主合同存在欺诈时仲裁条款独立性问题研究

仲裁条款独立性原则是指：主合同中的仲裁条款，与主合同应被看作是两个不同的单独的协议，仲裁条款独立于合同的其它条款而存在，不因合同其它条款的无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。这通常称作仲裁协议或仲裁条款的可分割性或自主性理论。目前，承认仲裁条款独立性已成为各国立法和实践的趋势，但对于仲裁条款独立原则是否适用于一切场合，尤其是合同中的仲裁条款是否在主合同自始无效的情况下仍保持其效力，各国的理论和实践中存在着分歧。尤其是在主合同存在欺诈时仲裁条款独立性问题一直是争议焦点，英国法院在这个问题上就态度不明，经常会出现新的判决推翻先前判决的情况。主张主合同存在欺诈时仲裁条款应具有独立性的理由主要是：主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议。实体法上订立合同是约束双方的行为，进行的是民事活动。而程序法上订立仲裁条款却是对民事活动可能引起的纠纷进行处理，欺诈方无法从程序性规定中获利。合同约定的通过仲裁方式解决合同争议的条款不一定就是欺诈行为的产物等等。而笔者认为即使是程序性事项有时也会影响到当事人的实体权利，并从经济学的角度就程序的起源和作用及经济价值方面简单论证了程序不仅具有程序上的意义，还具有间接的实体意义，当事人在订立主合同应对其缔约过失负责及国情等方面来论证我国目前不宜认为主合同存在欺诈时仲裁条款可具有独立性。
一、仲裁条款完全独立违反了基本逻辑思维顺序且与契约自由精神不符

包含仲裁条款的合同因当事人的意思表示严重不真实而无效时仲裁条款也应该无效。因为仲裁条款与主合同之间有着密切联系，当事人考虑主合同和考虑仲裁条款往往总是同一过程，根据日常生活经验法则，可以认为在任何情况下一个思维正常的当事人能就仲裁条款达成一致意见都是因为基于对主合同的某种正常期待，如果这种期待在订立主合同时当事人就知道没有可能实现的情况下是绝不可能和对方签订包括仲裁条款在内的合同的，在当事人连合同关系都不愿意与对方发生的情况下，去谈什么“合同约定的通过仲裁方式解决合同争议的条款不一定就是欺诈行为的产物”根本就是滑天下之大稽，完全违反了基本逻辑思维顺序，这和男女双方之间没有合法的婚姻关系存在时（不予登记、无效或被撤销），去空谈什么感情是否破裂、离婚财产协议是不是真实意思表示一样荒谬可笑。道理很简单：法院在判断感情是否破裂、离婚财产协议是不是真实的意思表示等问题都是以男女双方之间有合法的婚姻关系存在为大前提的，失去了这个大前提，法院对这些问题的判断就没有了意义，只能裁定驳回起诉。此外，众所周知，合同自由是近代私法的三大原则之一，根据英国学者阿蒂亚所言，契约自由的精神表现为，首先，契约是当事人相互同意的结果；其次，契约是自由选择的结果，如果说契约是当事人相互同意的结果，那么法律就应该对意思表示的瑕疵给予救济。在主合同存在欺诈的情况下（是否容易证明是另外一个问题），如果还承认和主合同内有密切联系的仲裁条款的独立性将违背契约自由的精神。因此，仲裁条款是应该独立于主合同中的其它条款而非完全脱离主合同本身的。

