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仲裁程序的公正观与主体性价值

来源:找法网 2011-03-15 10:31:34阅读数:

内容提要:仲裁程序就是为促进程序公正和效益价值顺利实现的途径,促进程序当事人主体地位的充分实现的途径,仲裁法应当围绕这些目标予以修改和完善。 关 键 词:仲裁,程

  内容提要:仲裁程序就是为促进程序公正和效益价值顺利实现的途径,促进程序当事人主体地位的充分实现的途径,仲裁法应当围绕这些目标予以修改和完善。

  关 键 词:仲裁,程序,公正,主体

  仲裁是“准司法”程序,具有实现特定的程序价值目标的功能。在程序制度的发展史上,仲裁制度通过对私力救济的否定之否定,最终为法律普遍承认并不断得到应用,体现出其他程序制度不可替代的合理性。从程序价值的角度观察,其合理性表现在两个方面:一是同司法程序一样,它成为程序法律公正和效益价值顺利实现的途径;二是仲裁程序有利于程序主体性地位的充分实现,这是仲裁程序独特的价值目标。

  一、仲裁程序公正的实现与制度设计

  公正是程序永恒的生命。从过程和结果两个方面分别考察,公正大概有两个标准,一是通过一定的过程,每个人得到了他应当得到的或同等情况下的人们都得到了同等对待的结果。这一般被称之为“实体的正义”或“实质的正义”(Substantive justice)。另一个标准是从考虑程序自身的存在理由以及区分合乎正义与不合乎正义的程序角度,把冲突的解决过程置于优先评价的视野,是为“程序的正义”,或称为“程序的公正”(Procedural justice)。[1]程序公正的实质是排除悠意因素,保证决定的客观正确。它总是与结果公正联系在一起的,为实现实质正义,需要程序正义来保障。通过公正程序得到的结果也因此获得了正当性。[2]

  现实的制度或作为抽象目标的制度的正义或不正义的问题,存在一种含糊性。有人认为,“正义是一种命令,它指出人们应当做什么或不做什么的命令,但是,其命令的发出者缺位”。正义的含义是变幻莫测的。但是,正义又是人类一般的价值,它可以通过具体的程序和制度设计来体现。任何一种制度首先是作为抽象目标,即由一个规范体系表示的一种可能的行为形式;其次是这些规范指定的行动在某个时间和地点,在某些人的行为中的实现。[3]当一个制度所指定的行为通过确定的规则而实现时,它就是存在于一定的时间和地点中的,是被某种规范体系确定的。每个介入其中的人都知道这些规范和他对规定的活动的参与是恰当的,知道规范对他及别人提出了什么要求,他也清楚别人同样知道这一点。所以,程序的公正,首先是作为一种抽象的目标,它在为纠纷当事人予以适用时,自身必然具备合理性价值;其次是仲裁程序的过程具有为当事人提供平等机遇的平等性保障价值。前者表现为仲裁人的中立、法律适用的自由裁量权和可选择权、事实的发现及其制度保障,后者则表现为静态和动态的平等性保障。

  (一)仲裁程序的合理性

  1.仲裁员中立

  仲裁程序要求仲裁员中立,反映了自然正义观的要求。自然正义观有两个重要原则:(I)任何人都不能审理与自己有利害关系的案件;(2)任何一方的证词都要被听取。根据前一项原则,仲裁制度为保护权利和补偿损失提供了公正的仲裁庭,而且任何人都不应当在自己的案件中充当仲裁人,否则,应当回避;根据后一项原则,在当事人双方进行争讼时,仲裁人应给予双方平等的陈述己见的机会,并同等地看待他们的意见。其实这种自然正义理念提出了最基本的伦理道德准则,深深地根植于仲裁制度的结构之中,从而使纠纷当事人对仲裁人有信赖感。同时,也为仲裁正义的实现提供了客观前提。[4]

  仲裁员中立的标准有三个:(1)在对案件事实全面了解和掌握前,不对案件事实本身及其解决方式形成先验的结论或倾向。(2)对当事人各方的请求或反驳予以相同的重视。(3)不在仲裁程序中对当事人一方表现出任何歧视。

