完全是干涉合同自由,工商局不能管,我觉得这里应该防止它欺诈,就是要把工作做在前面。

  第二个问题,服务越来越差,弄一个卡能写几个字?消费卡里就一个,那是一个格式合同,但是内容特别欠缺。你说让消费者自己再定个书面合同,很难做到。不是说两个人借了钱都要管,对于不特定的消费者,我们怎么管?我们应该摸索这个方面的事情,这要搞一个消费格式的备案制,这个种类太多了,一个人多少个卡。公共汽车不用你备案,有人管着。就是比较小的游击队们做的事情,有示范合同更好,大量的就是备案,备案的时候,要审查格式合同,你写清楚没有。就那么一个小卡,不可能给他很多的条款写上去。告示也很难做到这一点,你要有卡的格式合同备案,发生了纠纷,你要拿着这个备案的你的格式合同来处理这种纠纷。你来备案中有侵害消费者权益的事情,我及时的给你纠正,省得消费者保护法讲的无效合同的格式条款,我还是落在前面,防止纠纷于未然。[page]

  第三是剩钱的事情,还是说它是一个格式合同问题。这里剩的钱的问题,确实想起来,这个事情是比较复杂的事情,需要大家群策群力的研究,剩的钱怎么办?中消协评了点评格式合同,媒体上都是评了对中消协有非常高的荣誉,但是这不是中消协先做的点评格式合同问题。点评格式合同创造在中国最早做出来的是张明秘书长,他在中消协点评电话卡格式合同好多年,点自来水还是煤气,向北京消协投诉之后的格式条款,谁家看自来水供水供电的合同?我是不看,有人看了就给他投诉,发现了很多不公平的东西。提出来以后,和那些垄断企业较劲。涉及到自来水集团,消协是副处单位,你还和我们谈这个事情?后来人家真理在握,把不公平东西都改掉了。中消协点评格式合同也点评了一大堆。我记得有一个电话卡过期作废的字小了,也是一个专家研讨会,当时提出来,你点评字小了,老百姓看不清楚,没有意义。要点评你就点评,凭什么过期作废。旁边有一个杨法官,我问他,这样的官司能不能判消费者胜诉?杨法官说就判消费者胜诉。这和电信部门开了多次会,电信部门电话卡不退钱是国际惯例,开了若干次会,信息产业部还是管电信的部门发了一个通知,应该保护消费者权益,要对剩余的钱妥善处理,或者退还或者延长,不能让消费者剩下的钱作废了,你这作废相当于没收。没收老百姓的钱必须有法律规定,怎么说过期了就是你的了?还有游泳卡,不游了过期就没收了?我就向杨主任汇报,他们说这些部门不学好,怎么不退给消费者。这些事情到今天还没有解决。现在大量剩下的钱就被发卡的商家没收了,这个事情是对消费者权益非常严重的一种侵害。发卡合同的内容非常的不清楚,或者因为种种原因就是没有消费完,里面没有做任何的补救措施,消费者不消费了,那么卡里的资金就归商家了,这是不公平的。这个事情我认为就是一个侵害消费者权益的一种格式合同。这种格式合同按照消费者权益法是无效的。

  针对这三种情况,我建议针首先要考察商主体是不是有一定的资质,设发卡消费的门槛的行政规定,而且要缴纳交保证金;其次针对消费卡服务质量的下降,我们要采取备案制;最后对于没收消费者卡里钱的情况,有关部门应该宣告其无效,使消费卡里剩余的资金归还消费者所有。这几个情况从多方面对于这个问题,也希望针对合同法原则的规定,工商行政管理部门等行政机关,应该针对欺诈的事情,围绕这一点,按照合同法管合同,按照消费者权益保护法管格式合同,不断的摸索,维护我们的市场秩序和广大消费者权益,维护市场经济秩序。

  最后,我想特别说,北京市工商局、北京市消费者协会、北京市消费者权益保护法学会一直在中国人民大学民商事法律科学研究中心杨立新主任的率领下研究各种各样的问题,前几天有一个报道,合力撬动12点结帐。之前在延庆、密云搞试点,张明秘书长说“农村包围城市”,最终合力撬动了12点结帐。我们针对新型消费形式研究消费卡的问题。希望人大的研究中心和我们这几家单位不断的针对这些问题进行研究,走在社会的前列,站在时代的最前列,站在消费者保护法的前列,针对社会的热点难点问题不断的探讨,找出好的解决办法,为和谐社会做奉献。

  谢谢。

  杨竖坤:下面请北京市律师协会消费者权益保护法律专业委员会的葛友山主任发言。

  葛友山:尊敬的各位老师、专家、各位来宾大家下午好。我今天第一项谈谈预付费消费的特征,第二想谈谈存在的法律问题,第三谈谈对预付费消费的规制和建议。

  我给大家介绍一个真实的案例。我们有一个律师拿出过这样的案例来讨论,从湖南来的祝氏兄弟,在老家做休闲保健,在07年2月在南四环的商场租了两间房屋开了一个店。奥运会前办证非常困难,但是之前就营业了,办了20张卡,没有兑现的服务是7万,但是消费者投诉是20万。本案已经被检察机关起诉,现在审理阶段。

  规范的预付费消费行为是双赢的,但是做得不好,经营者和消费者都会受到损害。

  第一个想法,关于预付费消费的特征:1、双赢,从经营角度来看,可以培养消费者的忠诚度,消费者可以获得更优惠的服务;2、单向性,主动权掌握在经营者手里,作为消费者来说是单向的;3、形式行业的多样性。现在很多的行业和群体,每个消费者都有各式各样的卡,这是特征。

  第二关于预付费消费存在哪些问题:1、我们发现市场上发卡的也好,凭证的也好,如果是按照现行的会员卡管理办法的话,都不具备资质,这个门槛很高,很多的经营者都不具备条件;2、商家缺乏诚信,存在众多的欺诈行为。做广告的时候,承诺得非常完美非常好,但是真正双方建立合同进行消费过程中发现,承诺的和实际完成的并不一致;3、格式合同和霸王条款比较多,消费者的权益得不到保障。会员卡遗失不补等都是存在的;4、我们会发现办完卡之后的隐私权,电话住址包括其他方面泄露太多,保密不够;5、发生纠纷之后,消费者维权比较困难,困难在举证这一块,无论是投诉还是到法院起诉还是仲裁,举证是比较困难的。