二、作为程序性规定的仲裁条款具有间接的实体意义

人类历史上，在旧的身份共同体关系的解体和新的社会新秩序的确立这一过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。程序和契约的重大意义在于，程序和契约其实质是人类相互妥协的一种合意，正是这种互惠使得谈判和合作得以进行。人类借此摆脱霍布斯所谓的人类在自然状态必须面对的“丛林法则”：永无休止的战争状态，两者的实质是契约伦理精神在公、私领域的具体表现，社会契约实质上是建立了人类社会生活的最基本条款，它包括了产权（利益的一种最佳保障制度）、宗教、自由、民主等方面的规定。程序的社会意义在于它为契约的达成提供了一种经济的过程替代品，契约伦理只是人类利益最大化的愿望，而程序则提供了达到预期的便捷路径。所以说，契约只是人类智慧的经济思想，而程序则在于将其具体化、保障化,防止思维实践中的行为投机。社会契约实质是利益的权衡比较制度，每个实体是最懂得自我利益最大化的经济人，经济人追求最大效用。效用的来源可以是市场上的商品或劳务，也可以是声望、尊严等一些非货币因素，效用最大化的基础是物竞天择原则的自然法则。正如同私法领域的契约是自我利益追求的最佳制度安排，程序的起源是为了形成社会主体利益的最佳分配制度选择。

谈判理论是经济学解释制度产生的重要工具，谈判是建立在有利可图的利益现实之上，谈判理论包含两个重要的思想结果：一是合作博弈，因为双方都能从合作行为中得到利益，合作性的结果的出现需要双方拥有充分的交流；二是囚犯困境，一旦双方不能够进行信息交流，就难以实现一个有益于每一个当事的合作利益，其实质是非合作博弈。基于此，谈判过程具有三大步骤，也就是通常所说的博弈三部曲：一是建立风险值，也就是每个主体对原始状态价值的认识；二是确定合作的剩余，其实质是行为的利益诱惑，其强调实施行为的利益动机——利益的预期；三是就分享合作剩余问题达成协议，即每个当事人都能从行为中获益——利益的分享。谈判理论的一个最合理的合作就是要每个谈判人获得风险值外加合作剩余的一个平等份额。利益推动人们产生达成合作的契约行为，这是一种赖于人类本性的生存的强烈愿望。但有了这个还是不够的，重要的是如何将主观愿望转化成客观行动，当行动不是自然的个人行为而是复杂的复数群体行为时，行动就需要技术规则的引导，以更好的协调主体之间的矛盾和分歧，否则人类仍然无法逃脱行为的“自然状态”。为了达成一致意思的契约，程序提供了达成合意的制度保障，程序的实质是当事人利益博弈的秩序，对当事人的实体权利的影响是很明显的。因此，秩序并非一种从外部加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。程序的内部平衡源于社会主体的经济利益平衡，作为制度的程序是思想的秩序的表现。

总的来说，程序是人类智能的符号表现形式，诸如程序之类的制度的生命力就在于人类的经济利益思维，这是它起源的根本所在，也是其赖以存在和发展的制度基础。因此，那种认为主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议，实体法上订立合同是约束双方的行为，进行的是民事活动，而程序法上订立仲裁条款却是对民事活动可能引起的纠纷进行处理，欺诈方无法从程序性规定中获利等理由是站不住脚的。仲裁条款的签订，即被当事人在相互讨价还价后，仲裁协议中解决争议的方式，程序等等一般来说就不是当事人（主要指处于弱势一方的当事人，特别是象我国这样的抢“订单”的发展中国家）认为解决纠纷最优的方案，当事人为什么要放弃自己认为最优的解决争议的方案，接受折中的方案，即仲裁条款的方案？笔者认为其主要原因就在于当事人相信谈判合同对方当事人能以诚实信用原则行事，表现为仲裁条款上损失或者收益与主合同其它条款上的收益或者损失形成对价（对价是指当事人为了取得合同利益所付出的代价），在仲裁条款上当事人的最优方案的损失应该是可以在主合同上的到补偿的——比如说接受以后可能对自己不太有利的仲裁条款来增加了主合同谈判成功的可能性以及价格上的优惠等等。即两个意思表示是一体的，相互建立在对方的基础上的。这样双方就主合同、仲裁条款承担对应的、平衡的权利义务。 [page]


法律能否完全割舍当事人在主合同意思表示上与在仲裁条款意思表示上的联系呢？答案是否定的，因为人们可能用很大的精力去在仲裁条款约定上进行博弈，使之在仲裁条款上利益的尽量最大化，但是始终都不可能是对自己的最优方案。当事人为实现主合同的期待利益而不得不接受仲裁条款对争议解决的折中方案。


