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论国际商事仲裁中的“更优权利条款”———1958年《纽约公约》评析

来源:找法网 2011-07-12 11:11:06阅读数:

1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国

1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(cornerstone)。⑶由于许多缔约国除参加该公约外,还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法,有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约,因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题,即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定:“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时,既可选择公约作为请求的依据,也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说,“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利,即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决,从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特。桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出:“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之,如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(morefavourableright),则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此,公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如,在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时,该国既参加了《纽约公约》,同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件,则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则,如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题,即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以,“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现,“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼关于公约中制定该条款的目的,德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述:“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽从立法和司法实践来看,有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如,《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反,按照德国法律,如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话,则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说,从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看,未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下,当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决,然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的,它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中,因而不符合书面形式的要求,是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为,根据《德国民事诉讼法典》第1044条,⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力,否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定,一项仲裁裁决作出后的30天内,当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决,所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效,故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“NorsolorV.Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议,因而决定适用国际商人习惯法(InternationalLexmercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉,因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责,无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法;同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定,承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后,法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外,荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如,《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定,缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由,如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前,没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“IsaacGlecerV.MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。[page]

  通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出,公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如,原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决,而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼,而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定,以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时,被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决,可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。

  在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题,即从公约第7条(1)款的文字表述来看,“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话,他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定,那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以,尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的,但它只能对申请执行方有意义。例如,对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决,如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法,则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离,而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家A.范登伯格教授曾分析指出:“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利;第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲,拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方;被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此,从逻辑上讲,更优权利条款也只能由申请执行方引用”。(21)除学者们的观点外,将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据;另一方面目前尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之,根据上述的分析,申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据;在此情况下,被申请人只能服从这一选择,他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是:除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外,受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“NorsolorV.Pabalk”一案中作了肯定的回答。(22)

  在承认和执行外国仲裁裁决方面,“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则,即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为,《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出,由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(Theruleofmostfavourabletreatment),该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决,因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。(23)

  从中国目前实际情况来看,除参加了《纽约公约》外,我国国内立法中没有关于承认和执行外国仲裁裁决的专门规定。(24)因此,凡在中国以外的其它《纽约公约》缔约国境内作出的裁决,当事人申请中国法院执行时尚无法援用“更优权利条款”。但是,对我国涉外仲裁机构和按《仲裁法》重新组建的其它仲裁机构作出的裁决,如果一方当事人向缔结了《纽约公约》的外国法院申请执行该裁决时,则双方均应十分关注“更优权利条款”可能给自己带来的利弊。另外,对在外国作出的涉及我国当事人的仲裁裁决,如果该裁决在其作出国和中国以外的公约缔约国申请执行时,同样可能面临着“更优权利条款”的适用问题。由此可见,对“更优权利条款”的研究掌握具有较高的应用价值。

  注释

  *西北政法学院国际法教授、吉林大学国际法学士(1985)、中国政法大学国际法硕士(1988)。

  1、该公约的正式中文本载于《联合国条约集》第330卷(1959年),第50—54页。我国于1986年成为该公约缔约国。

  2、VivienneM.Ashman,NewYorkConventionandChina‘sOneCountry,TwoSystems,NewYorkLawJournal,1998.3、AlbertJanvandenBerg,TheNewYorkArbitrationConventionof1958(K1uwer,1981),atP.1.4、为使该条款的文字表述和理解更加准确,此处摘录公约英文本的相应条文以便参考:“ArticleVII(1):TheprovisionsofthepresentConventionshallnotaffectthevalidityofmultilateralorbilateralagreementsconcerningtherecognitionandenforcementofarbitralawardsenteredintobytheContractingstatesnordepriveanyinterestedpartyofanyrighthemayhavetoavailhimselfofanarbitralawardinthemannerandtotheextentallowedbythelaworthetreatiesoftheCountrywheresuchawardissoughttobereliedupon.”

  5、AlbertJanvandenBerg,NewYorkConventionofl958consolidatedcommentary,YearbookCommercial.Arb‘nXXI(1996),P.513.6、PieterSanders,Commentary,YearbookCommercialArbitrationVol.Ⅱ(1977),P.255atP.263.7、同注(5),atP.81.8、限于篇幅原因,本文仅从公约与国内立法的关系角度去分析“更优权利条款”。[page]

  9、同注(5)。

  10、PieterSanders,CourtDecisionsonNewYorkConvention1958,YearbookCommercialArbitrationVol.Ⅲ(1978)。

  11、同注(5),atPP.514——515.12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》,法律出版社1995年版,第628页。

  13、同注(3),atP.89.14、有关本案情况的介绍参见AlanRedfernandMartinHunter,LawandPracticeofInt‘lcommercialArb.,2thEdition,Sweet&Maxwell1991,atP.470.15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑),第36页。

  16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》,法律出版社1995年版,第646页。

  17、该案的详细案情可参见YearbookCommercialArbitration,Vo1.XXI(1996),atPP.635-637.18、同注(3),atP.83.19、同注(5),atP.514.20、例如,意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。

  21、同注(3),atP.85.22、SeeYearbookCommercialArbitration,Vol.X1pp.484——491.23、SeeYearbookCommercialArbitration.Vol.Ⅱ(1977),P.242.24、关于外国仲裁裁决的承认和执行,我国仅在《民事诉讼法》第269条中规定:“人民法院应依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。”

  二战以后,仲裁逐渐成为国际商事领域最受重视的争议解决制度,其标志便是1958年6月10日在联合国主持下在纽约订立的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即1958年《纽约公约》)。《纽约公约》一问世,就显示了较强的生命力,成为目前世界上关于承认和执行外国仲裁裁决的最主要的公约。该公约于1959年6月7日生效,截至2004年12月30日,缔约国达135个,扩展适用的国家和地区则有150个,并且这一数字还在不断增长。

  一、《纽约公约》的主要内容

  第一,缔约国承认仲裁协议的效力。如果缔约国的法院受理一个案件,而就该案件所涉及的事项,当事人已经达成公约所指的仲裁协议时,除非法院查明该项协议无效、未生效或不能实行,应依一方当事人的请求,令当事人将案件提交仲裁。

  第二,缔约国相互承认仲裁裁决具约束力,并依照执行地的程序规则予以执行。在承认或执行其他缔约国的仲裁裁决时,不应在实质上比承认或执行本国的仲裁裁决规定更繁的条件或更高的费用。

  第三,申请承认和执行仲裁裁决的一方当事人,应该提供原裁决的正本或经过适当证明的副本,以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本。必要时应附具译本。

  第四,凡外国仲裁裁决有下列情况之一者,被请求执行的国家的主管机关可依被执行人的请求,拒绝予以承认和执行:(1)签订仲裁协议的当事人,根据对他们适用的法律,存在某种无行为能力的情况,或者根据仲裁协议所选定的准据法(或未选定准据法而依据裁决地法),证明该仲裁协议无效;(2)被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知,或者由于其它情况未能对案件进行申辩;(3)裁决所处理的事项,非为交付仲裁事项,或者不包括在仲裁协议规定之内,或者超出仲裁协议范围以外;(4)仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;(5)裁决对当事人还没有拘束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。另一方面,如果被请求承认和执行仲裁裁决地所在国家的主管机关查明有下列情况之一者,也可以拒绝承认和执行:(1)争执的事项,依照这个国家的法律,不可以仲裁方法解决者;(2)承认和执行该项裁决将与这个国家的公共秩序抵触者。

  第五,公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺有关当事人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内,可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。这就是所谓更优惠条款。

  二、《纽约公约》的主要特点

  《纽约公约》的鲜明特色主要体现在以下几个方面:1.适用范围较宽。《纽约公约》适用于所有仲裁裁决,而不论其是否为商事裁决,但缔约国可作商事保留;适用于所有外国裁决或非内国裁决,而不论其为国际裁决或国内裁决;既适用于机构仲裁,也适用于临时仲裁。2.限制了传统仲裁法坚持的仲裁地法控制仲裁的观念。公约第1条关于“外国裁决”的定义,除承袭仲裁地标准外,还规定了准据法标准,即无论仲裁地,只要不被有关法院认为是内国裁决,则可视为是外国裁决。同时,公约也以当事人意思自治来对抗仲裁地法的限制,如公约第5条第1款第4项的规定,当事人关于仲裁庭的组成或仲裁程序所达成协议优先于仲裁地国的仲裁法。正因为如此,《纽约公约》之后的国际商事仲裁,渐渐名副其实。3.确立了倾向于执行仲裁裁决的国际政策。《纽约公约》的精髓在于支持执行仲裁裁决,极大地简化了执行的条件与理由。按照公约,没有提出拒绝申请或者不能证明存在拒绝执行的理由,裁决仍须得到执行;即使被执行人证明存在前述理由,法院还可行使自由裁量权决定执行裁决。4.确立了承认和执行外国裁决的最低国际标准。5.在缔约国之间确立了特殊的权利义务平衡关系。《纽约公约》明文规定,缔约国只有适用本公约的义务,没有以本公约对抗其他缔约国的权利。

  受制于历史条件及国际条约的特点,《纽约公约》也存在显著的局限性。比如:《纽约公约》的条款十分简洁,但容易产生歧义。较有名的例子如第5条第1款第5项规定裁决由“据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行”,此处的“法律”究竟是指仲裁程序法还是也指实体问题的准据法,实践中存在分歧。若采用后一观点,则可能危及仲裁裁决撤销制度的统一性,即一国仅因其实体法在仲裁中得到适用,就取得撤销裁决的管辖权,损害了一国不能撤销外国裁决的国际通行实践。

  三、中国与《纽约公约》

  中国于1986年12月2日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定加入《纽约公约》,1987年4月22日该公约对中国生效。中国在加入该公约时作了互惠保留和商事保留声明。也就是说,中国只承认和执行来自缔约国且所解决的争议依中国法律属于商事关系的仲裁裁决。按照最高人民法院1987年4月10日发布的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》,所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。[page]

  同时,依前述司法解释,申请中国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,仅限于《纽约公约》对中国生效后作出的裁决,且应由仲裁裁决的一方当事人提出。中国下列地点的中级人民法院有权受理:1.被执行人为自然人的,为其户籍所在地或者居所地;2.被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地;3.被执行人在中国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在中国境内的,为其财产所在地。

  为更好地执行《纽约公约》,最高人民法院随后还发布了三个重要的司法解释。(1)对涉外仲裁协议的效力认定及申请承认或执行外国仲裁裁决的案件,受案法院如认为仲裁协议无效、失效或内容不明确无法执行的,或者拟裁定拒绝承认或执行外国仲裁裁决的,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意其意见,应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院作出答复后,方可作相应处理。(2)人民法院受理当事人申请承认外国仲裁裁决的,预收人民币500元。人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的,应按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定,依申请执行的金额或标的价额预收执行费。如人民法院最终决定仅承认而不予执行外国仲裁裁决时,在扣除前项费用后,其余退还申请人。人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决,不得对承认和执行分别两次收费。同时,当事人依照《纽约公约》申请承认和执行外国仲裁裁决,受理申请的人民法院决定予以承认和执行的,应在受理申请之日起两个月内作出裁定,如无特殊情况,应在裁定后六个月内执行完毕;决定不予承认和执行的,则应履行前一司法解释所确立的报告制度。(3)申请承认和执行外国仲裁裁决的案件,集中由下列人民法院管辖:国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;经济特区、计划单列市中级人民法院;最高人民法院指定的其它中级人民法院;高级人民法院。