  但是,仲裁员中立并不含有任何意义上的折衷裁判。仲裁员的中立只是表明仲裁员不能偏向或歧视一方,仲裁员的中立立场与法律或公正的立场必须保持一致,而依照法律或公平精神给予一方当事人胜诉或败诉的裁判,这丝毫不影响仲裁员的中立立场。此外,仲裁员的中立性与其在仲裁程序中对当事人的一方或双方作疏导性的调解和说服的行为也不相违。仲裁程序的特点及仲裁员职责要求仲裁员中立,中立不仅仅是形式上的,更要注重其本质。

  为保障仲裁员的中立性,各国立法或仲裁规则一般从回避制度和仲裁员的披露义务这两个方面进行限制和监督。如我国《仲裁法》第34条用列举式的方法规定了回避制度适用的范围,禁止任何可能对本案当事人一方有偏袒的仲裁员对本案进行仲裁。有些国家仲裁吴回避并不具有绝对的强制性,例如1989年生效的《瑞士国际私法法案》第 180条规定,下述情形仲裁员可被提出异议:(1)如果他不符合当事人协议的要求;(2)如果当事人协议的仲裁规则规定了提出异议的理由;(3)如果存在对他的公正性产生合理疑问的情形。如果发生争议,当事人没有规定异议程序的,仲裁庭所在地的法院应决定异议是否成立,该决定是终局的。不过,《法国民事诉讼法典》第1463条规定:“仲裁员不可拒绝作为或被要求回避,除非在他指定之后显露或已产生了回避的理由。适用本条产生的困难提交给有管辖权的法院院长。这种指导性规范的基本精神是,仲裁员在接受任命之前,必须公开其所有可能导致当事人否定其管辖权的事实要素。如果当事人因公开的事实而否定了仲裁员的管辖权,该仲裁员则不能接受任命去裁决争议。

  与回避制度相联系的,是仲裁员的披露义务。即仲裁员认为自己与案件有利害关系,应向仲裁组织、当事人公布存在利害关系的事实。很显然,披露制度对于增强仲裁员情况的透明度有积极意义,这有助于回避制度的有效施行,是保障仲裁员惜守中立的重要途径。不过,不同的仲裁规范对披露制度的规定存在差异。例如,外国的仲裁规范一般要求有关仲裁员向当事人为披露行为,而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》要求有关仲裁员向仲裁委员会为披露行为。

  2.仲裁法律适用的灵活性和可选择性

  具体的个案应适用的法律如果没有明确的法律规范可循,或者具体法律规范的适用将导致与法律所应有的正义精神的本质要求相矛盾的结果时,仲裁人一般有权根据公正原则对法律进行重新解释。所以,失之于公正的法律,即使与冲突事实有很强的联系也不能采用。由于对仲裁员素质有较高的要求,仲裁庭对于法律的灵活适用,不仅没有损害法律公正的实现,而且为实现仲裁程序的合理性提供了充分的便利。

  只要不违背法律强制性条款的规定,仲裁组织可以比审判组织更为经常地行使自由裁量权。如我国《仲裁法》给予仲裁人公平合理解决纠纷之权利,《中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则》明确规定,仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决。[page]

  在国内仲裁中,在程序及争议的实体问题上适用本国法律,是国际上各国仲裁立法的通例。在我国进行的非涉外性质的仲裁应当适用我国法律,包括仲裁程序法及有关的实体法。不过,国内仲裁也有依法仲裁与友好仲裁之分。 [5]我国《仲裁法》没有友好仲裁的规定,不过,《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第4款规定:如果当事人明确授权仲裁庭,仲裁庭可作友好调解人或按照公正合理原则作出裁决。我国《仲裁法》也强调“公平合理”地解决纠纷,在一定程度上也给予仲裁庭公平裁决的权力。

  因此,只要仲裁裁决不违反我国法律的基本原则或社会公共利益,为达到理性化公正的仲裁裁决,仲裁庭可以根据案件的具体情况对所适用的法律规范在正义方面的不完善性予以补充和校正,最大限度地实现仲裁公正。