  针对上面的法律问题,我提出几个建议:1、关于立法方面的,规范这一块,我们检索了一下预付费消费的法律法规,明确提出来,只有会员卡管理试行办法,而且这个只针对高档消费,而大众消费没有规范。还是明确他的法律责任,什么情况下经营者要承担民事责任,什么情况下要承担行政责任。最严重的情况下,要承担刑事责任;2、政府职能部门加强市场监管力度,也是维护消费者的权益。3、建立行业诚信档案,国外的体制很成熟了,你有欺诈行为,你在消费者心目中的形象没有了,没有市场了,消费者不信任你,就没有存在的价值。4、更多力量,全方位的保护消费者的权益,拜托各位媒体朋友加强消费者的教育和指导,帮助消费者建立理性的消费习惯。5、我们从消费者的视角去看,有以下几个建议可以向消费者提出来,在办理消费卡等方式的时候,应该了解清楚经营者的资质,其实经营资质、营业执照都没有,消费者就可以把钱付给经营者,至少你要了解他的诚信情况,经营资质和许可证,你有这种服务的合法的资格。要真正的看格式合同和条款,也许作为消费者本身来说,看这些合同有难度,我们提到的制定格式范本,就显得尤为重要了。避免一次性投入过高,你去洗车房办卡,洗完2次之后发现他不见了,你能够小额的去预付费。注意保存消费中的证据、协议、章程、票据等文件,一旦发生纠纷,这是作为消费维权有效的法律依据。在使用过程中提高警惕,一旦发现经营者有违规违法行为,要向主管单位进行投诉,必要的时候向法院起诉,行使合法正当的维权方法。[page]

  作为律师,会帮助消费者解决很多法律问题,唯一遗憾的是法律不完善,消费者得到补偿的程度比较轻微。感谢大家,谢谢。

  杨竖坤:大家做具体工作的,大家概括了问题,总结的一些类型,提出了建议。下面请明德民商法研习社社长朱巍博士。

  朱巍:各位领导、专家、老师,大家下午好。非常荣幸今天能够把我对消费卡的研究成果向大家进行阶段性汇报。

  首先从消费卡发展历史轨迹上看,大致有三个阶段。第一个阶段可以追溯到中世纪时期,在封建经济发展到顶峰的时候形成了消费卡的雏形,这个阶段中,在欧洲17、18世纪的时候,贵族到地中海躲避瘟疫之时,他们预定旅店要带一种卡,就是要证明你是贵族。中国唐宋时期的“浣衣院”办理的娱乐卡也有这种性质,这个阶段消费卡的性质不是商业流通的工具,而是一种身份的象征,是一种进入某种服务领域的门槛。随着资本主义的发展,资产阶级革命的胜利,市民社会成为主流社会,公平、民主、消费大众化成为趋势,因此具有身份特征的消费卡形式没落了,这就是消费卡发展的第二个阶段。第三个阶段是消费卡重新勃兴的阶段,随着电子商务的普及和储值卡的存在,商品流通、资本市场的进一步扩大,消费卡重新抬头,发展空前。从以上我们可以看出,消费卡发展形成是一种两头比较高,中间比较低的巨大的“马鞍形”轨迹。中世纪消费卡作为身份的标记是这种概念,现在消费卡作为商家的营销手段或者消费者销售服务的手段。

  为什么有消费卡?到现在勃兴得这么快?现阶段我们每个人都有几张甚至十几张。从总体上看,第一个原因商家和消费者之间的是双赢,商家可以快速回笼资金,利用消费卡固定一部分客源;消费者也可以得到更加方便和优惠实惠,而且可以得到具有特性化的服务,因此为消费者所喜爱。

  任何一个事情都是有两面性的,在有好的一面的时候还有坏的一面,现阶段消费卡营销模式中存在着很多弊端,因为前几位专家已经提过一些,因此这里我只说几种补充情况:

  第一,搭售情况的普遍存在,有的消费卡严重存在搭售形式。办电影卡的时候,交了200元,商家说可以看十次,但是消费的时候顾客每看一次电影,有时候被要求要划二次的钱,这是为什么呢?因为商家解释说超过一个半小时要划二次,而在消费者办理消费卡的时候根本没人告知。还有一种情况是办了美容卡,一年的额度结果半年里面的钱就没有了。一问才得知,美容院擅自用了一些另外收费的产品。这样的情况还有很多,这都是存在搭售情形,都严重的侵害了消费者知情权。

  第二,是“中空”时间的问题,换句话说,就是交了钱办了卡,结果在相当长的时间里,都享受不到服务。例如,消费者提前办了消费卡,但是半年了健身中心还没有建立。

  第三,是利用会员制的封闭型,逃避监督,经营非法活动。现在一些会所是藏匿黄赌毒的场所,他们在内部实行一些非法的活动。前一段时间流行的红楼就是这样的窝点,用合法的形式掩盖了非法的目的,这种情形就是缺乏监督所致。

  第四种,是网络上消费卡纠纷日益见多。在网络上预付费消费也是存在的,前一段时间,沸沸扬扬的“九城网易换届魔兽世界纠纷”就显示出这样的情形。魔兽世界的服务运营由第九城的服务公司转到网易,中间有100多天的空档期。但是两个公司在这段时间内依然卖点卡。大家知道点卡也是预付费的形式,运营商把债权债务已经卖出去了,但是一百多天里没有人提供服务,消费者,即玩家的利益受到了极大损害。我们的消协是不是可以从现实和网络上可以拓展一些,去解决现实中存在的问题。

  第五,先开卡后涨价。一个店面在开业的时候,价格很低,而且承诺在低价的基础上打折,因此很多人办卡。但是在店家吸收了很多的会员之后,突然的涨价了。此时消费者面临两难的选择,退卡有种种障碍,但如果不退卡,他现在的钱和之前没有打折时是一样的,很多消费者吃了哑巴亏。

  第六,现在有很多消费卡是积分的活动,这种积分具体方式非常不透明,即使你的积分到了一定的程度,兑换的时候却又是另外一个说法。我在人民大学东门固定买一个品牌的衣服,累计了一年,最后兑现的时候,店家却告诉要到另一家商店去兑换,而且到了后才发现那里都是过时的产品。辛辛苦苦的积分,兑换的只是别人不要的东西,这是很大的欺骗。