  实践中,中国已承认和执行来自英国、瑞士、瑞典、法国等缔约国的仲裁裁决,而中国的仲裁裁决,也已得到数十个国家和地区的承认或执行。无论是老牌的中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会,还是新兴的北京仲裁委员会、上海仲裁委员会及广州仲裁委员会等,都有裁决在外国依《纽约公约》得到承认和执行。

  四、《纽约公约》的意义

  依据《纽约公约》得到承认或执行的仲裁案例,不胜枚举。包括中国在内的各缔约国,不时公布大量的信息。国际知名的《商事仲裁年鉴》(Yearbook Commercial Arbitration),因每年收集的重要案例越来越多,篇幅急剧膨胀。此一侧面亦显示,《纽约公约》在当今国际商事仲裁领域发挥的重要作用。正是《纽约公约》,保证了在世界各重要贸易国家承认和执行裁决的高度统一性,保证了缔约国法院承认仲裁协议效力的普遍性,协调了仲裁与司法的关系,从而保障了仲裁的国际性。只要《纽约公约》得以存续,仅此一点,仲裁在国际商事争议解决机制中就无可替代。由于这个缘故,加上《纽约公约》缔约国的数目在国际商事条约中独占鳌头,该公约理所当然地获得了极高的评价。仲裁专家们认为,《纽约公约》是“国际仲裁大厦所依赖的最为重要的一根支柱”,“可能有资格成为整个商法历史上最有效的国际立法实例”。

武汉大学国际法研究所·宋连斌

  转载自《人民法院报》

1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(cornerstone)。⑶由于许多缔约国除参加该公约外,还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法,有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约,因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题,即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定:“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时,既可选择公约作为请求的依据,也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说,“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利,即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决,从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特。桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出:“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之,如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(morefavourableright),则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此,公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如,在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时,该国既参加了《纽约公约》,同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件,则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则,如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题,即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以,“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现,“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼关于公约中制定该条款的目的,德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述:“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽从立法和司法实践来看,有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如,《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反,按照德国法律,如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话,则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说,从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看,未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下,当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决,然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的,它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中,因而不符合书面形式的要求,是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为,根据《德国民事诉讼法典》第1044条,⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力,否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定,一项仲裁裁决作出后的30天内,当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决,所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效,故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“NorsolorV.Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议,因而决定适用国际商人习惯法(InternationalLexmercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉,因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责,无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法;同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定,承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后,法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外,荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如,《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定,缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由,如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前,没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“IsaacGlecerV.MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。[page]

  通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出,公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如,原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决,而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼,而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定,以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时,被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决,可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。

  在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题,即从公约第7条(1)款的文字表述来看,“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话,他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定,那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以,尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的,但它只能对申请执行方有意义。例如,对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决,如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法,则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离,而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家A.范登伯格教授曾分析指出:“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利;第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲,拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方;被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此,从逻辑上讲,更优权利条款也只能由申请执行方引用”。(21)除学者们的观点外,将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据;另一方面目前尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之,根据上述的分析,申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据;在此情况下,被申请人只能服从这一选择,他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是:除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外,受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“NorsolorV.Pabalk”一案中作了肯定的回答。(22)

  在承认和执行外国仲裁裁决方面,“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则,即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为,《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出,由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(Theruleofmostfavourabletreatment),该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决,因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。(23)

  从中国目前实际情况来看,除参加了《纽约公约》外,我国国内立法中没有关于承认和执行外国仲裁裁决的专门规定。(24)因此,凡在中国以外的其它《纽约公约》缔约国境内作出的裁决,当事人申请中国法院执行时尚无法援用“更优权利条款”。但是,对我国涉外仲裁机构和按《仲裁法》重新组建的其它仲裁机构作出的裁决,如果一方当事人向缔结了《纽约公约》的外国法院申请执行该裁决时,则双方均应十分关注“更优权利条款”可能给自己带来的利弊。另外,对在外国作出的涉及我国当事人的仲裁裁决,如果该裁决在其作出国和中国以外的公约缔约国申请执行时,同样可能面临着“更优权利条款”的适用问题。由此可见,对“更优权利条款”的研究掌握具有较高的应用价值。

  对解决当事人之间的国际经济贸易纠纷来说,人们越来越认为仲裁比去一个国家的法院诉讼有着明显的优点。对于商人来说,它不熟悉外国法院的程序、适用的法律,甚至不熟悉外国法官的思维方式,因此去外国法院进行诉讼对他来说是很生疏的环境。相反,如果采用仲裁的方式,来自不同国家的当事人就可以选择一个双方都可以接受的或预先知晓的程序;他们还可以参与法律的选择,包括可以选择特定国家的法律或者甚至可以选择某种行业的交易习惯即所谓的商人习惯法。他们还可以指定本行业的专家来担任“法官”—仲裁员。

  上述这些优点以及仲裁的其他优势必须有国际性法律制度的保障才能成为现实。这种国际法律制度中最基本的一点在于它应该规定当事人关于提交仲裁的约定是能够执行的,而且作出的裁决可以在众多国家得到承认和执行,并排除各国家的国内法院对仲裁裁决的实体内容进行复查。否则,没有这种制度的保证,仲裁将无法真正区别于传统的诉讼,也无法从根本上摆脱法院对仲裁的干预和控制。庆幸的是,今天的人们可以很容易从50年前在联合国主持下制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》,即通常所称的1958年《纽约公约》(以下简称“纽约公约”)中找到这样一种保证制度。正因为纽约公约起到了如此重要的保证作用,公约因此被誉为当代国际商事仲裁法律制度的基石。到目前为止,已经有包括我国在内的142个国家或地区加入了这一重要公约。缔约国的范围已经遍及世界各地,包括发展中国家和发达国家、东方国家和西方国家、社会主义国家和非社会主义国家。该公约已成为仲裁和私法领域国际条约编纂的一大成功范例。[page]

  一、公约的诞生

  早在20世纪初,国际商事仲裁起初发展的时候,当时完全依据的是国内立法。当时的国内立法和许多国家的法院通常并不支持仲裁。这些法律一般是限制性的,而且相互之间差别很大;有些国家的法院实际上是把仲裁看成他们自己的“对手”。

  第一次世界大战后,对国际商事仲裁的需求增多导致了在巴黎重新建立的国际商会建议给仲裁订立一项国际公约,通过该公约修改当是不利的一些立法。例如,当时许多国家的法律规定只能将已经发生的纠纷经过当事人的约定提交仲裁,而不能事先约定将未来的纠纷提交仲裁。也就是说,把将来发生的纠纷提交仲裁的约定或条款是无效的。后来国际联盟采纳了这一建议,随之产生了1923年的《日内瓦仲裁条款议定书》(简称“日内瓦议定书”)。该议定书第1条宣布:无论将已有的或将要发生的纠纷提交仲裁的协议都是有效的。该协议书还规定了缔约国法院有义务命其受理的争议的当事人将双方已同意仲裁的争议提交仲裁。

  随着仲裁条款的国际有效性和强制效力的确立,下一步即关于仲裁裁决的国际执行并未花很长的时间。在国际联盟的倡导下,《关于执行外国仲裁裁决的公约》(简称“日内瓦公约”)于1927年在日内瓦缔结。该公约调整有关按照1923年日内瓦议定书项下的仲裁协议作出的仲裁裁决的执行事项。

  尽管上述日内瓦两个条约无疑较以前有了非常重要的进展,但他们仍有明显的不足(具体不足在下文与纽约公约对比中详述)。

  正是因为上述条约存在的不足,促使国际商会在第二次世界大战后发起了一项新公约的制定活动。国际商会起草的公约草案在1953年完成,旨在确立一种不受国内法支配和限制的仲裁。然而这种只依据国际公约的真正的国际商事仲裁的理想未被绝大多数国家接受。国际商会的公约草案提交联合国经社理事会后,1955年联合国经社理事会又拟定了另一份公约草案,该草案与日内瓦公约比较接近。从经社理事会草案与国际商会草案的名称就可以看出二者的不同。国际商会的公约草案的名称为关于“国际仲裁裁决”的公约,而经社理事会的公约草案的名称是关于“外国仲裁裁决”的公约。

  经社理事会的公约草案被送给了许多国家的政府和政府及非政府间的组织进行审议。在收到了有关审议意见后,联合国经社理事会决定召开“国际商事仲裁大会”。这次大会于1958年5月20日至6月10日在纽约联合国总部召开。该次会议通常称为1958年纽约会议,其结果是通过了著名的1958年《纽约公约》。

  二、公约的历史贡献

  纽约公约与此前的情况相比发生了许多积极和有利的变化。在此公约之前,人们不得不依赖1923年和1927年的日内瓦条约。但根据《纽约公约》第七条第二款的规定,上述这两个日内瓦条约在正式参加了纽约公约的缔约国之间将停止使用。纽约公约对此前日内瓦公约及仲裁制度的重要发展和改进主要体现在以下几个方面:

  (一)扩大了公约的适用范围

  纽约公约要求各缔约国应将该公约适用于“在外国作出的裁决”。“在外国作出的裁决”是指在被请求承认和执行的缔约国以外某一国家领土上作出的裁决。纽约公约的这一适用对象是非常广泛的,它意味着缔约国一旦加入该公约,就有义务在本国领土内承认和执行在任何外国作出的仲裁裁决,而无论该外国是否是纽约公约的缔约国。纽约公约这种规定其适用范围的作法是一种更加现代的观念,它与此前条约领域的传统做法不同,因为传统上的国际条约通常只适用于调整缔约国相互间的关系或事项。例如,日内瓦公约就曾将其适用的仲裁裁决范围限定为在缔约国之一的领土内作成并且裁决当事人是受缔约国管辖的主体(这里“管辖”的含义通常是指当事人拥有缔约国的国籍或在缔约国有住所)。纽约公约在其适用范围上确立的这一广泛性原则,即要求缔约各国承认和执行在任何外国(无论该外国是否是缔约国)作出的仲裁裁决的这一新观念未能得到参加当年纽约公约谈判国家的一致接受。正因如此,为了使更多国家成为公约缔约国,纽约公约的起草者同时给了持传统观念的国家一种选择,即允许该类缔约国声明将该公约适用范围保留在“仅适用于在本国以外其他缔约国领土内作出的裁决”。这便是《纽约公约》第一条第三款所规定的“互惠保留”。例如:瑞典是该公约的缔约国,但瑞典并未作“互惠保留”,因而在任何外国(并不限于缔约国)作出的仲裁裁决都可以依据纽约公约在瑞典申请承认和执行。从参加和批准公约的情况来看,目前大约有三分之二的缔约国在公约的适用范围上作出了互惠保留。我国加入纽约公约时也作了互惠保留。这是因为如果我国不做互惠保留,那么我国不仅有义务承认和执行在其他缔约国领土内作出的裁决,而且同样有义务承认和执行在其他非缔约国领土内作出的裁决。相反,这些非缔约国却无义务按纽约公约承认和执行在我国境内作出的仲裁裁决,这显然对我国的仲裁裁决在境外的承认和执行不利。所以,根据我国已作出的互惠保留,我国仅有义务承认和执行在其他缔约国作出的外国裁决。

