仲裁条款效力如何判断- 王成律师

商事仲裁和民事诉讼都是解决民事商事纠纷案件的途径。当涉案合同中含有仲裁条款时，律师需要正确判断该仲裁条款是否有效，以决定采取申请仲裁或提起民事诉讼来解决该案件的纠纷。 学界根据不同的标准对仲裁作很多种分类。其中将仲裁分为机构仲裁和临时仲裁的分类，对在律师判断仲裁条款的效力最具有意义。
机构仲裁是当事人选择常设的仲裁机构（有常设组织人员、办公地址、章程）的仲裁员组成仲裁庭、按该常设的仲裁机构的规则审理案件的一种仲裁制度。常设仲裁机构有固定的名称、地点、组织形式、组织章程、仲裁规则、仲裁员名单和行政管理机构。当事人在选择机构仲裁方式解决其争议时，只需要在仲裁条款中表明提交仲裁意愿、约定的仲裁事项具有可仲裁性、选定了仲裁机构，其他的内容可按照选定常设仲裁机构的章程和仲裁规则来确定。
临时仲裁是当事人不是选择常设的仲裁机构，而是在仲裁协议中写明仲裁庭的组成方式、仲裁规则、仲裁地点、适用法律等内容的仲裁一种制度。临时仲裁机构没有固定的组织机构、仲裁规则、工作人员、办公地点。当事人在选择临时仲裁方式解决其争议时，必须订立详细具体的仲裁条款。其内容包括：提交仲裁的意愿、仲裁事项、仲裁庭组成方式、仲裁地、仲裁规则、仲裁适用的实体法律、仲裁裁决的效力、仲裁裁决的执行、仲裁员的费用等。
我国法律制度中只有机构仲裁制度，没有临时仲裁制度。1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》法释〔2006〕7号（以下简称《仲裁法若干问题的解释》）规定了我国的机构仲裁制度，也是判断仲裁条款是否有效的主要法律根据。
仲裁条款是双方当事人预先订立的仲裁条款或在争议发生之后双方共同协商达成的仲裁协议，自愿将他们之间的争议提交仲裁，并履行其仲裁裁决的条款（协议）。《仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”据此，有效的仲裁条款要具备以下三要素：
一、仲裁条款中将发生纠纷的案件提交仲裁的意思表示要明确
如果合同的条款名为“仲裁条款”，但条款内容却约定“案件发生纠纷提交法院解决”。这属于请求仲裁的意思表示不明确。
又如合同“仲裁条款”内容是“案件发生纠纷向仲裁机构申请仲裁或提交法院解决”。该条款也属于请求仲裁的意思表示不明确。最高人民法院《仲裁法若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”
二、提交仲裁的事项有可仲裁性、属于仲裁事项范围内
提交仲裁的事项有可仲裁性、属于仲裁事项范围内这有两层含义：
1．提交仲裁的事项（纠纷）要有可仲裁性；
从理论上看，可仲裁性是指根据我国的法律规定，这些纠纷案件可以提交仲裁。可以提交仲裁事项的范围很广，凡是“商事活动”，即经济领域活动的纠纷都可以仲裁。《仲裁法》第三条列出了以下情况不能提交仲裁：“（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
2．提交仲裁的案件纠纷属于仲裁条款约定的范围。
从实践上看，提交仲裁的特定案件纠纷属于当事人在仲裁条款中约定的范围。如当事人约定的仲裁事项范围过窄，可能出现案件纠纷不属于仲裁条款范围的情况。如某合同的仲裁条款约定：“双方当事人均对合同的订立和解释引起的争议同意提交中国国际经济贸易仲裁委员仲裁”。当该合同因履行引起的争议时，就不属于约定的仲裁事项，不能将该纠纷提交仲裁。在实践中，合同纠纷多发生在合同的履行中。仲裁条款约定“合同的订立和解释引起的争议”显然范围过窄。
三、选定的仲裁委员会
我国实行机构仲裁制度。在我国现行的仲裁制度下，有效的仲裁条款中的一个非常重要要素是必须有当事人选定的仲裁委员会或根据法律的规定，可以推定（确定）“仲裁委员会”。
根据《仲裁法》第十六条（三）规定的“选定的仲裁委员会”的规定，判断仲裁协议（条款）是否有效要看有没有写明常设的“仲裁机构”，或能否推定“仲裁机构”。
最高人民法院的一些批复和《仲裁法若干问题的解释》法释〔2006〕7号等司法解释对《仲裁法》第16条规定的“选定的仲裁委员会”问题有很多解释，这些司法解释是我们在律师实务中推定仲裁条款中的仲裁机构的根据。
（一）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，仲裁条款有效
如：将深圳仲裁委员会，写成“深圳市仲裁委员会”。如某案件涉及的《买卖合同》约定：“若发生争议，双方协商解决。协商不成，任何一方均可向深圳市仲裁委员会提起仲裁” 虽然，该仲裁条款约定的仲裁机构名称中多了一个“市”字，但根据《仲裁法若干问题的解释》第三条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”该《买卖合同》的仲裁条款能够确定具体的仲裁机构，是有效的仲裁条款。
又如：仲裁条款写了某个仲裁机构的旧名称，但能够确定现在仲裁机构的情况。“中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会”现在名称是“中国国际经济贸易仲裁委员会”。“中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会” 现在名称是“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”。这些仲裁条款应当认定选定了仲裁机构，是有效的仲裁条款。
（二）根据仲裁条款中的“某地点”与“仲裁机构”的联系来推定仲裁条款中的“仲裁机构”