  正是因为以上的种种弊端,在现实中,已经有很多工商管理部门和消协对这些情况进行了监督管理,我总结了一下,大概有三种规制手段:一是保证金制,2008年的时候,上海美容美发的行业要求凡是发卡的店家要交保证金,防止骗钱走人。二是主题审核登记制度,例如,绍兴市工商局,每个主体在发卡前必须进行审核,主体不适格是不给发卡的。最后是黑名单制度,武汉市工商局用的就是这个,如果接到消费者投诉就上黑名单,如果三次以上,就取消你发卡的资格。

  最后我讲一下个人的看法,对消费卡的纠纷,工商局和消费者保护的部门的确应该干预,但是矫枉不能过正,从历史发展的角度、消费者权益保护的角度和商品经济发展角度来看,消费卡的普及是利大于弊的。其中一些传统问题,用传统的民法、民法通则、合同法、消费者权益保护法、刑法、发票管理条例等都能够规制这些东西,但是,这些传统法律法规大部分都是事后规制,因此我在考虑如何去事先规制呢?我简单提出四点意见:

  1、主题适格的提前审查。工商部门要在发卡前看看商家主体是否适格做到未雨绸缪;

  2、商家行为应该受到适时审查,几种行为必须严格禁止:(1)办卡时间与接收服务时间空间过大的情形应该禁止,(2)搭售行为应该禁止;(3)商家的合同最终解释权应该限制

  3、必须建立起消费卡格式合同审查制度。最终解释权,格式条款,都应该由工商局和消保部门统一审查;

  4、事后审查,多种手段并举,建立完善黑名单制度,尽快建立起企业的诚信制度。

  谢谢大家。

  杨竖坤:由于发言者的精炼,给了专家自由发言的机会,上一个阶段的规定发言,到现在为止,能有这样几个阶段:1、对预付费的消费做了一个定性,河山老师说,这是预付费消费合格式合同的问题,大家对这个现象给了明确的定义;2、除了朱巍博士说利大于弊,没有一个专家说给他打死的,对这个现象是应该允许人存在的;3、怎么办呢?加强管理。对于行政监管部门提出了一些建议,在注册的时候给一些门槛,保证金可以放在行政部门,但是最好放在行业管理部门。直销条例中,保证金就交给商务部了。还有就是及时发布黑名单制度的信息,把行政部门和消费者权益保护了解的情况及时的给大家公布一下,对他们也是一个规范。还有对消费者权益保护,也提出了一些消费教育,让他们多了解一些情况,避免存在问题。对行业管理部门提得也很好,咱们经常开会的时候忘记了行业管理部门,除了行政部门和社会团体之外,行业部门非常重要,搞预付费的很多行业如果都从自律的角度出发,黑名单从他们那里出来。这次专家也提出来了,对行业管理部门在自律问题上多提出一些意见。[page]

  上半场大家的发言得出了这些结论,还有一些时间,感兴趣的,大家自由讨论。如果大家不想在这里发言,就提前上半场的发言,休息之后由屈建辉副秘书长主持。

  (茶歇)

  屈建辉:非常高兴,也很荣受会议主办单位的委托,由我来主持本次研讨会的下半场。在上半场中,各位专家学者从不懂得层面对预付费的经营方式和消费方式进行了研讨,实际上我理解,对于预付费的经营方式,各位专家学者的基本观点是一致的,对他的积极作用给予了充分的肯定。但同时,对他在日常的消费过程中,所暴露出的严重侵害消费者权益的问题给予了深层次的分析,并且提出了一些应对的解决办法。因此,我认为今天专家研讨会的主要目的是分析病症、对症下药,开出一剂良方。

  上半场各位的发言都很精彩,我们期待着下半场的发言,各位学者有着更多的理论和实践方面的贡献。我首先请中国人民大学民商事法律科学研究中心的杨立新教授发言。

  杨立新:各位与会专家、各位领导、各位朋友,刚才听了上半场的讨论,很有启发。我看把消费卡的服务形式和问题都提出来了,我特别赞同河山同志提的那个界定,就是一个预付款的格式合同条款。这是一个非常准确的说了这种纠纷、这种形式的性质。针对这样一些问题,我想在法律对策上怎么去考虑?我想是不是这样,我仅仅从一个方面来说:能不能把它存在这些违法行为的性质界定下来,然后看用什么样的法律责任规制它?主题就是新型消费形式消费卡的性质是欺诈行为,服务欺诈。新型消费形式中服务欺诈的惩罚性赔偿问题,总这个角度来说这个问题。

  第一点,是不是可以说,就消费卡的违法行为的表现出来是一个服务欺诈。我们看到是一个预付款的问题,同时也看到它是一个格式合同问题,其实还应该看到,这些问题基本上是存在于消费者身上。物的交易还是比较少,更主要的是反映在服务,美容、洗车、游泳、健身,都是这样的。这里现在把它界定是一个服务领域当中的问题,在看到他是不是一个欺诈。刚才讲的时候,主要是违法行为的表现主要是三个,一个是经营主题没了,跑掉了,第二是服务越来越差,第三是剩下的钱全部没收了。再加上一个,就是刚才提到的拖欠,就是不给你算。该退不该退?该退,那我也拖着。要把这些问题,主要的表现是不是概括为四个方面,第一就是跑了,第二就是差了,第三就是收了,第四就是拖了。概括了这四“了”能够比较通俗的人老百姓了解就是这样一个情况,这就是一个服务欺诈。如果能够在这一点上,大家统一认识我这是一个服务欺诈,这就可以看到法律适用的依据在哪里。

  我们刚才说,对这种情况缺少法律规制,仅仅针对消费卡的法律规定肯定是没有。刚才大家讲,查到所有的不过是一个会员卡的法规。其实,我们在低层次找他的具体规定找不到的时候,可以找他上面的法律规范。要找这样的法律规范,我们就可以看到,如果能够找到服务欺诈,就找到他的上位法了,那就是消法的第49条。所以在这里其实是有法律规定的。比方说,我们在讨论现实问题的时候,很多人都喜欢指出具体的规定是什么。其实很多情况没有具体规定,比如说研究侵权行为,这种行为算不算侵权?算侵权,但是没有规定。民法通则上规定,有侵权行为就可以认定为侵权啊。还有比如下来说性骚扰,妇女权益保障法上说,禁止对妇女进行性骚扰,那对男人性骚扰就不是性骚扰吗?就不予规制吗?但是这个原则是一样的。我们根据消费卡违法行为的性质来界定,它就是一个服务欺诈的问题,既然是服务欺诈,就一定会有明文的规定去处理。现在的问题好像看起来,目前来看没有一个诉讼说向法院起诉,要起诉了就是消费欺诈,我要求双倍赔偿,好像没有这样的。但是这种情况,是不是在理论上、实践中还是有一定的障碍,是不是把欺诈认定得太严格了。是不是这样来看。