由上可以看出，合同当事人在合同项下包括仲裁条款约定的时候，主合同与仲裁条款不是独立分开的意思表示。在主合同项下与仲裁条款利益平衡的基础上，所有合同项下利益包括仲裁条款利益在当事人之间形成了对价。

三、仲裁条款完全独立并不符合缔约过失责任的精神

所谓缔约过失责任，一般可以认为是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担民事责任。信赖利益的问题，可以追溯到罗马法时代，当时曾规定买卖诉权制度，以保护缔约中的无过失人利益。直至19世纪初，虽对此有零星的讨论，但并无系统的论述。1861年，德国法学家耶林发表了著名的《缔约过失论》，对信赖利益的损害赔偿做出详细而全面的论述，后经不断地发展与演进，大陆法系与英美法系均确立了信赖利益的这一概念，并与之相适应，建立了一整套的法律制度。


尽管两大法系都承认信赖利益的存在，都认可信赖利益的损害需要赔偿并应予司法救济。但由于信赖利益的概念本身的不确定性，使学者们对其理解存在着较大的分歧，并形成了多种学说：一是消极利益说，认为其“乃法律行为无效，而相对人信赖其为有效，因无效之结果蒙受之不利益也”；二是损害说，认为其“信无效之法律行为为有效所受之损害，也称消极的行为上之利益或消极契约上之利益”；三是处境变更说。其认为“信赖利益指原告依赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更，对此的保护意味着将原告复原到契约缔结前的状态”；四是既存利益说。认为其“作为一种利益是对许诺赋予了信赖的当事人在许诺前即已经拥有的利益”；五是利益说。此说认为，信赖利益是“信赖合同有效成立所带来的利益”，也有学者认为，“受到法律保护的信赖利益，必须是基于合理信赖产生的利益”。综观上述五种观点，可以看出这些学者对信赖利益本质的探究，即其究竟是一种利益，拟或一种损害？虽然每一种学说均存有一定的不足，但都试图从不同的视角揭示其法律内涵，而无论是哪一种学说，都从本质上体现了合同法的诚实信用原则。


诚实信用原则被誉为民法中的“帝王条款”，它既是人类共同道德规范的反映，也是法律规范的要求，它是直接产生于社会经济的一项法律原则。首先，该原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。因为随着市场经济发展，商品交换的日趋频繁，要求每一位缔约人在事前都能客观全面地了解情况并不可能，对相对方在缔约中的意思表示瑕疵也难以做到明察秋毫。在这种情况下，要求各当事人奉行诚实信用的共同商业规范是市场经济的内在要求。其次，在瞬息万变的市场中，一方当事人违背诚信，另一方当事人可能无法知晓。在这种情况下，善意允诺人（诚信缔约人）往往会处于弱势的地位，如果法律不对他们予特殊保护，民法将丧失其保障交易安全的主要功能。尤其是在缔约之际，一方当事人违反缔约义务，因契约尚未有效成立，不得请求违约之诉，在此种情况下，善意允诺人的利益保护无法从法律上找到根据，其法益必然会置于法律保护之外。再次，依诚实信用原则予信赖利益进行保护，可以平衡善意允诺人与对方当事人之间的关系，它一方面对信赖利益中的“所受损害”和“所失利益”进行保护，同时又防止善意允诺人扩大损失，较好地平衡了双方之利益，也易于当事人接受。因为就交易而言，当事人在一段时间和一起交易中可能是侵害方，在另一个时间和另一起交易中可能是受害方，如果有一项相对确定的原则，则对各方当事人都是公平的。


正是基于上述考虑，法学家们在设置信赖利益法律制度的同时，提出了信赖利益损害的可赔偿性。从诚实信用原则基础上引申出来的该项制度，对维护交易安全、降低交易成本，保障正当利益方面，起着越来越重要的作用。