  同时,仲裁程序当事人对适用法律有很大的自由选择度,也为个别公正在仲裁程序中的实现提供了正当性。仲裁当事人所选择的法律,不仅对实体法,甚至包括程序法。例如,法国法律规定,当事人和仲裁人可自由选定适用于程序的法律,在国际仲裁中,确定法国为仲裁地点而不必在程序上非要适用法国法,当事人可以自由地按其理解,决定在仲裁审理中要遵守的程序,或自由地将程序隶属于他们选择的法律。在实体法适用方面,首先给予当事人协商的优先权,如果当事人间无任何约定,将由仲裁人自由地确定所适用的实体法。仲裁人可更广泛地应用国际贸易的惯例。在国内仲裁中,仲裁人采用法国法律,他们按法律裁决;如果当事人授予他们友好仲裁人的权限,则可依公平合理原则进行裁决。。德国、瑞士也有类似的规定和做法。

  尽管我国有关法律没有对在我国进行仲裁的当事人选择仲裁程序法的权力作出规定,但是,我国参加的《纽约公约》则明确规定,“仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人之间的协议不符,或者当事人间未订有此种协议时而又与进行仲裁的国家的法律不符”,缔约国得拒绝予以承认和执行。因此,要想得到一项需要得到外国承认和执行的仲裁裁决,我国涉外仲裁机构就应尊重仲裁当事人有关程序事项的约定。

  3.仲裁程序最大限度地达到裁判结果与事实的统一

  仲裁要尊重案件事实,并在此基础上作出裁决,尊重案件事实的意义在于:(l)为法律的适用提供确定的事实构成。因为一定的法律后果必须以相应的事实构成为前提。(2)通过仲裁庭查清事实,为正确、公正裁判奠定基础。仲裁争议常常源于当事人对争议事实的认识和主张上的差异。对事实的不同认识本身就足以构成冲突的全部内容,不仅如此,强烈的利己动机常常使得当事人有意无意地用虚假陈述来掩饰事实的真实过程,以获得有利于己的裁决。双方当事人所陈述的往往是彼此矛盾或对立的事实情景,这也要求通过仲裁庭弄清事实,为正确、公正裁判奠定基础。

  但是,案件事实的再现过程类似于探索历史事件的过程,时间的不可逆性决定了发现事实的难度,也决定了不可能百分之百地弄清每一个案件的真相。就我国的司法程序而言,我国现行刑事诉讼法第一次明确承认“证据不足,应判决无罪”,表明了在不能查明客观真实的情况下作出倾向于对被告人人权保障有利的裁判。我国民事诉讼法理论与实践也承认当案件事实真伪不明时,应当让承担举证责任的一方承受不利的判决结果。上述情况说明,在无法查明客观真相的情况下,依法裁判只能达到形式上认定以某种价值因素优先考虑为前提设计的“推定”事实和作出法律判断,这就是“不完全的程序正义”的表现。但是,不能因为程序正义是“不完全的”,就不注重追求案件事实,假如多数事件如果都是在背离案件事实的情况下作出的,那么纠纷的双方就不能对程序公正抱有信心。

  我国《仲裁法》规定,“仲裁应当以事实为根据,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”。那么,仲裁裁决的事实根据的确切内容是什么呢?裁决的事实一般并不要求客观真实,只要达到“一定的证明程度”即可。所谓“一定的证明程度”,就是指在双方当事人能够充分行使有关程序权利和仲裁庭依法履行证明责任的前提下,双方当事人争议的案件事实得到当事人和仲裁庭一定程度的确认。在实践中,它包括两种情况:一是由于有充分的证据或者案情事实本身不需证明,一方当事人主张的案情事实得到了确认;二是由于没有证据或者证据不足,双方当事人主张的案情都没有得到确认。这两种状况,仲裁庭都可作出相应的裁决。不过,第二种情况是对第一种情况的补充,在大多数情况下,案件事实是可以查明的。