  随着纽约公约缔约国数量的不断增加,互惠保留对纽约公约适用范围的影响越来越小。但是,对选择仲裁的当事人来说,仍需认真考虑仲裁地(亦即裁决作出地)所在国是否已加入该公约。如果裁决一旦在一个非缔约国领土内作出,则该裁决便无法在已经作出互惠保留的三分之二多数的缔约国去依据纽约公约申请承认和执行。

  (二)确立了仲裁协议书面形式的统一规则

  就仲裁协议的形式而言,各国国内立法规定存在一些差别。例如,大多数国家立法要求仲裁协议应为书面形式,但也有少数国家允许口头方式订立仲裁协议;在采用书面形式要求的国家中,有些国家对构成书面协议的具体条件要求比较宽松,而有些则比较严格和苛刻。如意大利民法典第1341条和第1342条规定,对制式条款或格式合同中包含的仲裁条款,当事人只签署合同本身是不够的,还要另行签字表示同意该仲裁条款;又如我国《仲裁法》第16条要求书面形式中应包含“选定的仲裁委员会”。

  日内瓦公约要求仲裁协议按其准据法应是有效的,并将此作为执行裁决的条件之一。因此,按照日内瓦公约,仲裁协议采用何种形式也取决于上述准据法。与此不同的是,纽约公约直接规定了仲裁协议必须采用书面形式并在公约第二条第二款中对书面形式的含义作了界定。[page]

  那么,当纽约公约缔约国国内法与公约第二条二款规定不一致时,应如何处理彼此的冲突呢?对此,权威学者的论述和各国法院相关判例认为,缔约国法院对公约项下的仲裁协议的形式有效性的认定应优先适用公约。也就是说,公约关于仲裁协议书面形式的要求和具体规定构成了一项统一的国际性实体规则,该国际统一实体规则应优先于国内法加以适用。例如,意大利法院过去在认定仲裁协议形式效力时多认为其国内民法典第1341条和第1342条关于书面形式的特殊要求优于公约第二条二款的适用。后来意大利最高法院的判决指出,公约第二条二款关于仲裁协议形式的规则是实体性的规定,因而民法典第1341条和第1342条不应适用于公约项下的仲裁协议。意大利的其他法院在随后的判决中也都认为在适用公约第二条二款时无须再考虑上述民法典对仲裁协议形式的特别要求。

  (三)赋予当事人对仲裁程序法的选择权

  1927年的日内瓦公约规定,仲裁庭的组成和仲裁程序必须符合仲裁地的法律,而且将此作为执行仲裁裁决的一项条件。这势必导致仲裁必须受仲裁地程序法的支配。而从实践来看,当事人在选择仲裁地点和选择仲裁程序法时的考量因素往往是有区别的,也就是说,当事人选择在某国仲裁并不表明他们当然希望适用该国的法律。正是为了尊重当事人的自主权利,更好的体现仲裁在程序上比诉讼具有的灵活性,《纽约公约》第五条第一款第四项规定,如果当事人已经就仲裁庭的组成或仲裁程序达成了协议,则仲裁地的仲裁程序法可以不被考虑;只有在当事人之间缺乏上述协议的情况下,才应该适用仲裁地国家的相关程序法。

  (四)废除执行裁决的“双重许可”制度

  纽约公约的一大改进和优点在于,该公约对仲裁裁决不再使用日内瓦公约中的“终局”(final)概念,而只是要求仲裁裁决对当事人均有约束力(be binding on the parties)。根据日内瓦公约对“终局”含义的规定,实践中就意味着申请承认和执行裁决的一方,在向外国要求承认和执行该裁决前,必须在该裁决作出国取得有关该裁决已经成为“终局”(即该裁决在作出国不得再上诉、提出异议或请求撤销或对该裁决效力提出任何其他抗辩)的证明。日内瓦公约的这一制度表明,申请承认和执行裁决的一方需要先在裁决作出国取得执行许可证明(exequatur),然后再向承认和执行地国法院当局申请承认和执行许可,从而导致申请执行一方要取得所谓的“双重许可”(double exequatur)。今天这种“双重许可”在纽约公约中已不存在,纽约公约只要求裁决是有效的即可。

  日内瓦公约里的“终局”一词还意味着只要很容易的在裁决作出国提起撤销裁决的诉讼,申请执行的程序就可以被中止或至少推迟很长时间。而根据纽约公约,在裁决作出国提起撤销诉讼本身已不足以中止或暂停执行程序。纽约公约要求只有证明裁决已经在作出国被撤销时才可以拒绝执行。仅在裁决作出国提起撤销某裁决的诉讼不再会对该裁决在国外的执行产生实质影响。《纽约公约》第六条的改进表明,如果已在裁决作出国提出了撤销裁决的申请,则负责执行的法官在他认为适当的情况下可以推迟作出执行裁决,以保护仲裁败诉一方。但同时该法官可以命令被申请执行一方提供适当的担保以保护仲裁胜诉一方的利益。

  (五)重新分配举证责任

  日内瓦公约还对寻求执行裁决的一方当事人规定了过多的举证责任和满足执行所需的各种条件。但根据《纽约公约》第四条的规定,申请执行裁决的一方只需要向法院提交裁决文书正本或经证明的副本,此外不再承担其它举证责任。相反,根据《纽约公约》第五条的规定,证明存在第五条第一款所列举的拒绝执行的有限理由的责任则留给了被申请执行人一方。这表明了举证责任被重新分配,有利于仲裁裁决的承认和执行。

  (六)统一了确定仲裁协议准据法的冲突规范

  公约第五条一款(甲)项要求缔约国法院在审理申请承认和执行外国仲裁裁决的诉讼案件中,如果当事人对仲裁管辖所依赖的仲裁协议的效力发生争议,则法院对仲裁协议应适用“当事人选择的法律”;如当事人未选择时,则应适用“仲裁裁决作出地国家的法律”。这项规定被看作是以国际公约立法的方式在仲裁协议法律适用方面创设了一项效力优先于法院地国内冲突规范的统一冲突规范。

  上述这项统一冲突规范无疑非常重要,它是公约的一大立法成就。它意味着缔约国法院在承认和执行仲裁裁决的诉讼中,如果被申请人就仲裁协议的实质有效性提出质疑并因此请求不予承认和执行该裁决时,受案法院则应首先对本案仲裁协议的有效性适用双方当事人选择的准据法;如果当事人未选定仲裁协议的准据法,则应适用“仲裁裁决作出地国家的法律”。

  (七)创设了独特的“更优权利条款”

  由于纽约公约的许多缔约国除参加该公约外,还制定有关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法,有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约,因此在纽约公约的具体适用中便存在着一个值得关注的问题,即如何处理纽约公约与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第七条第一款中规定:“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”上述第七条第一款表明当事人在向纽约公约缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时,既可选择公约作为请求的依据,也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。研究纽约公约的著名专家美国的彼特。桑德斯教授在解释公约上述条文时曾指出:“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之,如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比纽约公约更为有利和优惠的权利(more favourable right),则申请执行裁决的一方当事人便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。” 故此,该公约第七条第一款的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。[page]

  “更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现,它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。关于公约中制定该条款的目的,德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述:“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”

  黄亚英·深圳大学法学院教授

众所周知,仲裁裁决得到司法承认和执行是仲裁制度存在和发展的重要价值所在。随着世界经济一体化进程加快和中国的快速发展及更加积极地走向世界,中国不仅面临着对越来越多的外国仲裁裁决的承认和执行问题,而且越来越多在中国境内作出的裁决需要得到外国法院的承认和执行。为了促进和保障各国相互承认和执行外国仲裁裁决,联合国于1958年6月10日在纽约召开的国际商事仲裁会议上通过了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》,即著名的《纽约公约》(以下也简称公约)。该公约于1959年6月7日正式生效。截至2001年,已有包括我国在内的近140个国家和地区加入了该公约。《纽约公约》也是有关承认和执行外国仲裁裁决的国际条约中最重要、内容最广泛的一个。本文将分析和介绍该公约关于承认和执行外国仲裁裁决制度的基本原理和相关实践。

一、公约的适用范围

公约第1条就该公约的适用范围从不同的角度作了较为详细的规定,目的在于将缔约国本国的仲裁和所谓的外国仲裁裁决加以区分,并从裁决内容和仲裁机构组织形式方面将公约适用范围具体化。

(一)从承认和执行的对象来看,公约仅适用于“外国仲裁裁决”。由于《纽约公约》并未消除本国裁决和外国裁决在承认和执行方面的差别,因而区分本国裁决和外国裁决具有法律和实践上的意义。那么什么样的裁决属于外国裁决呢﹖公约规定的认定标准有两条:?1 地域原则?或称领土标准 ,即凡在被请求承认和执行的缔约国领土之外作成的裁决属于外国裁决,可以适用本公约。?2 执行地法标准,即裁决虽然是在被请求承认和执行地国境内作出的,但依照该执行地国的法律被认定为非本国裁决的,也视为公约所称的外国裁决。如原西德法律规定,凡依外国仲裁规则而在西德境内作出的裁决也视为外国仲裁裁决。公约的此项规定实际上扩大了通常意义上的“外国”这一概念,使“外国仲裁裁决”这一概念特定化。

值得注意的是,《纽约公约》所讲的“外国”,通常情况下并非局限于缔约的外国,而是指任何一个外国。但公约第1条第3款又规定允许国家作出所谓“互惠保留”,即保留国只承担在缔约国之间适用该公约的义务。我国加入公约时作了互惠保留。这是因为如果我国不作互惠保留,那么我国就有承认和执行在非缔约国作出的仲裁裁决的义务,而非缔约国则可拒绝按公约承认和执行在我国作出的裁决,这显然对我国裁决在外国的执行不利。所以根据此项保留,我国仅与其他缔约国之间有按公约承认和执行仲裁裁决的义务,我国与非公约缔约国之间有关仲裁裁决的承认和执行事宜仍按双边安排或在互惠基础上通过外交途径解决。