  如果我们纯粹从民法通则上讲欺诈,可撤销可变更合同当中的欺诈和合同中的绝对无效的欺诈,那要求是很严格。如果你向法院要求这是一个欺诈行为,我要宣告无效或者撤销的权利,这个可能是很难。但是消法49条讲的产品欺诈和服务欺诈并没有那么严格,只要是在结果上有欺诈的结果。在主观上有放任就可以了。所以我们要研究商品欺诈和服务欺诈界定的标准就可以了。像河山买画的概念,他是真想欺诈河山巡视员吗?不是,但是小孩就是想卖出去,所以告诉他是真的。所以更多的用客观界定是不是好一些,特别是服务欺诈。商品欺诈更好界定,你这个东西买的是假的,那就是欺诈。服务欺诈还需要一些其他的,服务的标准和承诺的标准不一样,也认为是欺诈。按照这样的客观的标准来认定服务欺诈的话,现在不管你是跑了也好、差了也好、收了也好、拖了也好,都是欺诈。

  所以从这一点上,理论上和法律上没有障碍。都是可以说得通的,问题是我们要端正认识,不仅仅要求消费者自己有维权的意识,敢于提出自己的主张。更重要的还是律师和法官,律师要敢于代理这样的案件,提出这样的诉求,法官也应该有正确的认识,认识到商品欺诈和服务欺诈和一般的欺诈是不一样的,也可以做出这样的判决来。

  刚才我和老师和杨树坤副会长在聊的时候也聊到这个问题,只要做出来几起就有警示的作用,商家就不特敢大肆的发卡、骗钱。所以这一点上,我们首先应该明确服务的违法行为的性质是服务欺诈。

  第二点,要敢于适用惩罚性赔偿金,我们现在说起来,惩罚性赔偿金,消法49条有了很好的先例,实施这么多年有了很好的效果。河山起了重大的作用,我们想起了49条就想起了河山同志。有了49条,又重申惩罚赔偿金是很重要的作用。我们看到现在的49条是合同领域的惩罚性赔偿,我们现在还需要的是侵权领域的惩罚性赔偿。我们看到,在食品安全法当中,49条也规定了食品的惩罚性赔偿,之后还要规定产品的惩罚性赔偿。

  我们现在有了一个初步的惩罚性赔偿,在这些里面,在新型消费形式里,应该用好这样的规制。我们看到,只要我们能够界定消费卡的消费形式,他是一个草案,能够界定是一个服务欺诈的话,那他就可以直接适用消法了,可以承担两倍的赔偿,一倍返还,另一倍是惩罚,这就会调动消费者的积极性,从而给违法的商家一定的打击。你骗了人家50万,你要给人家100万。因为这个造成损害的时候,我还可以请求侵权的惩罚性赔偿。这就可以充分的发挥现有制度的作用,可以完全的解决这个问题,可以起到惩戒的作用,起到引导的作用。[page]

  所以,按照我们现在的思路,按照服务欺诈和惩罚性赔偿的思路,在这一点上应该是没有障碍的,是完全可行的。把这些方面的法律规定运用好,加上大家提到的准入的制度、备案的制度、交易保证金的制度等,从发卡之前到发卡当中,出现违法行为之后怎么制裁,形成完整的制度的话,我们在这些方面能够更好的保护消费者的合法权益,大概这方面的服务就会做得更好。像刚才大家提到的,消费卡的这种形式是好的,肯定是有利于消费者的,问题是我们怎么进一步规范它,约束它,出现问题我们及时的制止他,惩罚他,我们就一定能够做好。这是一个初步的想法,没有很好的写出来,先说这么多,谢谢各位。

  屈建辉:谢谢杨教授,杨教授对于预付费消费卡中诸多的问题给予了在法律层面性质的明确,并且主张适用消法第49条,谢谢杨教授为本次研讨会贡献的精彩观点。下面请中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授发言,刘教授还有另外一个职务:中国消费者协会副会长、北京市消费者协会专家委员会的委员,有请。

  刘俊海:今天我觉得这个题目选择得非常好,恰逢其时。因为我自己也有好几次消费卡使用当中不愉快的经历。一个是在世纪城办过一个理发卡,之后就关门了。我在洲际大厦有一个用餐卡,后来他们也跑了。我发现去年一个卡也过期作废了。我的确感到,这个问题抓住了普通消费者的困惑。

  我和大家的想法是一样的,各位专家的观点我同意。消费卡本身不是天使也不是魔鬼,好处是消费者可以得到优惠,企业作为一个重要的融资和集资的手段,锁定客户,建立自己核心的品牌。但是最大的问题是市场风险、道德风险、法律风险三位一体的时候,这个风险的承担者明确的是消费卡的持有人:消费者。包括弃店逃跑的问题、循环储值的问题,我把消费卡称为圈钱卡、吞钱卡,连锁店加盟店、特许店之间相互的推诿,等等。针对这个问题怎么办?我们今天研讨的是两个问题,一个是解释论,一个是立法论。解释论是现行法律制度不能改变的情况下,我们如何开出药方来解决其中的法律问题。第二个问题是立法论,如果我们面临的制度设计要改革,要怎么改。这两个问题同样的重要。现在我们的诚信还不健全,人的问题没有解决,但是最重要的还是制度问题,好人好制度虽然同等重要,但是制度更是根本。

  第一个问题是解释论,我先谈余额要不要退?我想起大概5年前,我参加信息产业部讨论电卡余额要不要退还的问题。概括起来,看起来是小小的消费卡,背后隐藏着非常大的法律道理。我概括为一次付费、分次履行、多退少补。还有一个是资金的保管协议,我把一笔钱交给经营者,这时候你还没有彻底取得这笔资金的所有权,但是你先替我保管,遇到消费的时候,你直接从这个当中就扣掉了。第二是有偿的格式服务合同。第三市远期提供服务,有期货、期房、期服。