  这是因为,第一,“当事人应当对有利于己的主张提供证据”,为了获得胜诉裁决,当事人会积极主动地向仲裁庭提交有利于己的证据,当一方的主张得到证明后,另一方就有义务提出证据证明对方的主张不成立,通过举证责任的转移和举证责任的倒置,可以保证查明案件事实。第二,仲裁庭可以在必要时收集证据。并可以通过技术手段,如科学鉴定等增强认定案件事实的能力。第三,案件的事实不同于客观真相。前者是在仲裁程序中获得的“证明状态”。由于当事人可以自认对方陈述的不利于己的事实,该事实就获得程序法上的“证明状态”,因此,无论自认是否与客观真相相符,只要不违反法律的强制性规范或公序良俗,就可免除对方的举证义务。

  (二)仲裁程序的平等性保障

  仲裁程序的平等性保障,主要指仲裁过程的公正,表现为在整个程序过程中公正地对待作为当事人的冲突主体,保证冲突主体有充分地表达自己愿望、主张和请求的行为和方式的空间。平等性保障价值与前述内在合理性相比,后者立足于仲裁程序的内在结构,前者更注重程序的过程及其外在的功能。

  仲裁程序的平等性保障价值涉及两个方面内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利,使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁人在程序中为当事人创造平等的实际境遇,使双方当事人的权利具有“动态的平等性”。[6]

  静态的平等性表现在程序中,就是当事人双方具有平等的地位,都有依照仲裁协议申请仲裁、利用仲裁程序的权利,并享有相同或对应的程序手段。例如申请人和被申请人都有权申请回避、请求鉴定、请求执行生效的仲裁裁决等,是各方可以同时行使或共同行使的程序权利;对于申请人的仲裁请求权,被申请人有反驳权,也可以提出反请求,一方申请强制执行,另一方申请撤销仲裁裁决,在形式上对应的权利手段,反映了仲裁双方当事人共同的权利机遇。[page]

  但是,法律上赋予双方当事人同等的权利或权利机遇,仅仅对程序过程的平等具有形式意义。当事人参与程序的主动性受到诸如对法律知识的掌握程度、收集证据的能力、表达事实的能力以及辩论的技巧等因素的影响,需要仲裁员通过某种“补偿”来消除由于上述因素造成的不平等现象,也就是说需要对抗辩力量不均衡导致的 “不公平而进行补救”——对一种必须“平等化的不平等”的“补救”。这就是动态性的平等化过程。例如,一方当事人滥用程序权利,导致另一方当事人无端卷入仲裁目程序或无端耗费财力、人力,在这种情况下,虽然被申请人一方拥有答辩权等抗辩方式,最终通过行使权利而胜诉,但被申请人的实际利益仍然受损。为此,仲裁人应在程序中及时制止滥用权利的行为,或在裁决书中斟酌给予受害一方合理的补偿。[7]

  综上所述,仲裁程序的内在合理性价值在一定程度上反映了仲裁程序不同于司法程序的独特之处,也就是说,它主要解释当事人选择仲裁程序解决纠纷的内在基础;而仲裁程序的外在平等性保障价值则主要表明了仲裁程序与司法程序的相似之处:即追求过程的正当化,保证程序主体在程序活动中应受到和实际受到公正的对待。

  二、仲裁程序的效益观及其实现

  法律同社会经济生活的密切联系,以效益作为法律分配权利和义务的观念已逐渐溶人现代立法精神之中,法律已无法回避经济功利规则的支配。而法律的经济分析方法的意义也就在于它提供了一个分析结构,使我们能够对由于采用一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的收益的规模和分配,进行理智的评价。