从《纽约公约》的适用范围来看,凡在中国境内作出的仲裁裁决,无论是由中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会作出,还是由依据我国仲裁法新设立的其他仲裁委员会作出,也无论仲裁案件是否具有所谓的涉外因素或国际因素,一旦当事人向中国以外的其他缔约国法院申请承认和执行该项裁决时,被请求国均应适用和依据《纽约公约》作出决定。需要特别说明的是,除了我国仲裁机构对大量的涉外案件作出的裁决需要到国外法院申请承认和执行外,随着我国企业和公民境外资产的增加,对一些非涉外案件作出的裁决也需要到外国法院申请执行。例如,国内一家外贸公司向国内某地的工厂收购出口商品,双方购销合同的仲裁条款约定由国内某市的仲裁委员会仲裁。后因购销货款发生纠纷,该仲裁委员会作出了工厂胜诉的裁决。后经查明该外贸公司在国内已无可供执行的财产,但其在国外(该国也是公约缔约国)尚有库存货物和合资开办的工厂。作出本案裁决的机构并非所谓的涉外仲裁机构,且本案争议的主体、内容也不属涉外或国际纠纷,但胜诉的工厂一方仍可依据《纽约公约》向外贸公司境外库存货物所在国或境外合资工厂开办地国家的法院申请承认和执行该裁决,以便对库存货物或合资工厂的投资权益予以强制执行。

(二)从进行仲裁的组织形式来看,依照公约第1条第2款之规定,该公约既适用于由临时仲裁机构作出的裁决,也适用于由常设仲裁机构作出的裁决。这一重要确认使临时仲裁庭和常设仲裁机构的裁决在承认和执行方面具有同等的法律地位。

(三)从仲裁争议的性质和内容来看,公约的适用分为两种情况:第一种情况,即缔约国批准或加入公约时未按第1条第3款作出商事保留,那么对该国而言,公约既适用于有关商事关系引起争议的外国裁决,也适用于非商事关系引起争议的外国裁决;第二种情况,即缔约国批准或加入公约时作了商事保留,则仅承认和执行依该国法律属于商事法律关系争议的外国裁决。由此可见,商事保留的目的是从争议的性质上限制了公约的适用范围。

二、承认和执行外国仲裁裁决的条件

参加该公约的国家虽然承担了承认和执行外国仲裁裁决的法律义务,但这种义务的承担并非无条件的,并不是凡属外国裁决一旦提交内国有执行管辖权的机关,该机关就必须立即无条件地执行。正像公约第3条明确指出的那样:“在以下各条所规定的条件下,每一缔约国应该承认仲裁裁决的拘束力,并以执行地的程序规则予以执行。”这里所讲的“条件”,就是承认和执行外国仲裁裁决的必要条件。从公约具体规定来看,这些条件归纳起来可分为两类:一类可称之为程序要件,另一类称为实质要件。

(一)程序要件

1.对外国仲裁裁决应依承认和执行地的程序法予以执行,并且不得比承认和执行本国仲裁裁决规定实质上较繁琐的条件或较高的费用。这就要求承认和执行地国以基本上等同于执行本国裁决的程序来承认和执行外国裁决。当然不是完全等同,因为《纽约公约》并未完全消除本国裁决和外国裁决在承认和执行上的差别。遵守此项条件的主体是被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家及其管辖机关。

对公约此项条件的理解和适用具有重要的实践价值。例如,1985年5月,中国某进出口公司(下称中国公司)与日本公司签订了购买生产设备的合同。双方在履行合同中发生纠纷,中国公司于1990年3月向合同约定的中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会于1991年1月作出了中国公司胜诉的裁决。中国公司于1992年向日本冈山地方法院申请执行该裁决。原告中国公司诉请日本法院依据《纽约公约》作出要求被告日本公司执行该裁决的判决。对此,被告日本公司抗辩指出,日本国加入《纽约公约》时已按公约第1条第3款作出了互惠保留声明,中国在加入该公约时也作了相同的保留,因此中、日两国在相互承认和执行仲裁裁决时应遵循互惠原则。日本公司还指出,日本曾与中国签订《中日贸易协定》,该协定第8条规定了相互执行仲裁裁决,并在协定序言中写明了两国间贸易应在平等和互惠原则基础上发展。据此,被告日本公司进一步指出,从上述公约和中日协定的互惠原则来看,在中国执行日本的裁决和在日本执行中国裁决的条件和要求应相互对等;也就是说,如果中国在承认和执行日本裁决方面施加了任何限制,则日本也应在承认和执行中国的裁决时作出相同限制。举例来讲,当一方当事人申请中国法院执行一项日本的仲裁裁决时,该当事人应按中国民事诉讼法第二百六十九条规定向人民法院提交申请。然而,依照中国民事诉讼法第二百一十九条规定,提交此种执行申请的期限对公司这类主体而言限定为6个月。如果提交执行申请的时间从裁决规定的履行期限最后一日起算已超过6个月,则此种申请应被驳回。基于上述公约和协定的互惠原则,日本法院在承认和执行中国仲裁裁决时也应对等适用中国法律中关于申请期限的上述规定。鉴于本案原告向冈山法院提出执行申请的时间已超过上述规定的6个月,故法院应驳回中国公司的诉讼要求。日本冈山法院针对被告的上述抗辩作了全面深入的分析。法院认为,中、日两国都是《纽约公约》的缔约国,因此公约和协定均可适用于对本案仲裁裁决的承认和执行。法院进一步指出,从公约和协定的具体要求来看,公约第3条规定,各缔约国应承认仲裁裁决的拘束力,并对符合公约所列条件的裁决,按执行地国家的程序规则予以执行;《中日贸易协定》第8(4)条也规定,缔约双方应促使其主管机关按执行地国家的法律条件执行仲裁裁决。以上公约和协定的规定均已明确表明,承认和执行外国裁决的具体程序和条件只能适用和服从执行地国家的法律,而不应适用或对等适用裁决作出地国家的法律。由于本案裁决的申请执行地在日本,所以只能适用和依据公约及日本的程序法作出是否执行的决定,而不能适用中国的民事诉讼法(包括中国民事诉讼法中关于6个月的申请期限的规定)。又由于公约和日本法中都没有关于6个月的申请期限限制,因此被告关于原告申请时间超过6个月而应驳回的主张缺乏法律依据。法院还指出,被告对《纽约公约》第1条第3款中互惠保留含义的理解和解释也是和公约本身不符的。公约第1条第3款规定的互惠保留仅仅是对缔约国承担公约义务的范围作出的限制,根本未涉及承认和执行外国裁决的具体程序和条件,更未要求执行地国必须适用或对等适用裁决作出国法律中的执行条件去执行外国裁决。冈山法院最终认为不应采纳日本公司的上述“奇特”抗辩主张,并于1993年7月作出了准予执行本案裁决的判决。 [page]

2.申请承认和执行的一方当事人应提交附有执行地国家官方语言文字的译文并经正式认证的裁决书和仲裁协议的正本或经正式证明的副本。遵守此项条件的主体是申请人。

(二)实质要件

关于承认和执行外国裁决的实质要件,即针对裁决本身的作出和内容等方面所规定的条件,公约没有从正面列举,而是在公约第5条中从反面提出了拒绝承认和执行裁决的两种情势:

第一种情势,即当被申请人举证证明公约第5条第1款所列五项条件中任何一项成立,则该裁决可被拒绝承认和执行:(甲)公约第2条所称仲裁协议之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或该项仲裁协议依当事人指明作为仲裁协议准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者;(乙)受裁决援用之一方未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知,或因他故,致未能申辩者;(丙)裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行;(丁)仲裁庭之组成或仲裁程序与各方当事人间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符者;(戊)裁决对各方尚无拘束力,或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。这五项条件的订立既反映了缔约国保护本国境内被申请人的利益,又在很大程度上限制和统一了各国关于当事人可申请拒绝承认和执行外国裁决的抗辩理由。

第二种情势则是为了维护被申请承认和执行国的国家利益。公约第5条第2款对此规定,被请求承认和执行裁决国家的执行管辖当局,如果查明下列任何问题之一的,可拒绝承认和执行:?1 争执的事项依照承认和执行地国家法律规定属于不可以仲裁方式解决;?2 承认和执行该项裁决将与执行地国家的公共秩序相抵触。公约作出此种规定是因为从大多数国家法律规定来看,无论商事争议或非商事争议并非全部属于可仲裁争议。就一般情况而言,刑事案件不允许仲裁解决,而民事商事争执则可以提交仲裁。但具体到不同国家的规定也不相同。例如,法国民法中规定,民事争执中关于赡养费、住宅、遗赠、离婚、分居等问题不允许签订仲裁协议。又如,对知识产权的争议是否可以仲裁也有着不同规定。在德国,工业产权的效力问题不能仲裁,而侵权行为问题可以仲裁;在法国、美国两者都不能仲裁,而在瑞士和英国两者都可以仲裁。另外凡涉及公共秩序的问题各国都不允许用仲裁方式解决。由此可见,这两项条件是紧密相关的。总之,公约将判定“可仲裁争议”和“不可仲裁争议”的标准问题留给了执行地国家的国内法解决。公约第5条第2款的规定对未作商事保留的缔约国而言限制了公约适用范围,而对作了商事保留的缔约国而言则是对公约适用范围的进一步限制。公约的上述规定也提示我们,在提请仲裁或订立涉外仲裁协议时,首先应对可能到外国去承认和执行裁决的争议查明承认和执行地国的国内法,以免裁决无法强制执行。

在适用公约时还应注意,凡超出公约第5条所列举的上述七项理由之外的任何其他事由均不得成为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的合法理由。下面的案例很好地说明了这一点。该案的中国买方与日本卖方签订了购买合同。中方向合同约定的中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,仲裁庭作出中方胜诉的裁决。后中方向日本法院申请在日本执行该裁决。作为本案被申请人的日方曾提出诸多反对执行该裁决的抗辩理由。日方的其中一项抗辩理由认为,中国买方是隶属于中国外经贸部的一家经营性机构,而外经贸部则是中国国际贸易促进委员会的上级主管机关,中国国际经济贸易仲裁委员会又是中国国际贸易促进委员会的工作机构之一,故本案仲裁机构不可能作出公正裁决。受理本案的日本法院认为,凡向日本法院申请执行在《纽约公约》缔约国作出的外国裁决时,除非被申请人证明存在公约第5条列举的拒绝执行理由,否则法院应准予执行。关于日方的上述抗辩,日本法院指出,中国国际经济贸易仲裁委员会是中国当时惟一的常设国际仲裁机构,因此不能仅因本案中国买方是众多中国国营公司中的一家,便认为该机构缺乏公正性;更为重要的是,日方这一抗辩理由不在公约第5条列举的拒绝执行理由的范围之内。随后,日本东京地方法院驳回了日方的上述抗辩和其他反对执行的理由,并作出准予执行该裁决的判决。以上案例说明,公约第5条未将常设仲裁机构本身的性质和公正性列为需要审查的拒绝执行的理由之一。因此,凡适用公约承认和执行外国仲裁裁决时,有关常设仲裁机构本身的性质和公正性的反对理由均不符合公约的规定和立法意图。