  考虑到这些特点,我个人有一个简单的观点,在消费卡到期的情况下,终止的仅仅是经营者提供服务的义务,并不意味着商家除了终止履行相关的服务提供医务之外,还可以把消费者保管在你这里的资金吞掉了。消费者还没有享受服务的时候,你没有法律依据取得剩下的余额。如果你取得了,那就是不当得利,如果他不还,消费者诉之法院,可以用不当得利计算。

  商家说,你不是签字了吗?你买的时候都签字了,白纸黑字,现在要钱就不厚道了。这又回到一个格式合同的问题,合同法上又有一个规定,包括起草的时候怎么做,签约的时候提示义务,不能有限制消费者权利,增加消费者义务,还有就是解释中的产生歧义。所以,我就说,恰好因为你是一个格式合同,实践当中由于你面临的消费者的弱势地位,就把格式合同变成了霸王合同,所以不能因为消费者签了字,过了期,这个钱就是你的了。如果消费者之的愿意,为什么到这里来投诉要余额呢?可见当时并不愿意。这就涉及相关的问题了,你当时不是买了吗?是啊,我架不住你忽悠啊。所以要不要履行后悔权,我说将来一定要有。消费卡的退卡就是行使合同解除权的方式。

  第二个问题关于主体变更的问题,这有很复杂的情况。一种情况是合同义务转让,店铺的医务经营,原来是甲店经营,后来盘给乙店了。这个时候,合同一义务转让经过消费者的同意,他是债权人。另外,还有一个主体是变更的,包括公司合并的时候,按照公司法的规定,当然由合并后的公司承继原来消费卡创设的债务,分立的情况下,由分立后的公司,两的主体的经营者都对消费者承担责任,除非约定我只追究一个经营者的责任。有的情况下,不存在主体变更的问题,比如说股东换人了,法定代表人换人了,这都不存在问题,还可以找企业继续承担责任。

  还有一个是比较复杂的,法律规制也不是很清晰的问题,就是特许加盟的问题。包括过去央视报道过一个案例,消费者投诉诗婷公司发卡的行为,终身卡也不是终身的,很多加盟的小公司也就是二年三年,怎么提供终身的服务呢?就加盟店而言,关键是要理顺加盟连锁的法律关系,是特许企业把自己拥有的商标商号、经营模式和装修风格,以特许经营合同的方式授予给被特许的企业使用,被特许的企业按照合同规定,在特许企业统一的业务模式下开始活动,并向特许企业付费,这就是特许经营费。

  本来刚才朗主任也提到了,特许店和加盟店有时候是不同的民事主体,但是由于连锁经营的模式下,存在统一的形象,统一的管理,统一的品牌,统一的标识,包括统一的装璜要求,容易使消费者认为,这个加盟店是不是一个很有名的总店的分店,是不是一个直接投资的全资的子店。而且我发现很多特许加盟的小店,为了拉大旗做虎皮,不是刻意的切割他和总店的关系,甚至拉近他和总店的关系。我这个卡是全国连锁的,我的卡有问题可以找其他的连锁店。他会刻意的模糊特许店和加盟店之间的这种财产上的法律上的、经营上的、管理上的对消者产生的模糊的认识,全国是一家,其实还真不是这样。

  我个人觉得,如果违约了,失信了,有欺诈行为了,不管是追究违约责任,追究欺诈和侵权责任也好,主体的确定就成了个非常关键的问题。除非加盟店在发行预付卡的时候已经明确告知消费者,当然我建议是由书面方式告知消费者,我和特许店之间是两个不同的民事主体,我们各自独立经营,各自独立承担民事责任,我发行的卡违约了,你只能找我,哪一天我卷款潜逃了,也不要找我。现在不是讲外观主义法理吗?除了告加盟消费卡的加盟店,也可以告特许店。但是特许店感到冤得慌,我说那是你们的内部关系,在外部关系中,为了维护交易安全,保护消费者的合法权益,要允许总店对加盟店缔结合同产生的医务和连带责任进行赔付,但是你可以向他们追偿,因为你疏于监管。你要对他们的行为进行监督,因为你收取了监管费。特许店和加盟店结成了利益同盟和堡垒,在对外承担责任的时候,也应该这样,方符合老百姓公正公平的法律价值观。[page]

  第三个问题,涉及到修法问题。消费者权益保护法修改一定要专条规定预付卡制度,现在的研究也已经到了这一地步。现在究竟在消费卡的问题上是规定得原则一些,具体一些,我认为应该规定得越详细越好,越可操作越好。如果其他章节的规定过于原则,可以写细一点,以和消费卡制度的设计相匹配,而不是别的写得原则,消费卡制度也必须写得原则,与其这样,不如完善整个消费者保护体系。

  参照证券公司对于政权交易资金的单独存款制度,建立预付卡项下的资金存款制度,引进银行的监管职责。消费卡的钱不该是你商家的,像股民买股票一样,还没有买呢,这不是证券公司的钱,这个立法例对消费者的保护也有启发。这个钱,如果消费者没有消费,你就不能花这个钱。

  第二是借鉴旅行社管理的经验,建立风险保证金制度,引进的主体不银行,而是行政机关。实际上我不太赞同他的做法,我赞同商业化的做法,但这也是一个选择。第三是建立充分真实合法有效的担保制度,包括保证制度、抵押制度、留置制度,有这样民事制度的安排,确保消费者放心大胆的使用。发预付卡的时候,提供担保和保函。采取保险制度,提供双方都需要的保险品种,一旦出现问题,消费者可以找保险公司要钱,保险公司可以收取保险费。加大消费卡公司的准入门槛,我们不是不让你进入市场,但是要跨过这样的门槛,一些不诚信的企业就不会进来的。市场化的约束手段符合市场经济运作规律。

  还有一个相关的想法,关于行政监管。大家的建议我都赞同,可以使用格式合同的范本,尽快开一个论证会供社会推广。建立消费卡的备案制度,但是我们北京市工商局在备案的时候,不仅要备,而且要审。现在保监会对有的保险合同条款备而不查,遭人诟病。工商局要吸取这个教训。