  仲裁程序的适用是以当事人通过仲裁协议选择仲裁管辖为基础的。因为市场经济主体参与市场的意志是自由的,在尊重市场经济主体的利益的前提下,必然会产生利益的磨擦,并形成一定的市场交易费用。而利益的摩擦发生的纠纷,提交给诉讼解决还是仲裁解决,完全取决于纠纷双方是否存在仲裁的合意。为了鼓励当事人利用仲裁方式解决纠纷,仲裁程序费用较低的权利安排,通常构成了市场主体寻求仲裁解决纠纷的有力杠杆。因为一种权利的调整会比其他安排产生更多的产值,[8] 合理的程序法律关系的安排会对仲裁制度的运行效率产生影响。根据韦伯的观点,现代资本主义企业主要依赖于计算并以法律的管理制度为前提,其制度功能能够被合理的预测,至少原则上可以通过其固定的一般规范来预测,就如同可以预期的机器运行一样。同样,确定选择仲裁程序解决纠纷的成本和收益,也是拥有固定资产和确定计算的合理企业预测的一部分。由于仲裁的对象是市场经济交往中平等主体之间的合同纠纷及其他财产权益纠纷,仲裁程序必须具有同市场经济相契合的运行机制。市场经济运行的基本要求之一是提高资源的利用率,尽可能产生最大的效益,为此,仲裁必须体现程序的效益观念,把效益作为自己的价值目标。

  1.或裁或审,一裁终局

  或裁或审是指纠纷发生后,当事人双方可以根据协议,选择仲裁解决或选择诉讼解决,两者中只居其一,而不得在仲裁之后再向法院起诉;一裁终局是指当事人发生的纠纷一旦提请仲裁,仲裁机关作出一次性裁决,即具有终局的法律效力,而不得申请复议或向法院起诉,不得就同一纠纷再申请仲裁或提起诉讼。或裁或审和一裁终局制度是国际上通行的做法和一般采用的仲裁体制,我国《仲裁法》第5条明确规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效除外;第9条又规定,仲裁实行一裁终局制度,裁决作出后,当事人就同事纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。或裁或审和一裁终局制度的建立,有利于改变经济纠纷久拖不决、解决周期长、机构重叠、耗财太多的状况;有利于增强仲裁及裁决的效力及权威,提高纠纷解决的效益。我国《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《著作权法》、《民事诉讼法》和《合同法》有关解决纠纷的条款中,都规定了或裁或审和一裁终局制度。

  2.仲裁期间

  仲裁期间是影响程序效益的一个重要因素。各国仲裁法或仲裁规则无不对当事人和仲裁庭进行仲裁行为规定明确的期间,以促使程序主体尽早采取程序所要求的某一特定程序行为。我国仲裁法对仲裁期间并未作全面、明确的规定,而是授权仲裁规则予以补充。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》对于各类期间则有比较全面的规定。总的说来,仲裁法或仲裁规则中的仲裁期间可以概括为以下几类:(1)约束当事人行为的期间。主要有指定仲裁员的期间,提交答辩书的期间,提出反请求、申请回避、申请更正仲裁裁决书错误、申请补充仲裁裁决的期间,等等。(2)约束仲裁机构、仲裁庭的行为的期间。主要有审查仲裁申请的期间,通知开庭的期间,更正、补充仲裁裁决的期间,送达或者发送仲裁文书的期间,等等。(3)约束法院介人仲裁程序为某种程序行为及司法监督行为的期间。主要有撤销仲裁裁决的期间、对仲裁裁决不予执行的期间,等等。

  在确定上述期间时,仲裁法和仲裁规则以加快程序进行为原则,尽量减少时间的耗费,从而节约投入成本,体现维护市场交换关系和解决纠纷的能力,发挥仲裁程序的效益价值。

  三、仲裁程序的主体性价值及制度设计

  (一)仲裁程序主体性的意义

  把程序主体性作为程序的价值目标,是现代程序法的一个重要价值取向。有学者认为,程序主体性原则有三项基本要求:(l)司法裁判程序的构成及运作须以保障受裁判者之程序主体权即程序上基本人权为必要内容;(2)不论立法者或法院均应致力于充实该项程序制度,巩固诉讼程序上当事人及利害关系人之程序主体地位;(3)在司法裁判上,其裁判所涉及之当事人及利害关系人应受尊重为程序之主体,而不应仅被当成程序之客体来处理或支配。[9]

