试论仲裁程序的开始

摘要：仲裁程序开始后，仲裁庭（仲裁院）才能取得仲裁管辖权，亦即当事人之间的民商事纠纷的解决方式排除了诉讼，当事人的仲裁协议得以真正履行，仲裁权得以产生，其他仲裁程序得以顺利进行。

　　关键词：仲裁程序，仲裁开始

　　仲裁程序是法律规定的，或当事人约定的，仲裁机构或临时仲裁，在仲裁过程中遵从的一定的顺序、方式和步骤作出公断的相互关系。包括庭审前程序、庭审中程序和庭审后程序。仲裁程序的开始，标志着当事人之间签署的仲裁协议开始履行，即当事人之间的民商事纠纷解决进入仲裁程序，仲裁开始抗辩司法管辖，进而组成仲裁庭取得仲裁权具有了合法的基础，其他仲裁程序的进行就顺理成章了。然而，仲裁程序始于何时，即起点怎样，各国立法不一，我国仲裁法对此未作规定。本文拟就这一问题，进行探讨，以求教同仁。

　　一、国外关于仲裁程序开始的规定

　　仲裁程序的开始，即仲裁程序的临界起点，是指当事人提交仲裁机构解决纠纷的程序的启动。仲裁程序何时开始，我国仲裁法没有作出规定，纵观世界相关国家的仲裁法及国际条约（公约）的规定，对仲裁程序的开始，大致有这样一此规定：

　　（一）自被申请人收到仲裁通知书，仲裁程序开始。1976年通过的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条第2款规定：“自被申请人收到仲裁通知书之日起，仲裁程序应认为即已开始”。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第21条规定：“除非当事各方另有协议，特定争议的仲裁程序，于被申请人收到该争议提交仲裁的请求之日开始。”1998年的德国《民事诉讼法典》第1044条规定：“除非当事人另有约定，有关特定争议的仲裁程序应从被申请人收到要求将该争议提交仲裁的申请之日起开始。”当事人应以书面通知相对人。此外，美国《统一仲裁法》（2000年），瑞典《仲裁法》（1999年）也有类似规定。

　　上述规定以被申请人收到申请人的仲裁通知之日起为仲裁程序的起点，其合理性在于；仲裁协议是双方当事人就纠纷解决达成的合意，一方履行协议，应尽通知的附随义务，这是合理合法的，至于对方是否回复（也无须回复），不影响仲裁程序的开始。然而通知由申请人送达，还是由仲裁机构送达？再者，什么情形视为通知已送达，上述多数国家和国际组织的仲裁法（规则），也没有明确规定，这是其不足之处。只有《美国统一仲裁法》（2000年）第9条a款规定：“某人以双方约定的方式向仲裁协议的另外一方当事人送达经记录的通知，或如无此约定，则以所要求和取得的经证明的邮件或挂号信、送达回证的形式，或以开始民事诉讼认可的方式送达，则仲裁程序开始。”①可见，送达通知的方式，一般应是双方当事人事先在仲裁协议中约定的，或者要符合法定的送达方式，才视为被申请人收到，仲裁程序也才视为开始。

　　（二）当事人约定仲裁程序开始的时间，或者仲裁协议中已提名或选定仲裁员的，一方向另一方送达书面通知时，仲裁程序开始。这种情形适用于当事人在仲裁协议中约定了仲裁程序，或者选定了仲裁员的。如英国《1996年仲裁法》的第14条规定：“当事人自由约定仲裁程序被视为开始的时间，如无此类约定，则适用以下规定，如仲裁协议中已提名或选定仲裁员，关于某事项的仲裁程序，自一方当事人向另一方当事人送达书面通知，要求其将该事项提交前述仲裁员开始。如仲裁员需由当事人委任，关于某事项的仲裁程序，自一方当事人向另一方当事人送达书面通知，要求其委任仲裁员或同意关于该事项之仲裁员之委任时开始。如仲裁员需由当事人之外的其他人委任，关于某事项的仲裁程序，自一方当事人向该人发出书面通知，请求其就该事项委任仲裁员时开始。” 英国仲裁法的规定，体现了当事人意思自治的原则。仲裁依何种程序进行、何时开始、仲裁员为许人也等，当事人在仲裁协议中有权自由约定。应该说仲裁程序的开始从当事人的约定是符合仲裁自治的精神的，无可非义，但当事人对此没有约定时，仲裁程序从何时开始呢，显然，立法时要作出相应规定。