在分析了信赖利益的理论来源后，可以试着给信赖利益下一个定义：当事人信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效，对于当事人因此蒙受的不利益，其享有现有利益不受侵害及对未来可得利益善意的期待权利。信赖利益应当具有如下法律特征：其一，信赖利益必须是一种利益。它是某种财产收益或机会利益的增加，对于一方当事人而言，它体现着正面的价值评价。而与之相反的损失则不能成为利益。在通常情况下，信赖利益也许没有具体的外在表现，如善意允诺人因对方过失而遭受该种利益的损害时，才得以主张追偿。其二，信赖利益具有善意信赖性。从缔约人的主观心理分析，他必须对缔约本身保持善意信赖，即善意允诺人对相对方发生的过失是不知情的，信赖利益应当是带有“合理信赖”色彩的普通利益。从另一角度来考察，善意允诺人如果明知对方发生过错，而不采取相应的措施防止损害的发生或阻止损失的进一步扩大，其无权就该部分损失主张信赖利益的损害赔偿。其三，信赖利益的保护结果是将善意允诺人重新置于订约前的状态。正如美国法学家L.L.富勒所指出的，法律保护信赖利益，目的是使他恢复到与允诺做出前一样的处境，使其重新获得财产利益或机会利益。对于善意允诺人而言，在无法通过期待利益予以补救时，信赖利益的损失实际上是当事人订约、履行成本的无意义的支出和消耗。法律保护信赖利益，是将善意允诺人消耗掉的订立契约、履行成本重新返还给他，使其处境重新恢复到订约前的状态。

而仲裁条款的缔结是基于对主合同的信赖，因为如果不是基于此信赖，以及在主合同项下的利益，当事人不会接受对自己不是最优的争议解决方式、程序。仲裁条款的信赖利益在这里表现为由于仲裁条款对争议解决的方案的规定，在法律对仲裁独立性的确认前提下，使当事人对自己最优方案的丧失。缔约过失责任就是使当事人回到合同未曾发生时的状态，而仲裁条款上的缔约过失责任保护也就应该是使善意当事人没有仲裁条款的约束（即上面说的重新置于订约前的状态），因此法律应该给予善意当事人是选择诉讼还是仲裁来解决争议机会。只有这样才能真正符合缔约过失责任的精神，才能将对善意当事人的保护落到实处。 [page]

综上所述，在主合同存在欺诈而导致自始无效时，我国的相关仲裁立法对其中的仲裁条款是否有效这个问题上也应该以善意当事人的意思为准，因为缔约过失责任的精神就是要使当事人回到合同未曾发生时的状态，而这种选择权理所当然应该在被欺诈方（他也可以选择不回到合同未曾发生时的状态）。设置这种选择权的目的是在于保护善意方的利益,即体现为主合同存在欺诈时仲裁条款独立性受到善意方意思的制约。也就是说，我国法律应该规定只有被欺诈方才能根据仲裁条款提起仲裁，如果被欺诈方不愿意提起仲裁，那么仲裁条款就应该没有法律效力了。此外，近年来外商利用涉外仲裁行骗的案件呈上升趋势，因为我国企业在涉外贸易中，法律意识谈薄，对涉外仲裁机构的公正性及国际仲裁规则不了解，往往只认订单，一些外商利用我国企业的“崇洋”心态，或利用我国一些企业缺少相关经验，在商业贸易中将我国企业轻而易举地推入其设置的国外仲裁“陷阱”，在这种情况下，我们更应该慎重考虑对该问题的态度。

主要参考文献：

[1] 崔建远：《合同法》，法律出版社，2000年。

[2] 陈庆德：《经济人类学》，人民出版，2001年。

[3] 陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社，1998年。

[4] S. Schwebel, “The Severability of the Arbitration Agreement”, International Arbitration: Three Salient Problems，1987.

[5] Antonias Dimolitsa, “Separability and Kompetenz-Kompetenz”, Internaitonal Council For Commercial Arbitraiton, Improving The Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of The New York Convention, Kluwer Law International，1999.

[6] Janet A. Rosen, “The Arbitration Under Private International Law: The Doctrines of Separability and Competence De La Competence”,Fordham International Law Journal，1994.

主要参考文章：

《涉外合同欺诈中仲裁条款的相对不独立性》2008年09月17日《找法网》

江西省九江县人民法院 余深