深圳大学法学院教授 黄亚英

考察各国的仲裁法及相关法律,多数国家都对仲裁裁决的执行施加一定程度的控制。在控制的程度方面大多对国际仲裁和国内仲裁予以区别对待,对前者通常控制要宽松一些。但各国的仲裁法都允许当事人对仲裁庭提出异议,都将其作为对其领域内发生的仲裁予以控制的一种表现,并确立了一定的控制标准。对仲裁裁决提出异议,是由败诉方对国际仲裁裁决的有效性予以积极的反对,并要求法院或有关主管机关对仲裁裁决进行审查。根据有关法律的规定,败诉方提出异议可采用向法院上诉并要求改变裁决或撤销有关法律问题的裁决,或者采用申请撤销有关法律问题的裁决,或者采用申请撤销裁决的形式或发回仲裁庭重审。同样,当事人也可基于争议事项不可仲裁或仲裁程序违反公平审理的原则以及其他法律上可接受的反对理由,采用申请撤销裁决的形式提出异议。

目前,各国的仲裁法都赋予当事人对裁决提出异议的权利,但法律规定的可提出异议的理由并不相同。归纳起来,对裁决提出异议的理由可分为以下几种:

(一)仲裁裁决本身的问题

1.裁决的形式缺陷

裁决的形式缺陷是指,裁决不符合仲裁地法规定的某些形式要求。例如,在裁决中没有写明当事人和仲裁员的姓名或仲裁机构的名称,或者没有说明作出裁决所依据的理由,或者裁决没有采用书面形式等。

2.裁决的实体错误

当事人,尤其是败诉一方当事人,如果他认为裁决存在严重的事实和法律上的错误,自然便会考虑在裁决作出地法院对裁决提出撤销申请。但对这类理由的提出,法律一般都规定了严格的限制条件。

(二)仲裁管辖权问题 [page]

仲裁实践中的管辖权问题可能产生于以下三种情况:裁决是在仲裁庭没有管辖权的情况下作出的;仲裁庭所作裁决超越其管辖范围;仲裁庭所作仲裁裁决没有解决当事人提交的全部争议问题。

1.没有管辖权时作出的裁决

反对仲裁庭管辖权的问题常常是在仲裁程序过程中就已提出。在当事人称仲裁庭没有管辖权的情况下,仲裁庭通常以临时裁决形式或是作为最终裁决的一个组成部分就管辖权问题作出裁决。一般都认为,在仲裁庭认为自己拥有管辖权时可继续仲裁,并以上述裁决方式决定自己的权限。但在多数国家,仲裁庭所作出的这样一项裁决并不能约束法院。法院应当事人提出的申请,可以再次考虑管辖权问题,并作出决定。在仲裁庭与法院之间,就该问题拥有最后发言权的还是法院。仲裁地法院经确定仲裁庭不具有管辖权,法院将撤销仲裁裁决。

2.超越管辖权作出的裁决

如果仲裁庭超越了当事人授予它的权力,裁决了当事人并未提交给它仲裁的问题,经当事人申请,管辖法院只有通过撤销裁决中超越仲裁庭管辖权的那一部分裁决,才可能使裁决不致无效,许多国家法律中都有这种规定。

如果仲裁庭超越其管辖权作出裁决,是整个撤销裁决,还是只撤销裁决中超越管辖权的那一部分,是一个需要慎重解决的问题。有的国家由于对此未作明确的法律规定,在实践中出现了不区分超裁部分和未超裁部分,将全部裁决一概撤销的情况。如果取此种做法,即仅因裁决中的某一事项或某一部分是仲裁庭超越管辖权所为,便撤销整个裁决,而不管裁决中的其他事项或其他部分是否正当或合法,显然是不合理的,也无助于达到以仲裁方式迅速有效地解决争议的目的。从各国立法看,大部分国家都是将超裁部分和未超裁部分相区分,只撤销超裁部分。

3.未能处理所有争议问题的裁决

当事人之所以提出管辖权问题还有一种可能,就是仲裁庭没有充分行使管辖权,没有解决当事人交付解决的所有争议问题。有人主张,在这种情况下,应判定该裁决是有效的。有学者指出,不应简单地得出以上结论,而应从整体上考虑裁决中尚未解决的争议问题的重要性。如果未得到解决的争议问题一旦解决,将会改变整个裁决的均衡,影响原裁决中所确定的当事人的权利和义务,则当事人应有权诉诸法院,对裁决提出异议。在许多国家的法律中已对当事人的这一追索权予以了确认。

(三)仲裁程序性问题

以仲裁庭没有遵守某些程序标准为由而提出对裁决的异议,在实践中不大容易作出客观的判断。如果国际商事仲裁必须公平且正当地进行,那么仲裁庭必须遵守某些最低程序标准。这些最低程序标准一般是指仲裁庭必须适当地组成,仲裁程序必须依据当事人的协议和遵守可适用之法律的强制性规则,必须给予当事人以适当的开庭和听审通知,以确保平等地对待双方当事人和公平听证,从而使各方当事人享有充分、适当的机会陈述案情和申辩。这些标准在许多国家的仲裁法中均有体现。然而,在实践中,这些程序标准,特别是公平听证原则很难得到确认,有些国家没有立法或较少有立法规定明确的判定标准,而将这一问题留待法院依据不同案情处理,因而在具体实施上也各有不同。一般来讲,仲裁程序如果适当地考虑到了当事人协议的所有问题,遵循了公平原则,且给予了所有当事人获得适当机会陈述案情的权利,法院即可认定仲裁庭遵守了最低程序标准;相反,如果未遵守这些基本原则,则可构成撤销裁决的理由和依此拒绝裁决的承认和执行。

(四)争议事项不具有可仲裁性问题

一般来说,一项争议事项是否具有可仲裁性主要由以下三个方面的因素决定:

第一,争议的可诉讼性。可诉讼性确定了发生于当事人之间纠纷事项的性质。若争议可以通过诉讼的方式加以解决,那么也就可以纳入具有准司法属性的仲裁的调整范围。根据此标准,认定公民民事能力案件和认定无主财产案件等非诉讼案件,以及专利、商标等知识产权权属确认案件就被排除在可仲裁事项范围之外。

第二,争议的可赔偿性。可赔偿性表明了争议的财产属性和私法属性。在诉讼范围内,有些争议虽然可以通过诉讼的方式加以解决和确认,但是解决的结果只涉及法律状态和法律事实的存在而不能导致财产关系的发生,因此,不具有可赔偿性。诸如有关身份地位、家庭关系和选民名单等争议就被排除在仲裁范围之外。

第三,争议的可和解性。可和解性说明了当事人对争议所涉及的权利及其处理方式,可以自主决定。一般来说,只要当事人有权以和解方式解决的争议都可交付仲裁。对于当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议则不允许交付仲裁,如刑事案件、税收案件等。这是因为仲裁主要是一种解决私法上争议的方式,而当事人不能自由处分的权利和不能通过和解解决的争议均有可能涉及社会公共利益,而不属私法或商事关系的范畴。

(五)公共秩序问题

国际上尚未对公共秩序的范围及其具体内容作出统一规定和解释,各国在适用公共秩序时有相当大的裁量权,这在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。但是,目前的国际社会是一个各国由相互分离和对抗走向相互合作和发展的社会。在实践中,尤其是近来,各国为促进国际商事仲裁的发展,普遍从严适用公共秩序。其发展趋势和特点如下:

第一,采用公共秩序的客观或程度标准。相对于传统的主观标准而言,客观标准更强调裁决的结果和影响。依此标准,法院不能以裁决所适用的法律与本国公共秩序不一致为由撤销裁决,只有在“承认与执行裁决之结果”会导致危害撤销国利益的实质性后果的时候,才能适用公共秩序予以撤销。因此,采用客观标准能起到减少公共秩序适用的效果。

第二,公共秩序内容的具体化。一些国家逐步向公共秩序内容具体化和范围确定化方向发展。澳大利亚法律规定公共秩序的主要内容是欺诈、贪污和裁决形式过程中的显失公平;英国关于公共秩序的理解是欺诈、违反自然正义。这有利于限制法院在适用公共秩序问题上的自由裁量权,从而减少公共秩序的适用。

李 娜

一、案情简介

国内卖方甲与国外买方乙签订了1份货物销售合同。由于甲无进出口经营权,因此合同约定,甲为获得进出口经营权将与外方设立新的中外合资企业丙,并且一旦丙成立,甲在合同项下的权利及义务自动转移至丙。同时还约定,双方就本合同的解释或履行发生争议时,如未能通过协商达成协议,则任何一方可将该争议提交某国内仲裁机构仲裁。合同签订后,甲与某香港公司合资成立了丙,乙与丙按合同约定完成了第一批货物的交付。随后,乙出于各种原因拒绝继续履行合同。丙遂以乙拒不履行合同为由,向约定的国内仲裁机构申请仲裁。而乙向法院申请确认该合同中的仲裁条款对丙无约束力。 [page]

二、分歧意见

该仲裁条款是否对丙有约束力?在此问题上,有不同的观点。第一种观点认为,因甲、乙双方签订合同之时,丙并不存在,所以该销售合同性质上属于第三人代为履行的合同,合同的仲裁条款对丙无拘束力。第二种观点认为,仲裁协议独立存在,并不以合同的权利义务的转让而转让,除非合同权利义务的受让人与另一方当事人另行明示约定适用仲裁条款,故该合同中的仲裁条款对乙、丙无约束力。第三种观点认为,合同的仲裁条款对继承方与受让方有效,除非当事人另有相反的约定。本案中,丙作为合同权利义务的受让人申请仲裁,且从未反对过该仲裁条款,故该仲裁条款对乙、丙有约束力。

三、分析讨论

笔者认为,要判断仲裁协议的效力,首先应当确定仲裁协议所适用的准据法。根据我国已经加入的《纽约公约》第5条的精神,如果当事人没有约定的话,仲裁协议所适用的准据法为仲裁协议所约定的仲裁地国家的法律。在本案中,合同约定由我国某仲裁机构仲裁,因此该仲裁条款的准据法为中国法。而根据国内相关的法律和司法实践来看,笔者倾向于第三种观点,即认为合同中的仲裁条款对受让人有效,除非受让人在受让合同权利义务时明确排除仲裁条款,或者存在法律规定的仲裁条款本身无效的情形。

首先,承认合同仲裁条款对合同受让人有效与仲裁条款的独立性并不冲突。

仲裁条款的独立性已为各国立法和司法实践所接受。我国仲裁法第十九条规定:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。可以看出,仲裁条款独立性是指仲裁条款是否有效应单独判断,不受主合同效力的影响。如果认为合同转让时,当事人对仲裁条款必须另作特定的意思表示,则加重了仲裁条款在合同转让情况下的生效条件,限制了当事人的仲裁意愿,恰好背离了仲裁条款原则的本意。独立性并非意味着仲裁条款在本文上孤立于主合同。主合同与仲裁条款是在同一个合同中,只要受让人未排除仲裁条款,则表明该条款被接受了(这对合同的所有条款都是一样的)。只不过在效力的判断上,仲裁条款和主合同则分别根据相关的生效要件来判断。合同转让后,仲裁条款对受让人是否有约束力,关键是看仲裁条款是否具备有效要件,是否存在法律规定的无效情形。只要合同原来当事方意思表示真实且没有排除或修改仲裁条款、约定的仲裁事项没有超出法律规定的仲裁范围、各方有行为能力、不存在胁迫等导致仲裁条款无效的情形,那么仲裁条款就对受让人有约束力,合同受让人无需再作特别的意思表示接受该仲裁条款。