　　（三）仲裁机构收到仲裁申请书，仲裁程序开始。许多国际仲裁组织或者国际上著名的仲裁组织的仲裁规则，都规定仲裁程序始于仲裁机构（组织）收到仲裁申请之日。如《国际商会调解与仲裁规则》的第3条第1款规定：“仲裁院秘书处收到申请书的日期，在各方面应认为是仲裁程序开始的日期。”1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第2条第2款 规定：“自AAA（美国仲裁协会）收到仲裁通知之日起，仲裁程序即被视为开始。”1998年《斯德哥尔摩商会加速仲裁规则》第5条规定：“仲裁因申请人向仲裁院提交仲裁申请书而开始。”1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第1条第2款规定：“登记员收到申请书之日应视为开始仲裁之日。”该条的第6款又补充规定与缴费有关，“按照仲裁费用表预缴费用如未缴费用，视为登记员没有收到申请书，仲裁程序未曾开始。”1997年《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》的第12条第5款规定：“仲裁程序应视为自协会收到仲裁申请书之日开始。”此外，还有新加坡国际仲裁中心仲裁规则、德国仲裁协会仲裁规则、世界知识产权组织网上加速仲裁规则等都有类似规定。

　　上述规定以仲裁机构收到仲裁申请为仲裁程序开始有一定的道理，因为，当事人虽然在争议发生前或发生后达成了仲裁协议，但这只是通过仲裁解决纠纷的可能性，而最终是否提交仲裁履行仲裁协议，要由当事人的作为行为一向仲裁机构递交仲裁申请来决定。递交仲裁申请这一行为，有的可能是亲自去仲裁机构递交，这时递交与收到行为同步，以此为仲裁程序的开始是合理的。然而，如果递交行为是通过第三人（如邮局）完成，由于路途遥远或地处偏僻，递交行为与收到行为就不可能同步，仍以仲裁机构收到仲裁申请为仲裁程序开始，笔者认为，与当事人自治原则相悖，理由见后述。

　　二、我国有关仲裁程序开始的规定及学理观点

　　我国（包括台湾）对仲裁程序的开始，也没有一致的规定。1998年中国台湾《仲裁法》第18条规定：“当事人将争议事件提付仲裁，应以书面通知相对人。争议事件之仲裁程序，除当事人另有约定外，自相对人收受提付仲裁之通知时开始。前项情形，相对人有多数而分别收受通知者，以收受之日在前者为准。”可见，在台湾仲裁程序是以相对人收受仲裁通知为开始的。香港仲裁法有关仲裁程序开始与台湾的相类似，2000年中国香港《仲裁（修订）条例》第二部第31条规定：“仲裁协议的一方向另一方或多于一方送达通知书，要求他或他们委任或赞同委任一名仲裁员时，仲裁即当作展开，如仲裁协议规定争议提交予协议中所提名或指定的人，则在仲裁协议的一方向另一方或多于一方送达通知书，要求他或他们将争议呈交该被提名或指定的人时，仲裁即当作展开。这些规定与前述《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《德国民事诉讼法典》、《美国统一仲裁法》的规定大体相似，均以相对人收受书面仲裁通知为仲裁程序开始。[page]

　　中国海事仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》规定，仲裁程序开始于仲裁委发出通知之日。如海事仲裁委员会《仲裁规则》第12条规定：“仲裁程序自仲裁委员会发出仲裁通知之日起开始。”国际经贸仲裁委员会《仲裁规则》第13条规定：“仲裁程序自仲裁委员会或其分会发出仲裁通知之日起开始。”1995年9月1日施行的《中华人民共和国仲裁法》对仲裁程序何时开始，没有作出明确规定。这些规定，体现了仲裁程序的开始，应以申请和受理相结合的观点，评述见后。