  在西方国家,程序主体的实现是通过两种途径进行的:其一是法律的正当程序,没有程序主体性保障的程序将被视为违反法律的正当程序;其二是在程序法上赋予被告人同法官(或检察官)同等地位的制度设计来保障被告具有自由的、自我决定人的地位,前者主要为英美法系所采用,后者主要为大陆法系所采用。不过,在诉讼程序中,被告人的程序主体地位是相对的,而不是绝对的。被告人有时候成为司法警察、检察机关、法院所采取的诉讼行为的行为客体,成为刑事追诉机关逮捕、拘留、羁押、搜查、审判的对象。在民事诉讼中,国家审判权也处于当事人诉讼权利之上的公权地位,程序主体性的实现仍然受到公权救济方式及诉讼结构等因素的制约。[page]

  但是在仲裁程序中,程序主体性原则得到了充分体现。仲裁的民间性、自治性、自愿性等本质特性,使充分的主体性成为仲裁制度设计和运行的价值目标,使现代法制的民主精神以及市场经济主体“人格主体性”在程序法中得到充分展现,使司法程序与私法秩序结合起来了。

  (二)仲裁程序主体性

  在现代仲裁法中,充分的程序主体性对防止裁判者的态意和限制自由裁量权起到了重要作用。在诉讼中,程序主体性的实现,主要是通过纵向的审级即上级法院对下级法院的审判进行复审来防止态意和限制自由裁量的,而仲裁主要是通过当事人在横向的合意中去寻求仲裁程序主体性来实现的。它的优点是不言而喻的。一些国家已经出现了从仲裁中借鉴当事人合意改进诉讼程序的做法。例如意大利和法国的法律规定,当事人可以通过协议授予法官“友好裁决”的权利。这就是把“友好仲裁”的做法用于民事诉讼中,法官可以根据当事人的授权,不再受法律规则的拘束,而是根据“善良和公平原则(exaequoet bono)”作出裁判。可以想见,当事人在诉讼中的合意和自决权已不再局限于传统的“协议管辖”、“和解”等方面,而是将逐步扩大。无疑,仲裁程序主体意思自治和合意对司法审判改进程序将继续产生积极的影响。

  仲裁程序当事人的主体性主要体现于尊重当事人的合意。从仲裁程序的发生直至终结,都体现着对当事人合法意愿的满足和尊重。仲裁程序的许多方面都是根据当事人的约定或选择而进行的。例如仲裁协议是仲裁机构获得管辖权的基础。仲裁规则实体规范的适用、仲裁庭的组成、仲裁审理的方式、是否接受调解等等,概由当事人决定。可以说,仲裁程序具有司法程序不可比拟的优势就是冲突主体解决冲突的合法的实体处理意向与程序设置能够最大限度得到立法的承认,冲突主体对于冲突事实的真实感受和自认正当的权益要求与裁决结果能够最大限度地达到一致,从而使当事人对仲裁公正产生肯定的主观评价。

  那么,仲裁程序如何使个体的事实感受与权益要求同裁决结果达到最大限度的一致呢?笔者认为,当事人双方进入仲裁程序具有不同的事实感受和权益要求,这是正常的,由于程序是一个动态的过程,在动态过程中让双方当事人都得到公平的对待是其认同裁判结果的前提条件。同时,在动态过程中,保持形式上单一的公平标准也是不可能的。因此,仲裁程序公正的唯一出路就是“衡平”。衡平意味着某种程序上的调和或妥协,即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意见之间的分歧。因为程序中的主要事项是由当事人双方合意决定的,这就使双方当事人易于进入程序,并自由选择和交涉,程序主体的能动性得到充分发挥,为达成合意的裁决结果创造了条件。通过程序中自主交涉对事实感受和权益要求互相交换意见,当事人一旦在获得有关法律和事实的信息方面处于优势地位,那么法官的主导地位就会被削弱,当事人之间的横向关系就变得比当事人与仲裁员之间的纵向关系更加重要,如果当事者和利害关系者从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果,就有可能通过妥协的解决自动地实现“衡平”。