其次,根据合同法,合同转让后,新的合同主体享有原来主体拥有的抗辩权,这种抗辩权理应包括提起仲裁的权利。

根据我国合同法规定,债权债务的概括转让既包括债权转让又包括债务的承担,因此,关于债权转让和债务承担的法律规定对债权债务概括转让同样有效。该法第八十二条规定,债权转让后,债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。第八十五条规定,债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。抗辩不仅仅指债权债务的实体内容,还包括解决分歧、确定债权债务的程序内容。在没有相反意思表示的情况下,合同转让后,新的合同主体应受原合同中合同条款的约束,这一约束当然包括仲裁条款的约束。本案中的合同发生了权利义务的概括转让,而且原合同中的仲裁条款所体现的当事人的权利与义务是合同不可分割的部分,且不具有人身性质,因此,仲裁条款理应随着合同的转让而转让。

四、结语

从上述分析可以得出,双方当事人在订立合同后,一方当事人将其权利义务全部转让给第三人的,合同中的仲裁条款对受让方和该合同的其他当事人具有约束力,但转让方、受让方及该合同的其他当事人另有约定的除外。本案中,甲、乙双方在原合同中约定将甲的权利义务转移给丙,丙接受了转让并且已开始履行合同,发生争议后,应有权引用合同的仲裁条款向约定的仲裁机构申请仲裁。

朱蔚云

到目前为止,私法领域的统一化成果集中体现在国际商事合同规则方面。其中,国际货物买卖合同法的统一规范包括:1964年海牙国际私法会议订立的《国际货物销售合同成立统一法公约》和《国际货物买卖合同统一法公约》;1974年联合国国际贸易法委员会通过的《国际货物买卖时效期限公约》和1980年《联合国国际货物销售合同公约》;1990年由欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法通则》;1994年由罗马国际统一私法学会通过并于2004年修订的《国际商事合同通则》;1990年国际商会制定并于2000年修订的《国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS)等。而其中影响最大并相对完整地调整国际货物买卖合同关系的当属《公约》和《通则》。这两个文件之间有着紧密联系,也有着明显的不同。本节并非泛泛地阐述《公约》与《通则》的联系和区别,只是选取其中的几点进行比较,作为下文论证的前提。

  一、《通则》与《公约》的联系:缘起

  要回答两个文件的联系,首先从其缘起开始。

  《公约》在1980年维也纳外交会议上的顺利通过,是国际社会从1929年开始持续五十年的努力的成果。由于当时法律实证主义和将法等同于国家法的教条还占有支配地位,从一开始,联合国国际贸易法委员会所设想的就是制定具有拘束力的统一规则。[1)《公约》最终也确实体现为对缔约国有约束力的国际条约,在满足《公约》适用条件的情况下对国际货物买卖当事人具有了自动适用的效果。但另一方面,联合国国际贸易法委员会选择这样的统一立法方式不可避免地限制了起草者的行动范围。由于参加起草的各国代表所代表的法律传统和社会经济结构的不同,一些问题因无法达成一致被从最初设想的规范对象中排除出去,而最终文本中留存的其他许多事项,作为对立意见作妥协处理的结果,也存在若干重要的漏洞和意思含混不明。

  《公约》的制定过程及其之后的运作充分显示了国际立法方法的长处和短处,也展示了国际立法层面可能达到的最大限度。有感于国际立法方法的艰辛和局限,《通则》另辟蹊径,构想以美国的法律重述方式,在国际层面创设一套更完备的国际商事合同规则。而《公约》的通过,在世界范围内的广为接受及其在实践运作中反映出来的问题,正是《通则》制定的前提和基础。

  1980年,罗马国际统一私法学会成立了一个特别工作组来起草《通则》各章的草案。工作组由来自世界各主要法系国家的合同法和国际贸易法领域的专家组成,其中部分专家也曾参与《公约》的起草。这些专家具有广泛的代表性和权威性,使《通则》能够综合世界各主要法系合同法律制度中经实践证明行之有效的做法,并考虑不同的社会经济制度的特殊要求,在最大程度上解决或折衷调和基于哲学的、政治的、体系的和实践的原因所产生的各国合同法律制度上的歧异和冲突,并反映国际商事合同法律制度的最新发展。工作组所有成员均以个人身份参加《通则》的起草工作,避免了国内法对《通则》过分或不适当的影响,使得《通则》的起草和之后的修改更加有效率和灵活。 [page]

  二、《通则》与《公约》的联系:调整对象和内容

  《公约》制定者在起草中对合同法领域的各国成文法、判例法以及法理学说、国际惯例作了充分的比较分析,在此基础上提取出被普遍承认的原则和规则,制定出了一套适应国际货物买卖合同特殊要求的原则和规则。《公约》规则设计的科学性、灵活性得到普遍称道,并获得了普遍接受。然而,受制于《公约》的条约性质和规则特点,《公约》的内容是集中和有限的,主要围绕国际货物买卖合同的成立、合同各方权利义务、违约及救济等内容,而且其中还有些事项因为无法达成一致而没能提供或没能提供明确的解决方案,需要补缺或者解释。因此,严格地说,《公约》还不是一部完整的、全面的关于国际货物买卖合同的统一法。

  相对于《公约》,《通则》的内容则丰富得多。1994年《通则》即具备了较完整的体系结构,在前言之外具体分为七章,分别规定了国际商事合同的基本原则、合同的订立、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行和合同的不履行。2004年的《通则》修订主要是新增而非修改,增加了有关不一致的行为和合意免除、代理人的权限、第三人权利、抵消、权利的让与、义务的转移和合同的转让、时效期间的规则,总条款数则由原来的120条增加到了185条。这次修订将《通则》的调整范围由合同领域拓展到了一般民事关系,当然《通则》作这些拓展主要还是为了更系统地调整实践中的国际商事合同权利义务关系。

  除了体系更完整、调整范围更广,《通则》的规则本身也更为具体。在体例上,《通则》在每一条规定后都附有正式评论,对各该条进行诠释和解释。这些评论是《通则》不可分割的部分,它们解释了以黑体标示的《通则》规则的确立理由,也阐释了《通则》在实践中运作的多种方式。评论进一步丰富了《通则》的内容,也有利于对《通则》的正确理解和运用。

  《通则》的内容从广度和深度来说都超过了《公约》,但二者在调整事项上也有大量重合之处,《公约》的调整事项基本上都为《通则》所覆盖。作为后来者,在重合的调整事项上,鉴于《公约》在国际货物买卖合同法律制度上的影响力,《通则》明显是参照《公约》的。在处理同一或类似问题时,《通则》通常都采用实质上和《公约》相同的原则和规则,有时甚至原封不动地采用《公约》的对应条款,与《公约》作不同规定则仅限于例外的情形。同时,对相同的调整事项,《通则》在和《公约》保持一致的同时对有关事项作了细化规定。也正因为如此,《通则》成为理论和实务界在适用和解释《公约》时的重要参考。

  三、《通则》与《公约》的不同:性质和特点

  《公约》的性质是多边国际条约。诚然,《公约》以条约方式统一国际商事合同法律,具有形式稳定、内容明确、在缔约国间具有法律约束力等特点,但也有其局限。《公约》制定过程是漫长的和高成本的,这一特点也会限制《公约》的修订。更重要的是,《公约》的国际条约性质使得《公约》的订立和规则确立成为国家行为,必然会限制统一化的程度。为了使《公约》具有更大的包容性进而令更多国家接受,《公约》在规则设计上经常不能够坚持最优选择。由于在制定过程中需要考虑太多的因素,《公约》规则中随处可见不同法系国家法律制度之间的冲突和妥协,有些无法调和的差异只能被排除在《公约》体系外或作模糊处理,不得不在一定程度上牺牲了规则的明确性。规则的不尽明确势必又给《公约》解释提出了重大挑战。《公约》能否实现国际货物买卖合同法律规则统一化的目标,在很大程度上要依赖裁判机构的正确解释而不仅是文本本身,变数大大加大。此外,《公约》采用的国际立法方式也使得批准程序较为复杂,一些国家考虑到《公约》与本国合同法的差异,考虑到《公约》的强约束性和退出的不易,会选择不加入《公约》或在加入时做出各类保留。

  为了能在《公约》基础上有所突破,《通则》摒弃了《公约》的国际立法方法,而是以重述的方式来对国际商事合同领域的一些基本原则、惯例和习惯性做法进行系统的编纂。之所以作此选择,一方面正如《通则》的起草者之一——美国著名合同法专家范斯沃斯(Famswonll)所指出的,是考虑到各国法律制度的差异以及普通法系根深蒂固的合同法非成文化传统o[1)另一方面,《通则》的非强制性可以让从事国际贸易的商人们在自愿基础上自由选择《通则》的适用方式。更重要的是,《通则》的非立法模式使得其在较大程度上摆脱了国家主义的困扰,可以在国际商事合同统一法领域进行更多的尝试。《通则》的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程,也是一个在多方面对传统合同法有所突破的过程。《通则》的目标是通过对能反映世界各大法系的主要特点的商事合同法一般原则和规则的阐释,构建一个能够在国际商事交易中获得广泛适用的合同法体系,并随着实践发展而发展。左右规则选择和订立不仅是哪一个规则为大多数国家所采用,更多的还是哪一个规则对跨国交易最具价值或者特别适合。

  当然,由于《通则》不是国际条约,属于不具有当然拘束力的重述性文件,《通则》的接受程度和效用的发挥基本上都依赖于其本身的科学性和权威性。所幸,《通则》制定者的努力得到了学术界、实务界和商人们的普遍认同,获得了高度的评价。自公布以来,《通则》在世界范围内的商界和法律界受到了广泛关注、认同和运用,已经被译为超过24种语言,不仅成为无数国际研讨会和国际法律论著的主题和研究对象、众多法学院和商学院的教学内容,也越来越多地用在国际合同实践和争议解决中。《通则》同时也成为国内和国际立法活动的模本,在有关国家的法律修改中扮演重要角色,对国家和国际的私法性法律的编纂产生了重大影响,影响遍及具有不同社会、法律、文化模式的国家。

摘自:《联合国国际货物销售合同公约》解释问题研究》·刘瑛

【摘要】 自20世纪70、80年代以来,随着世界经济一体化进程的加快,国际商事争议愈益增多,各国对仲裁支持的力度也在加大,因此各国有关仲裁立法和司法实践对国际商事争议可仲裁事项的限制日益减少,国际商事争议可仲裁范围正呈现出不断扩展的趋势。与此扩展趋势相适应,我国国际商事争议的可仲裁范围亦日趋宽泛,但有关法律规定与此尚欠衔接,故应从立法技术和内容方面加以修改和完善。[page]
【关键词】国际商事争议;可仲裁范围;扩展趋势
【写作年份】2007年