　　学界关于仲裁程序的开始，没有统一的观点，归纳起来大致有这样几种说法：

　　（一）受理说。此论认为，仲裁 程序的开始，仅有当事人的申请是不够的，还必须经仲裁机构审查受理后，仲裁程序才真正开始。②

　　（二）申请受理结合说。此说认为，仲裁程序开始于申请，但仅有申请还不能开始仲裁程序，而只有经过仲裁委员会受理以后，仲裁程序才能真正开始，申请是受理的前提，受理是申请的结果，申请和受理的结合，标志着仲裁程序的开始。③

　　（三）仲裁员被选定说。此说认为，仲裁的开始时间不在当事人向仲裁机构递交申请，而在仲裁员被选定、指定之时。如果是合议制仲裁庭，应确定于第一名仲裁员被确定或被指定之时。因为作为一项判决和程序中的一个事项，具体仲裁权的确定是在第一名仲裁员被选定或被指定之时就已经开始了，具体的仲裁程序也应从这时开始。④

　　上述受理说和申请受理结合说的观点，基本上是一致的，均认为当事人提出仲裁申请，不视为仲裁程序开始，申请只是受理的前提，只有申请被受理后，仲裁程序才真正开始。这一说法与民事诉讼程序开始的说法同出一辙。关于民事诉讼法程序的开始，普遍认为，原告人起诉与人民法院受理两方面诉讼行为相结合，诉讼程序才能开始。⑤然而，仲裁不同于民事诉讼。仲裁是民间性的救济程序，而不是国家公权利的救济程序，其程序的开始应以当事人的意思为主。当事人之间产生了纠纷，按照仲裁条款或协议提出仲裁请求，就视为救济程序的开始，仲裁机构受理与否，不影响仲裁程序开始，只影响开始了的仲裁程序是否继续进行。

　　关于仲裁员被选定或指定说，如果将其视为仲裁庭审程序的开始，或仲裁权利行使的开始，是有道理的。但笔者认为，仲裁程序不是狭义的仲裁庭审程序，而是整个仲裁活动的程序，是广义的，既包括仲裁机构的前期程序，也包括仲裁庭组庭后的审理程序，还包括庭审结束后的后期程序。事实上，仲裁员选定或指定与否，只要当事人向仲裁机构（仲裁组织）提交仲裁申请，仲裁机构无论受理与否，对应宗纠纷的一切活动，都必须按仲裁程序进行，即当事人提出仲裁申请之日，仲裁程序就开始了。

　　三、本文观点

　　程序，是指按时间先后或依次安排的工作步骤。⑥这是从汉字字面上来解释的。从法律学的再度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。⑦仲裁程序即仲裁进行中的各种相互关系和活动方式的总称。⑧ 仲裁程序是法律规定的，或当事人约定的，仲裁机构或临时仲裁，在仲裁过程中遵从的一定的顺序、方式和步骤作出公断的相互关系。包括庭审前程序、庭审中程序和庭审后程序中，当事人与仲裁机构间，当事人相互间，当事人与其他仲裁参与人之间的仲裁关系。仲裁程序如果以庭审程序为核心，可以分为三个阶段，即庭审前程序阶段、庭审中程序阶段和庭审的程序阶段。仲裁程序何时开始，只能在庭审前程序中确定。前面已经介绍的各国立法规定和学界观点，大多数是从这一阶段来明确的，只是选择的时间段不同。有的以仲裁机构的秘书处登记时段为仲裁开始；有的以相对人收到仲裁申请书为仲裁开始；有的以仲裁机构发出通知时为仲裁开始；等等，总之，没有统一的说法。