  所以,仲裁要确保当事人的程序权利得到充分的实现,就要在动态的程序中给当事人创造对话和交流的情境,参与对事实证明和法律运用或公平处理等问题的讨论和辩论。当然,这并不意味着仲裁权的式微,相反,尊重程序主体在程序中意思自治,有助于实现理性化的公正,也为一次终局裁决获得更为充分的正当资源。因此,从这个意义上说,尊重仲裁主体的合法意愿是仲裁程序公正实现的有力保障。

  具体而言,仲裁法充分肯定当事人意思自治在仲裁程序中的作用,实现仲裁程序主体性目标的方式表现为:

  1. 意思自治原则确认依法成立的仲裁协议有优先于仲裁法的任意性规范或推定条款而适用的效力。按照民法理论,现代民法中的全部任意性规范仅仅建立在意思推定原则基础上,它们仅为弥补当事人意思不明确而设,其作用在于“拟制意思表示”,亦即在当事人双方的仲裁协议以及其他的合意事项与仲裁法的任意规范并存时,应首先适用仲裁协议中的具体约定,只有在当事人没有约定或约定不明确时,才可以适用任意规范或推定规范。从这个意义上看,当事人的合意可以改变某些非强制性的仲裁规则,甚至可以约定自己的仲裁规则。意思自治原则要求当事人依照仲裁协议接受仲裁庭的管辖,与此同时,当事人在仲裁程序中获得程序主体地位。因此仲裁协议是程序主体性的前提和基础。

  2.当事人在不违反法律基本原则的限度内,有为自己设定仲裁方式、约定审理方式、开庭形式等程序事项的权利,有权选择仲裁员,有约定从事程序上的法律行为的意思自由,并赋予其效力性。仲裁一般不公开进行。除涉及国家秘密的案件外,当事人也可协议公开进行。根据我国《仲裁法》的规定,仲裁庭对需要鉴定的专门性问题,可以由当事人约定鉴定部门进行鉴定;裁决书应当写明争议事由及裁决理由等事项,但如果当事人协议不愿写明的,可以不写。当事人双方可以和解解决争议,也可以自愿调解达成调解协议。当事人达成和解协议,可以撤回仲裁申请。和解或调解协议的内容,必须是双方当事人真实的意思表示。

  当然,意思自治并不能违背强制性法律规范和法律的基本原则。由于仲裁是一种“准司法”形式,纠纷的解决最终不能离开仲裁庭的指挥以及法院对仲裁的支持和监督,所以意思自治是相对的,国家意志必然通过司法或非司法的方式干预程序主体的自治过程,当事人的意思自治也只有在不违背仲裁法强行性规范的条件下才产生法律效力。

  注释:

  [1]「美」罗尔斯。正义论「M」(何怀宏等译)。北京:中国社会科学出版社,1988.79:柴发邦。体制改革与完善诉讼制度〔M〕。北京:中国人民公安大学出版社,1991.39.

  [2] 季卫东。法律程序的意义「J].中国社会科学,1993,(1):87;陈瑞华。刑事审判原理论「M」。北京;北京大学出版社,1997:79.

  [3]「美」罗尔斯。正义论「M](何怀宏等译)北京:中国社会科学出版社,1988.51.

  [4] 肖建国。民事诉讼价值论「M〕。北京:中国人民大学出版社,1999.12.

  [5] 友好仲裁,即仲裁庭经双方当事人授权,在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下,不依据严格的法律规则,而是依据它所认为的公平标准作出对双方当事人都有约束力的裁决。[page]

  [6] 杨荣新。仲裁法理论与适用〔M〕。北京:中国经济出版社,1998.22.

  [7] 根据《中国国际经济贸易仲裁规则》,仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理仲裁案件所支出的部分合理的费用,但补偿金额最多不得超过胜诉方所得胜诉金额的10%.

  [8] [美」R.H.科斯。社会成本问题〔C〕。财产权利与制度变迁〔M〕。上海:三联书店,1991.20.[9]江伟。当事人意思自治与现代仲裁法[J].研究生法学,1996,(3)。

  肖建华

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