【正文】

国际商事争议可仲裁事项因其与一国的社会公共利益有着极为密切的联系,故而使得目前存在的国际公约和示范法尚未就此作出统一规定,而是主要由各国有关仲裁的立法与司法实践分别加以确定。 [1]根据各国有关仲裁立法和司法实践,国际商事争议的仲裁范围仅限于一定特性的争议, [2]而诸如证券交易、反托拉斯、知识产权等均属于传统的不可仲裁事项,被排除在可仲裁范围之外。但是,随着世界经济一体化进程的加快,各国经济相互依赖的程度加大,国际商事争议愈益增多,为了迅速解决此等争议,促进国际经济的良性发展,于是各国对仲裁所实施的政策逐渐放宽,各国对仲裁支持的力度亦在加大,再者晚近的发展趋势之一是可仲裁性问题与公共政策概念相脱离, [3]因而国际商事争议的可仲裁范围呈现出不断扩展的趋势,原先许多属传统的不可仲裁的事项已经可以通过仲裁方式解决或者正在向可仲裁的方向演进。本文拟对此作一探讨,并且结合国际商事争议可仲裁范围的扩展趋势,就我国法律的有关规定略加述评。

一、国际商事争议可仲裁范围的立法趋势

  一般来说,各国仲裁立法大都将可仲裁的争议事项限于商事争议事项,故非商事争议事项属于不可仲裁的争议事项。 [4]而且,在可仲裁的商事争议事项方面,起初一些国家的法律对其范围规定的也比较狭窄,即涉及证券交易、反托拉斯、知识产权、破产争议等事项,长期以来一直被排除在仲裁机构的管辖范围之外。 [5]然而,这种状况在20世纪70、80年代以后发生了变化,即各国国内立法的趋势是减少对争议事项可仲裁性的限制,对当事人提交仲裁的争议事项范围持较为宽泛的的态度,亦即上述原本属不可仲裁的争议事项向可仲裁争议事项转化,而且对于商业活动所产生的争议,只要双方当事人之间存在有效的仲裁协议,就决不轻易地援用“争议事项不具备可仲裁性”这一保留条款来拒绝承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决。

  (一)关于证券交易争议问题

  证券交易涉及的范围相当广泛,包括证券交易所与其成员之间、各证券交易机构之间、经纪人与客户之间等方面的关系,在这些关系中最主要的是因经纪人与客户之间的交易而产生的争议。 [6]对此证券交易争议,美国国会于1933年颁布的《联邦证券法》规定,对于涉及该法适用所产生的所有争议,地区法院均享有“排他的管辖权”。可见该法将证券交易争议排除在可仲裁范围之外。美国国会于1934年制定的《联邦证券交易法》与《联邦证券法》持相同立场,规定证券交易争议应由法院解决,从而排除了仲裁解决。此种立法之理由是考虑到证券投资者和证券经纪人谈判能力的差异,才授权投资者将其与证券经纪人之间的争议提交法院,而且因着眼于稳固整个美国证券市场以及保护投资者的需要,故禁止当事人通过仲裁协议放弃司法诉讼权利。不过,美国国会在此之前即1925年通过的《联邦仲裁法》规定,当事人之间的仲裁协议“是有效的、不可撤销的、可执行的,除非有符合法律或争议的与撤销所有合同一样的理由”, [7]从而确定了证券交易的可仲裁性。其原因在于:一方面,是美国欲结束长期以来司法对仲裁的敌对态度,联邦支持仲裁政策的结果;另一方面,实质上是主观可仲裁性对客观可仲裁性的发展提出要求的外部表现。针对上述并行而又相矛盾的法律适用冲突的解决问题,美国并未有明确的法律规定,而是在具体的司法实践中由最高法院就其法律适用问题做出决定。美国最高法院在此问题上的态度和立场通过几个典型的判例发生了转变,即从证券交易争议不可仲裁到国际证券交易请求权可仲裁而国内证券交易请求权不可仲裁再到国际、国内证券交易请求权均可仲裁。这代表了证券交易争议的可仲裁性的立法趋势。

  (二)关于反托拉斯争议问题

  反托拉斯争议能否仲裁也经历了一个从不可仲裁到可仲裁的发展过程。反托拉斯问题不能提交仲裁曾是一条固定的规则,许多国家将反托拉斯争议划归法院专属管辖,否认其可仲裁性。 [8]但是,自20世纪70、80年代以来,一些国家放宽了对反托拉斯争议问题可仲裁性的限制。例如,过去德国法不允许将反托拉斯争议交付仲裁,但按照德国1974年《限制贸易实施法》第91节的规定,只要仲裁协议允许当事人就有关限制贸易争议实际发生时对仲裁或法院诉讼做出选择,在德国将有关反托拉斯的现有争议交付仲裁是可能的;德国的反托拉斯法第91条、第98条第2款规定所有已经发生的、某些将来发生的反托拉斯争议,对德国市场不产生影响的出口卡特尔争议以及其他对德国市场不产生影响的反托拉斯争议,都可以通过仲裁方式解决。1989年的《瑞士联邦国际私法法规》第177条规定,反托拉斯等国际性质的争议具有可仲裁性。但与此同时,这些国家对其也作了一定的限制。 [9]例如,在德国,当事人若将未来的反托拉斯争议提交仲裁,必须在仲裁条款中将争议提交州法院审查。美国在此问题上,仍然是通过其判例来确定在反托拉斯争议问题可仲裁性的发展趋势的。

  (三)关于知识产权争议问题

  在知识产权争议可否仲裁的问题上,因其不同类型而有所差异。各国实践表明,版权和专有技术争议一般都是可以仲裁的。 [10] 对于专利和商标权方面的争议之一即侵权引起的损害赔偿和许可协议项下的使用费争议,各国法律一般也允许通过仲裁方式解决。 [11] 例如,在德国、法国、意大利、日本、澳大利亚等国家,除了专利和商标权的有效性问题之外,一般的知识产权争议皆可以交付仲裁。 [12] 美国在1982年以前,侵犯专利权的争议尚不能通过仲裁这种“私了”的方式解决。 [13] 但是美国国会于1982年在《美国法典》的第35章加入了第294节,明确规定专利争议可以进行仲裁。 [14] 同年,美国还颁布了《半导体芯片保护法》,该法禁止对半导体芯片产品项下的技术使用费争议提交法院解决,除非首先通过自愿谈判、调解或有拘束力的仲裁解决。 [15] 对于专利和商标权方面的争议之二即专利和商标权的有效性以及专利强制许可争议,长期被绝大多数国家排除在仲裁范围之外。 [16] 例如,美国一向认为由于对无效专利进行制裁涉及重大的公共利益,因此专利是否有效就不宜适用仲裁程序,而应由法院进行裁判。在法国,仲裁员无权宣布专利或商标无效。在荷兰,专利的有效性问题不具有可仲裁性,而是归法院专属管辖。在意大利,专利、商标是否有效,也不能通过仲裁方式解决。然而自20世纪70、80年代以来,各国逐渐放松了对专利的有效性和强制许可争议可仲裁性方面的限制,允许通过仲裁方式予以解决。例如,美国《联邦专利法》1983年和1984年修正案即允许当事人约定将任何有关专利效力或侵犯专利权的未来或现有争议,以及任何涉及专利权实施受到阻碍的未来或现实争议提交仲裁。但是该法同时规定,有关专利效力和侵犯专利权案件的仲裁裁决仅在仲裁的当事人之间具有约束力,对其他任何人没有约束力或效力。此种规定有可能会导致同一个专利在不同的案件中由仲裁庭和法院作出不同的效力认定的情况。为了解决这一问题,该修正案允许当事人约定:如果专利在仲裁裁决中被认定有效,而在随后无仲裁协议的诉讼中被法院的终审判决认定为无效或不具有强制性,仲裁的任何一方当事人均可以向有管辖权的法院申请修改仲裁裁决;但是,此种修改从修改之日起支配当事人的权利,并只能在有限的情况下利用,而不构成向法院上诉以推翻仲裁裁决的权利。美国专利法上述修正案的规定无疑体现了立法者在鼓励仲裁解决纠纷与保护第三人及公众利益两种政策之间的平衡。 [17] 再如,瑞士专利商标局于1975年11月15日发表声明,仲裁庭作出的关于专利、商标的效力的裁决,可以做出撤销登记的依据。 [18][page]

  此外,各国立法在破产争议、消费者争议、劳动争议等方面也呈现出从不可仲裁向可仲裁方向的发展。

  二、国际商事争议可仲裁范围的司法实践态势

  (一)关于证券交易争议问题

  前已述及,美国《联邦仲裁法》与《联邦证券法》、《联邦证券交易法》在证券交易争议可否仲裁的问题上彼此存在着冲突,对于此种冲突的解决并无明确的法律规定,而是通过美国最高法院的司法判例加以确定的。起初,美国最高法院采纳《联邦证券法》的立场,对证券交易争议持不可仲裁的态度,例如, 1953年美国最高法院在“威尔科诉斯旺”(Wilko v. Swan)一案中, [19]确立了“基于1933年《联邦证券法》所提起的申诉是不可仲裁”的原则。但是,美国法院的这种态度在1974年“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗公司”( Sherk v. Al2berto - Culver Co. )案 [20]中,遭到了否定。美国最高法院在该案中确立了国际商事交易中所涉及的证券交易法项下的争议可以通过仲裁方式解决,即它区别国际证券交易争议和国内证券交易争议,确认在国际领域,美国《联邦仲裁法》比1933年《联邦证券法》和1934年《联邦证券交易法》优先予以适用,但该案还未能推翻Wilko v Swan一案中所涉及的国内证券交易请求权的不可仲裁性。1987年,美国最高法院在“谢尔逊/美国运通公司诉欧杰尼·麦克马洪”( Shearson / American Express Inc. v Euqene McMahon)案 [21]中,又一次重申了证券争议的可仲裁性原则,而且是开始承认国内证券争议也可提交仲裁,尽管并未直接推翻Wilko v. Swan案所确立的原则。直到1989年,美国最高法院才在Rodriguez v. Shearson / American Express案 [22]中最终推翻了Wilko v Swan案所确立的原则,进而确立了仲裁庭对证券交易的管辖权。最高法院指出,对美国《联邦仲裁法》与1933年《联邦证券法》应作一致的解释,根据《联邦证券法》第12节第2款,当事人在争议发生前订立的仲裁条款的效力应予支持。至此,除了某些例外,无论是国际证券交易争议还是国内证券交易争议,都可以通过仲裁方式加以解决。

  (二)关于反托拉斯争议问题

  关于反托拉斯争议,美国法院长期坚持不可仲裁,并且成为一个牢固确立的原则。1968年美国联邦第二巡回法院在American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire &Co. [23]案中的判词反映了这一立场。在该案中,法院提出了四项理由说明反托拉斯争议不具有可仲裁性,从而确立了“美国安全”规则。 [24] 然而,美国法院的这种观点在1985年“三菱汽车公司诉索勒·克莱斯勒—普利茅斯公司”(Mitsubishi Motors Co. v Soler Chrysler-Plymouth Inc. )案 [25]中发生了逆转,首次确认反托拉斯争议是可以通过仲裁解决的事项。在该案中,美国最高法院推翻了统治美国近20年的“美国安全”规则,驳斥了联邦第二巡回法院在American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire &Co. 案中提出的否定反托拉斯争议可仲裁性的四项理由。 [26] 此后,美国波多黎各联邦地区法院在1989年11月17日的“GKB加勒比公司诉诺基亚—莫比拉公司和移动电话世界公司”(GKB Caribe Inc. vNokia-Mobria Inc. and Cellular World Inc. )案 [27]中,将三菱汽车公司案的原则适用于纯国内交易中的反托拉斯争议。此外, 1991年意大利波伦亚上诉法院裁定有关竞争法的争议可以仲裁;新西兰法院也倾向于认定竞争争议可以仲裁解决等等。