　　笔者认为，仲裁程序的开始，如果当事人有约定的从约定，当事人没有约定的，仲裁程序始于仲裁申请。当事人对仲裁程序开始的约定，是仲裁协议的重要条款，当发生仲裁争议双方不能协商解决时，仲裁协议开始履行。仲裁程序的开始与仲裁协议的履行应该是同步的。当事人自愿达成仲裁协议，表明当事人自愿选择了争议解决的形式——仲裁，当事人约定的仲裁纠纷发生后，不能协商解决时，一方当事人依协议提交仲裁，表明协议的履行已经启动，解决争议的救济方式——仲裁亦已开始。这符合仲裁实行当事人自治的原则。如果以仲裁机构是否受理为仲裁程序的开始，那么说明当事人自治原则要受到仲裁机构的限制。而事实上，当事人向仲裁机构（包括临时仲裁）提出仲裁申请，无论仲裁机构是否受理，庭审前的仲裁程序——登记、初步审理、决定受理或不予受理、通知当事人等程序已开始启动。因此，以是否受理作为仲裁程序开始的说法，有违仲裁法的当事人自治原则，也与实际上启动了仲裁程序的事实不符。如果仲裁机构决定仲裁申请不予受理，不能认为仲裁程序没有开始，只能说仲裁程序在庭审前受阻或结束了。总之，我们说仲裁程序开始与否，不能从实体法上来评断，而应从程序法上来考察。

　　四、仲裁程序开始的重要意义

　　确定仲裁程序始于当事人约定或提交仲裁申请，对于贯彻当事人自治原则和严格仲裁程序，及时公断纠纷，保护当事人的实体权利，均有重要意义。

　　仲裁程序的开始，原则上排除了司法管辖。仲裁是当事人争议发生前或发生后，自愿选择的救济方式，根据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，当事人一旦通过协议（条款）仲裁，原则上就排除了司法管辖，一方当事人向法院起诉的，法院原则上是不受理的，但除仲裁协议无效或一方向法院起诉，应诉方不行使诉抗辩权的外。

　　有利于判定是否超过诉讼时效。《仲裁法》的第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”民事权利的保护是有时间界限的，一般规定为二年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。仲裁申请人何时向仲裁机构提交申请，即仲裁程序开始之日，对界定是否超过仲裁时效是非常重要的。如果以受理后或者仲裁员被选定时，或者仲裁机构发出仲裁通知界定仲裁程序的开始，进而判断是否超过诉讼时效，对当事人来说是不合理的，严重违背了当事人的意志，也不利用保护当事人的合法权益，建议仲裁法修改时，应补充作仲裁程序开始的条款。仲裁开始诉讼时效即中断。[page]

　　仲裁程序是否开始，对于能否追偿债务人的利息也致关重要。英国1996年仲裁法有现规定，仲裁程序开始与否，与追偿利息有关，如果债务人早于仲裁开始的时间还清了本金，债权人就不能请求其支付利息；只有晚于仲裁开始后还本金的，债权人才有权请求其支付利息。⑨

　　仲裁程序是否开始，对于能否适用仲裁中止程序也是重要的。仲裁程序没有开始，自然淡不上仲裁中止的问题，中止是仲裁程序开始后，因法定事由而暂时中止审理，无开始就无中止。

　　注释：

　　①参见宋连斌、林一飞译编；《国际商事仲裁新资料选编》，第569页，2001年3月 武汉出版社。

　　②全国人大常委会法工委民法室和中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局编：中华人民共和国仲裁法全书[M]，1995年法律出版社，第331页。

　　③姜宪明、李乾贵编，中国仲裁法学[M]，1996年东南太子出版社，第111页；常英主编，仲裁法学[M]，2001年中国政法大学出版社，第118页。

　　④张建华著：仲裁新论[M]，2002年中国法制出版社，第175页。

　　⑤柴发邦主编，民事诉讼法学[M]，1998年北京太子出版社，第244页。

　　⑥《辞海》，上海辞书出版社，1979年出版，第4014页。

　　⑦季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第6页。

　　⑧肖永平：中国仲裁法教程[M]，武汉大学出版社，1998年版，第119页。

　　⑨杨良宜：国际商务仲裁[M]，1997年中国政法大学出版社出版，第281页。