最高法院在函法经1998287号中对“石家庄东方城市广场有限公司与中国香港拓能公司一案”认为，“合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁委员会机构为“甲方所在地仲裁机关”，但基于在当地只有一个仲裁委员会，……故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷，应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。”
2006年9月8日起施行的《仲裁法若干问题的解释》第六条支持了上述观点：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”但是，《仲裁法若干问题的解释》第六条后面接着规定：“该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”[page]
在实践中，当事人发生纠纷后，很难再达成协议选择其中的一个仲裁机构来申请仲裁。这种情况往往要通过诉讼来解决纠纷。
（三）仲裁条款中约定了两个以上仲裁机构的，当事人应再协议选择其中的一个仲裁机构
学界称仲裁条款中写明了两个以上仲裁机构的仲裁条款为“浮动仲裁条款”。最高法院原来对这种“浮动仲裁条款”是认为有效的。最高法院在法函1996176号中对“齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司”合资合同纠纷一案仲裁条款效力问题所作的司法解释认为，仲裁条款“合同争议应提交中国国际贸易仲裁委员会对外经济贸易仲裁委员会或瑞士斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”对仲裁机构的约定是明确的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，本案纠纷应由当事人提交仲裁解决，人民法院对本案无权管辖。”
但是，最高法院在2006年9月8日起施行的《仲裁法若干问题的解释》第五条中改变了这个观点：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”。
在实践中，双方当事人案件发生纠纷后很难达成新的协议，在“浮动仲裁条款”的仲裁机构中选择其中的一个仲裁机构来申请仲裁。当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。这种情况往往也要通过诉讼来解决纠纷。
（四）仲裁条款中只是写“仲裁规则”没有写“仲裁机构”的，仲裁条款无效
2006年9月8日起施行的《仲裁法若干问题的解释》第四条：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”
当事人在仲裁条款中约定仲裁机构时，可以约定按照另外的仲裁规则进行仲裁，即当事人选择某仲裁机构不是当然选择该仲裁机构的仲裁规则。如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000）》第七条“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的, 均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的, 从其约定。”；又如，《中国海事仲裁委员会仲裁规则（２０００年１１月２２日中国国际商会修订并通过２００１年１月１日起施行）》第七条“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人对仲裁程序另有约定并经仲裁委员会同意的，从其约定。”
因此，仲裁条款中“仅约定纠纷适用的仲裁规则”，不能确定当事人同意将争议提交制定该仲裁规则的仲裁委员会仲裁。该仲裁条款无效。在实践中，双方当事人案件发生纠纷后也很难达成达成补充协议来确定仲裁机构。这种情况往往也要通过诉讼来解决纠纷。
（五）仲裁条款中只是写“仲裁地点”没有写“仲裁机构”的，仲裁条款无效
最高法院曾经在关于适用仲裁法若干问题解释的修改意见稿（2004年12月21日稿）中规定：“仲裁协议只约定了仲裁地点，且约定地点只有一个仲裁委员会的，该仲裁委员会应确定为仲裁法第十六条规定的“选定的仲裁委员会”。但是，2006年9月8日起施行的《仲裁法若干问题的解释》删去了这条规定。
如一个案例涉案的《期租合同》第34条规定“合同未尽事宜或发生纠纷，由船东和租船人协商解决，协商未果，可以在广州通过仲裁解决”。本案发生纠纷后，对方当事人向法院起诉。被告方提出管辖权异议，理由是，本案纠纷应根据涉案合同仲裁条款约定由广州仲裁委员会仲裁。法院裁定仲裁协议无效。本案件纠纷通过诉讼解决。
律师在处理合同纠纷案件时需要对有关仲裁条款效力的判断以决定采取仲裁或诉讼的方式解决纠纷。但是，律师为当事人起草合同时，参照一些仲裁机构的仲裁示范条款，可以确保起草合同中仲裁条款的效力。
如，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会的示范条款：“凡因本协议引起的或与本合同有关的任何争议，合作双方应尽量协商解决，协商不成的均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，按照申请仲裁时该委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”
又如，广州仲裁委员会的示范条款：“甲乙双方因本合同发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交广州仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力”。