  行政权要不要介入民事关系,如果我们意识到合同正义与合同自由同样重要性的话,如果我们说合同自由同时还要强调合同正义,把合同正义归纳为指导思想的话,行政权介入的法理依据就可以了。我们可以发挥行政指导,行政调节,市场准入的行政职责是可以的。要建立跨部门的信息共享、快捷高效,360度全方位、24小时全天候的机制,和相关部门联网,形成有效的监管执法合作机制。我们工商局一家是难以担当位置和打击预付费侵权的重任的。我们向有关部门献计献策,请求建立监管合作机制方面,我们有所作为

  建议把消费卡的发行活动纳入证券市场的监管范围。我看消费卡越来越像证券法规制的证券,也是有价证券,有时候人数还超过200人。如果向不特定的对象发行,那就是公开募集,这也视为公开。但是到现在,胆大妄为的奸商无视证监会和证券法的权威,大肆发行预付卡,金额巨大,涉及人数众多。我今天也提出一个建议,希望中国证监会和公安机关认真思考一下消费卡公开发行的监管问题,这样也许就能形成合力。我一直不觉得工商局一家就能够解决消费卡的所有问题,消协也一样,但是我们能够发现问题,作为解决问题的一个开路先锋。

  证券法第10条第2款规定,向特性对象发证券超过200人的,还有一些发卡有保值增值功能,这就是投资功能啊。还有一个是呼吁我们的企业诚信经营,自觉承担社会责任。我建议我们诚信企业,从这里开始,放弃消费卡的经营模式,改采会员卡,这是不收钱的,但是为了长期锁定消费者还可以起作用,可以减半打折,也可以锁定客户。我反对消费卡起到融资集资的功能,没有金刚钻别揽这瓷器活。我个人觉得诚信的企业是不是可以采取这种方式,现在法律没有禁止消费卡,只管利润,推销大额的消费卡,不注重服务的质量,作为企业治理当中的重要内容,防范风险的问题一定要加进去。现在很多发卡的店员信口开河,胡乱承诺,有的还写到卡里和纸里去。要建立黑名单制度,责任要到自然人。我现在不迷信法人了,最后可以是股东有限责任,能不能把实际的控制人和大股东,只要有一例失信的行为,我们都纳入到黑名单的范畴里去。

  最后,呼吁消费者理性消费,克服占便宜的心理,旗帜鲜明的拒绝预付卡式的消费,除非你有充分的法律和事实根据,相信这个商家。一些消费者特别喜欢占小便宜,消费卡就乘虚而入了。遏制道德风险最好的良招就是消费者的觉醒,做好这个工作真的是绳锯木断、水滴石穿的功能。

  请在座的各位指教,谢谢。

  屈建辉:媒体有一个问题,刘俊海教授提到的余额应退,但是有一个问题请教,因为消费卡往往是给消费者提供打折和优惠,如过期没有消费完,余额怎么退?是否按优惠前的价格退?还是优惠之后的价格退?今后是否会产生一些纠纷?

  刘俊海:这位真有先天之明,将来会有纠纷,我完全同意。关键的退钱的时候,拿什么标准计算。你吸纳消费者的时候,说的是优惠的服务价,扣除了实际消费的数额,剩下余额就要退了,如果按照整价就吃亏了。

  还有一个问题,消费者占了便宜,怎么还要这个钱。如果不给消费卡,商家承诺打折,我的钱就不需要交给你。交给你最重要的作用是融资,我已经借给你使用了,这个钱就是信托财产,所有权不是你的。商家会说,我对你有债权,钱是我的。服务的提供者是一个受托人而已,受益人是消费者。这些钱是不纳入破产财产的范围的,我个人认为,什么什么样的目的吸引消费者的钱,是预付的性质而不是定金的性质,如果消费者没有享受到服务,余额一定要退。

  屈建辉:谢谢,刘教授建议用市场的手段和行政的手段,对预付费的问题进行综合治理。下面请中国人民大学跨国商事研究所所长钱卫星教授发言。

  钱卫清:我谈几个观点,我们感觉到消费者维权为什么这么难?我认为和消费卡的交易模式和双方的合同关系不太明确有关。消费卡形成合同关系里的权利医务是不对等的,尤其是权利医务是不明确的。这个卡上面看不出来包含什么信息。比如说我们有一个饭卡,交了5000元,我看不出来饭卡上包含着双方的权利义务,这个钱是什么时候交的,每一笔是什么时候消费的,刷的时候我们也不知道有多少。履行过程我们也肯不见,卡里的内容也看不见。我们拿着钱去维权,如果机器不写上,我们看不出来要维权。里面的义务,履行的期限,付款的期限,履行的过程和违约责任,这都是有缺陷的,都是不明确的。所以我们在维权的时候,我们主张消费者权利,我们很难证明,到底和你是什么样的关系,还有打折的情况,优惠的情况,这个卡我交了3000元,他另外给我2000元的优惠,我在卡里表现有5000元的消费额,有一部分是属于优惠的,我们在这个时候要退回来了,我的主张是退回5000还是3000呢?这属不属于我的权利?如果对方违约,提前关门,终止服务,我能不能要求这5000元退回来?这些权利都是不清晰的。整个消费卡双方的履行、签订的过程,和解除的过程,整个法律关系消除的过程,对于消费者来说是存在着一个严重的信息不对称,无法来证明,这里就需要我们来研究一下消费卡要怎么用合同法的规定来规制和明确双方的权利医务,这些问题都无法解决。[page]

  从发卡单位和消费者之间的利益是不平衡的,对于消费者是不利的,是不对称的。在这样的情况下,一旦商家不履行义务,违约,你无法去追。维权的难度在这个地方。怎么来规制?有一个系统的工程,我建议能不能设计一个在发卡的时候有一个机器,我今天交了1000元,通过机器显示,在电脑上一点,显示我已经充值了1000元。同时能不能给我们出具一个确认函,里面有一个非常详细的合同,就是持卡人是谁,于什么时间,我注入了资金,服务的内容是什么,服务的期限、履行的要求、违约的责任,包括优惠的条件,这里通过一个确认的文本,同时在机器里显示,之后就打印出来了。消费者拿到这个东西,就有一个权利凭证。什么时候履行,卡刷了多少钱,定期搞一个消费单出来,这样就是买东西有一个卡打出来。银行取款机里有一个卡确认出来,这是在行业管理和文本管理上有一个具体的要求。

  具体怎么完善这个规制,包括媒体的监督。作为律师怎么规制消费卡维护消费者权益中的作用,有几个方面。一方面我们可以积极的帮助消费者维权,通过诉讼和仲裁多种方式来维护消费者的合法权益。另一方面,我们在为消费者提供服务的时候,要提供多种建议,如何来规避消费过程中的法律风险。一方面我们帮助消费者来提高维权意识,调查取证,及时保全证据的意识。另一方面,我们在为商家提供法律服务的时候,帮助商家在收取消费卡的过程中,怎么更加的规范化、更加符合法律法规的要求,在操作过程中规避相应的风险。我们现在很多商家不清楚法律规定,只是不了解情况,触犯了法律。我们也可以帮他们设计怎么合法有效的使用消费卡,怎么避免纠纷,保护双方的利益。不要把这个演变成刑事行为,商家收了一大笔资金,但是经营不善,如果及时的通知消费者解除合同,就不会使民事关系变成诈骗和非法集资。

  对于律师来说,在为消费者和商家提供服务的同时,怎么有效的运用法律引导和法律服务,使消费卡的发行使用和在交易过程中更加规范化,也可以做这项工作。从法院来说,要加强这方面的司法解释,对于新型的消费模式,很多法官不了解,要么把这个拒之门外,不予立案。简单的采取谁主张,谁举证的规则。如果你拿到这个卡,不能证明后面应有的信息,不能证明你的损失,法官就驳回你的诉讼请求,这对于保护消费者的权益是不利的。最高法院应该制定相应的司法解释,选择相应典型的案例来规制这种行为,使得由于消费法引起的纠纷,在举证责任分担上有利于消费者,在符合法律规定的情况下,由商家来承担举证责任。

  在合同的效力方面,也应该有利于消费者。市消费卡本身是一个不平衡的利益关系,在合同的责任认定方面,怎么来认定消费者的权利,怎么来确定发行者和商家的责任,通过一系列的诉讼和典型案例,使两者的利益能够有所平衡,使商家在发行消费卡的过程中,对自己的责任有明确的认识,对规制自己的行为是有利的。谢谢。

  屈建辉:谢谢,钱教授站在一个律师的角度阐述了自己的观点,对我们还是有启发的。下面请中国人民大学民商法教研室主任姚辉教授发言。

  姚辉:我们今天所探讨的预付费消费,如果说要到民法的框架里来归类或者规制,应该说还是一个合同法范畴里的东西。这就涉及到一个问题,这是有名合同还是无名合同,是典型合同还是非典型合同。在这个问题上,还真不是一个简单的话能够说清楚的,这实际上是一个信用消费合同。如果找这么一个东西去界定,好像很难,消费合同涉及的领域太广了。我们笼统,他是一个服务合同,但是这又有多种多样,如果一定要说在合同法上有名合同里找他的规范的基础的话,恐怕确实有一点困难。我想确实是一个新型合同,从这点来说,我同意各位努力的方向,去归纳他的特点,寻找他的特性,我相信这种努力会推向一个很实际的结果,有助于我们给这种合同关系的类型化定性,当然进一步的是法律适用。

  第二个问题是法律适用的问题,我非常赞同杨立教授的观点,我最近也一直在讲,我们应该从立法论走向解释论,我们应该摆脱对法律的依赖,我们不要一碰到问题就讲立法缺失,第一项建议就是呼吁加快立法。法律永远不够用,如果这样追就像追一款新的手机,永远追不上。在中国已经非常丰富的数量庞大的法律法规当中去寻找现有的法律的理解、运用、解释。我强烈的附和一下杨立新教授。

  可能我们会说,合同法里找不到一条准确相应的法条。但这是一个合同变更的问题,比如说服务变味了,又比如说人找不着了,就是债权债务关系转移的问题。合同涉嫌违约的时候,就是刚才提到的欺诈,比方说余额退不退,更是一个典型的解释问题。我相信再高明的立法也不会细到说,去对这样的一个具体的合同余额退不退做出明确的法律规定,我们还是要去解释。法官去解释,律师去主张。更大的学问可能在于解释的学问,这里有利益衡量,站在消费者的立场有一个倾斜。刘俊海教授在解释的时候,你可以感觉到他有一个立场,不是站在客观中立的立场,他自己也是一个苦大仇深的消费者。且不去管他的身份,换了任何一个人去做任何一个解释,必须有这样一个立场,这是我们共同认可的,社会认可的,就是消费者是弱者、弱势群体。在解释这样的条款和规定的时候,必须这样讲。问题在这些方面,不一定我们非要呼吁,我们要从立法论走向解释论,这是我想说的第二个。

  第三个问题,河山研究员重提合同的管理,确实和工商部门在一起的时候,每次总是能够深刻的感觉到,合同的管理是必须的提要,但问题在于谁来管?怎么管?我们确实能够发现在消费类的特别是小额的诉讼当中,诉讼是苍白无力的,打官司真的是劳心费力,示范效应可能更大,每个消费者都要这样维权,谁都有相应的经历,每次都是想想买个教训,我身为法学教授都不会上法院去打官司。这种牵制的关系,管理是必要的,防范未然,可能比出事了走诉讼渠道更有用。

  我一直听下来有一个感觉,我们说来说去都是说什么类型的消费呢?剃头的、洗脚的、洗衣服的、洗车的,真正大企业不会出事,出了事也不怕。公交卡它敢赖你吗?你底气足得狠。我怀疑我们在这里呼吁立法有什么用啊?还不如做一些切实可行的管理上的东西。比方说格式合同的规范,我们制定准入门槛的这部分,进来以后格式合同我们可以制定标准的格式合同,这些东西才是真正管用的,这就是合同的管理要去做的事情。最好的办法是俊海建议的,大家不用这个,防赌防毒防消费卡,不用就好了。我吃过亏上过当,我现在不要了不行吗?是不是会形成一个引导商家最后也得生存啊,我搞会员卡而不是消费卡,慢慢的这个就淘汰了,我还是比较相信市场的力量。在这一点上,我是个法律的悲观论者,我不觉得法律或者诉讼在这里有什么作用。[page]

  谢谢大家。

  屈建辉:姚教授提得很具体很实际,力求在现有的框架下解决问题,同时也提出了实际的方法,谢谢姚教授,下面请中国人民大学法学院副院长王轶教授发言。

  王轶:谢谢大家,姚老师是我们教研室的主任,是我的直接领导,刚才他说了人我从解释论的角度说,我就以此对涉及到的有关内容简单谈一下我的看法。

  在河山老师的发言里,姚老师的发言里都谈到,卡里的余额都收了,对于这个收了,在现行发上有没有相关的运行措施,我想到合同法的第54条第1款中间有一个可变更可撤消合同的类型,合同订立时显失公平的,可变更可撤消。但是在我国以往的审判实践中,特别是格式条款,以显失公平为由撤销,得到法官的支持是很难见的。这方面的案例很少,我记得有个人买了火车站票,最后发现钱和坐票是一样的,最后官司也是和解了。

  合同订立时的公平是非自愿的显失公平,我觉得这个情况在这个问题上存在。如何让纸面的法律变成现实中的法律,相关部门可能要对消费者提供更多的保护和协助,这就是为什么民法上把消费者的利益作为一种特殊类型的社会公共利益的原因,认定成社会公共利益,我们就有理由动用国家公权力对他们提供必要的协助和保护。

  在前面几位老师说的时候还提到服务差,这在我们现行法上有没有相应的应对措施,在姚辉老师的分析中也谈到,今天在会议上讨论的重点,大多还是提供服务,这在活动中运用消费卡进行消费,存在一系列严重的问题。合同法的分则部分规定了15大类的独立有名合同,这实际上针对着现实生活中的两种贸易活动,一个所谓的商品贸易,一个是所谓的服务贸易,所以在合同法分则15大类的独立有名合同里,各有一个合同确立这一类合同法律适用的一般规则。商品贸易转移财产的这类来讲,是买卖合同。就服务贸易是合同法第21章规定的委托合同。在委托合同中有一个条文,合同法410条的规定,赋予了委托合同的当事人一项任意解除合同的权利,这任何解除权是合同法第94条第5项规定的法律规定的其他情形,在所有提供服务的合同里,接受服务的那一方当事人都应该享有任意解除权,因为这一规则对所有合同都是适用的。我们也注意到,在现实生活中有一些消费卡直接通过格式条款的方式排除了接受服务一方的任意解除权,这有没有现行法上的应对措施,这涉及到合同法的第40条的规定,如果格式条款不适当的免除了自己的责任加重了对方的责任,排除了对方主要的合同权利,条款的内容是无效的。排除了任意一方的解除权,这个条款应该是一个绝对无效的条款,从这一项来讲,对于这样的一个现象,在我们现行发上也有相应的应对的措施。

  还有一个是跑了,这的确比较麻烦。现行法上的规则是亡羊补牢的,就像姚辉老师提到的,人都找不着了,有时候就算找到也破产了,这个时候救济的可能性和程度相对比较低。我同意在前面发言的过程中,很多老师提到,从预防入手。城市房地产管理法的修改过程正在进行,讨论到一个问题,商品房预售的问题,这某种意义上也是建设单位先收钱,以前在城市房地产管理法上采取的应对措施是什么?是商品房预售许可证。这次修订过程中,一方面在市场准入的入口中要卡住,另一方面,在资金的出口上也要卡住,不能挪用款项,用于其他的经营活动。对于我们消费卡的规则来讲,想建立一个市场准入的严格要求比较难,涉及到行政许可的问题,前面很多提到的备案制度还是有意义的,不备案的话要不要采取相应的措施,另外就是资金出口这一块,是不是也可以借鉴前面谈到的那些观点,这主要是一个预防的问题,从合同法上去找类似刚才的解决途径是比较难的。

  这是姚老师给我的命题作业,我就回答到这里,谢谢大家。

  屈建辉:谢谢王教授的深入分析。大会主题发言按照预定计划顺利完成,下面进入会议讨论和媒体自由提问。今天有不少从事消费者权益保护实际工作的同时,城八区消保科的科长、消协的秘书长,大家从工作的角度有什么问题,专家特别是一些大家都在,趁此机会可以请教一下。其实基层同志最大的优势就是有实践,实践就会提出一些问题,这往往也是专家学者最渴望听到的。

  如果没有的话,请杨教授做最后的总结发言。

  杨立新:我就按照程序进行,会议开了三个多小时,开得很成功。

  其实在没有开会讨论之前,我们对这个事情看起来好像还是比较模糊,每个人都知道自己这一块,通过这样的讨论,我们把它整理起来,可能这个事情看得就非常清楚了,从定性到措施、管理、后果,都说到了。我们今天这个会,我们把他整理起来,就会把这样一个消费卡的合同的形式说得非常清楚。所以我觉得会议开得很成功。我和曹处长在商量会议怎么开的时候,就想达到这样的,这像一个神仙会一样,不是成本大套的上去宣读,而是现场去说。朱巍根据我们的意见,把消费形式和法律问题做一个全面的整理,整理出一个会议纪要来,我们再考虑考虑怎么使用这个东西,以后是搞一个宣言还是什么东西,就会让我们对立法起到更大的作用,我们也可以把这个东西提交给政府或者提交给法院,引起更多的重视。我们看得很清楚还不够,应该让全社会都看得很清楚,这样这个会议的作为会更大。

  这次会议能够取得这么好的成果,最重要的还是工商局,还是曹处长他们,以前我们开讨论会的时候,都是学会、协会这样的形式来搞的,今天有政府的强大后盾,我们的会议就开得更好。其实学会、协会所做的工作,一个方面也是帮助政府工作,政府也是帮助支持我们工作,共同的目标都是为了维护消费者的合法权益,来建立一个和谐的、稳健的市场经济秩序。我们这样相互配合起来做好这方面的研究工作,可能都是相得益彰的,最终使消费者得到好处,把我们的消费秩序搞得更成熟,对我们建设和谐社会会起到更大的作用。我们今后在这方面的研究中还会继续下去。现在依然是三会,消费者协会、消法学会和民商法研究基地。这次有政府参加之后,我们更有力量了。今后我们要加强合作,争取把这个工作做得更好,为消费者造福。

  感谢参加会议的各个方面,包括中国法学会消费者权益保护研究会,包括各个部门,各个单位和参加会议的各位同志和嘉宾、专家学者,要特别的感谢媒体的同志,我们现在说的这些东西,要靠各位努力去传播到社会上,发挥更大的作用,特别特别感谢你们。今后这方面的工作还要做很多,我们会及时发现问题,进行研究,及时提出意见,推动社会的进步。[page]

  谢谢各位。

  屈建辉:谢谢大家,散会。

  来源:中国民商法律网

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