  (三)关于知识产权争议问题

  关于专利侵权之诉,美国法院一度认定关于专利法和专利侵害的诉由因是法定权利主张而被排除在仲裁之外。但随着1982年美国国会在《美国法典》中规定专利争议可以进行仲裁后,与此法相适应,在以Rhone - Pollens Specialifies Chiniques v SCM Corp. [28]案为代表的一系列判例中,美国法院也肯定了专利侵权之诉可以仲裁。美国法院在实践中还确认了商标争议的可仲裁性。 [29] 至于专利和商标权有效性的认定问题,起初美国法院在Hanes Corp. v. Millard [30] 以及Tire rubber Co. v. Jefferson Chem. Co. [31]等一系列案件中,认为此方面的争议不宜由仲裁解决。但1983年的美国《联邦专利法》和1984年的修正案改变了这种观点,认为专利和商标权有效性的认定问题具有可仲裁性,此后的法院实践也坚持了这种观点。关于版权争议能否通过仲裁方式解决,与专利、商标争议等有所不同的是,美国国会并未就此作出立法规定,但在司法实践中,美国法院已经确认版权侵害赔偿和版权有效性问题具有可仲裁性。 [32] 例如,在Kamikaze music Corp. v.Robbins music Corp. 案中,美国联邦第二巡回法院即确认了版权侵权赔偿的可仲裁性;在Saturday Evening Co. v. Rumble seat Press Inc. 案中,美国联邦第七巡回法院也确认了版权有效性的可仲裁性。

  此外,各国司法实践在破产争议、消费者争议、劳动争议等方面均确认可以通过仲裁方式加以解决。

  三、我国的有关规定及其评析

  在我国,关于争议事项的可仲裁性问题,《仲裁法》作了原则性规定。该法第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁: ⑴婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷; ⑵依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见,《仲裁法》在仲裁范围方面的立法例采用的是结合式, [33]即立法上兼采概括式和列举式两种方式来界定仲裁范围,这既反映了逐渐拓宽仲裁范围的态势,又避免了概括式的模糊,是立法技术上的进步。从仲裁范围的确定标准来看,大致包括: ⑴仲裁主体的平等性,即当事人的地位应当平等,亦即非平等主体之间的纠纷如行政争议即被排除在仲裁范围之外,只有平等主体之间的民商事纠纷才能仲裁; ⑵仲裁事项的可处分性,即仲裁事项必须是当事人有权处分的民事实体权利,亦即双方当事人在法律规定的范围内,可以随意行使、主张、变更或者放弃自己的民事实体权利,因此,凡当事人无权自由处分的事项如《仲裁法》第3条第1款列举的婚姻、收养、监护、继承纠纷因涉及不能由当事人自由处分的身份关系而不能以仲裁的方式解决; ⑶争议内容的财产性,即可以提交仲裁的纠纷须为民事经济纠纷,主要是合同纠纷,也包括一些非合同的财产权益纠纷,因此,凡不具备财产性的身份权纠纷或虽涉及当事人的财产权益但建立在身份关系基础上的民事纠纷均不能以仲裁方式解决。据此,在我国下述争议可以仲裁: [34] ⑴合同纠纷。具体包括:买卖合同、建设工程合同、承揽合同等合同纠纷;技术合同纠纷;著作权合同纠纷;商标合同使用纠纷;房地产合同纠纷;涉外经济贸易合同纠纷;海事、海商合同纠纷。⑵其他财产权益纠纷。主要指侵权纠纷,包括:海事侵权纠纷;房地产侵权纠纷;因产品质量引发的侵权纠纷;涉及工业产权的专利、商标侵权纠纷;涉及著作权的侵权纠纷。[page]

  此外,根据《股票发行与交易管理暂行条例》第79条规定:“与股票发行或者交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁”;第80条规定:“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议,应当签订证券争议仲裁协议或仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同,应当包括证券争议仲裁条款。”可见,在我国与股票的发行或者交易的有关争议,也可提交仲裁解决。另外,根据最高人民法院《关于执行我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约> (以下简称《纽约公约》)的通知》规定,我国在加入该公约时所作的商事保留声明表明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。显然,根据此规定其仲裁范围也较为宽泛。

  所以,我国对争议事项可仲裁性的限制较少,也即可仲裁事项的范围较为宽泛,与国际社会在争议事项可仲裁范围的扩展趋势上相接近。

但是,我国有关法律的规定却与此不相衔接,存在矛盾之处。例如,《中华人民共和国专利法》第41-42条规定:对专利申请有异议的,由专利局作出审议;第60条规定:对专利侵权行为,专利人或利害关系人可申请专利管理机关处理,也可以直接向人民法院起诉。《中华人民共和国商标法》第27条规定:对已经注册的商标有争议的,由商标评审委员会裁定;第39条及其商标法实施细则第42条规定:对侵犯商标专用权的行为,当事人可请求工商行政管理部门处理或者直接向人民法院起诉。《中华人民共和国反不正当竞争法》第16条规定:县级以上监督检查部门对不正当竞争行为可以进行监督检查;第29条规定:当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,可申请复议,对复议决定不服的,可向人民法院起诉,也可直接向人民法院提起诉讼。从上述规定可见,有关专利侵权、商标侵权、竞争法方面的争议不能通过仲裁的方式解决,而根据其他法律法规这些争议却可以通过仲裁方式加以解决。 [35] 因为,我国《仲裁法》第65条规定,涉外仲裁制度“适用于涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”,这一概括性的范围足够包含知识产权争议。另从我国加入《纽约公约》的声明看,不仅合同纠纷、侵权及所有权争议都可交付仲裁。照此声明,知识产权合同争议、侵犯知识产权而发生的损害赔偿纠纷在我国均属可仲裁之列。事实上,CIETAC已把包括知识产权转让在内的涉外经济贸易争议纳入受案范围,并受理过若干案件,其所作裁决尚未见报导因此而被撤销或被拒绝执行。与知识产权争议可以仲裁的理由相似,竞争法方面的争议特别是不正当竞争行为的认定及其赔偿不能被排除在仲裁范围之外。而且这也与我国较宽泛的可仲裁范围不相一致。显然,对此应从立法技术与内容上加以修改、完善,使上述有关法律法规相互衔接,同时体现我国履行国际条约义务的诚意,并且与国际商事争议可仲裁范围的扩展趋势以及我国较宽泛的可仲裁范围相一致。



【作者简介】
黄进,武汉大学教授;
马德才,江西财经大学法学院教授。

【注释】
[1]参见赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第90页。
[2]参见刘晓红、许旭:《国际商事仲裁可仲裁性问题在欧美的发展趋势》,载《2005年中国国际私法学会年会论文集》。
[3]参见前注 [2],刘晓红等文。
[4]参见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第117-132页;赵健:《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第169-191页;马德才:《论国际商事仲裁中争议事项的可仲裁性问题》,载《江西财经大学学报》2000年第3期。
[5]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版,第66-67、348-349页。
[6]参见前注 [1],赵秀文书,第74页。
[7]9U. S. C. 2 (1994).
[8]See Karl-HeinzBǒckstiegel ,op. cit. , at 194. 转引自赵健:《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第171页。
[9]参见赵健:《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第176页。
[10]参见前注 [9],赵健书,第178-179页。
[11]参见前注 [9],赵健书,第177页。
[12]参见钟丽:《知识产权争议可仲裁性问题比较研究》,载《2005年中国国际私法学会年会论文集》。
[13]See Kevin R. Casey ,Alternative Dispute Resolution and PatentLaw, 3. Fed. CircuitB. J. I ,5 (1993). 转引自赵秀文:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第77页。
[14]参见前注 [1],赵秀文书,第78-79页。
[15]参见前注 [1],赵秀文书,第79页。
[16]参见前注 [9],赵健书,第177-178页。
[17]参见前注 [2],刘晓红等文。
[18]参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第178页。
[19]赵秀文主编:《国际商事仲裁案例评析》,中国法制出版社1999年版,第96-104页。
[20]参见前注 [9],赵健书,第74-75页; 417 V. S. 506 (1974) , reported in Yearbook Commercial Arbitration I( 1976) , pp.203-204.
[21]参见前注 [9],赵健书,第181-182页; 107 Supreme Court Reporter (1987) 2332, reported in Yearbook CommercialArbi2tration XIII(1988) , pp. 165-176.
[22]参见前注 [1],赵秀文书,第75页;前注 [9],赵健书,第182页。
[23]391F. 2d 821, 827-28 (2d Cir. 1968).
[24]参见前注 [9],赵健书,第172页。
[25]473 V. S. 614 (1985),reported in Yearbook Commercial Arbitration XIII (1988) , pp. 555-566. [page]
[26]前注 [9],赵健书,第173-174页。
[27]Yearbook Commercial Arbitration Volume XV I (1991),pp. 635-640.
[28]684F. 2d 228 (2d Cir. 1982).
[29]参见 [美]大卫·普朗特:《美国的知识产权争议仲裁问题研究》,江波译,载《仲裁与法律通讯》1996年第5期。
[30]531F. 2d 585 (D. C. Cir 1976).
[31]182 U. S. P. Q. 70 (2d Cir. 1974).
[32]参见前注 [9],赵健书,第178-179页。
[33]参见前注 [4],宋连斌书,第121页。
[34]参见前注 [9],赵健书,第190页。
[35]参见前注 [4],宋连斌书,第126-127页。
合同的权利义务具有不可分割性。实现权利义务的高度统一性,合理地、科学地处理权利与义务之间的关系是《联合国国际货物销售合同公约》的一个重要特点。某一方享有某一项权利,就意味和隐含着其他主题承担有不得侵犯这项权利。同时某一方享有一项权利,通常与其履行一定的义务为前提。合同当事方权利义务一致性规定贯穿于《公约》始终,特别是在第三章“货物销售”中,权利义务一致性的原则,更是体现在每一节当中。在这一章中,合同当事方的权利义务既相互区别,又相互联系。

  一、买方权利和义务一致性规定

  (一)第39条—宣告货物不符合同约定的权利义务第39条规定了买方在发现卖方交货不符情况后应在一定期间内通知方的义务,以及不履行该项义务的法律后果。买方的此项通知义务亦称提出品质异议的义务,通常体现于合同中的检验和索赔条款中,要求必须在一定时间内履行,不能履行该项义务将使买方处于十分不利的境地,他可能失去主张货物与合同不符,因而获得损害赔偿的权利。买方履行此项通知义务是非常必要的,如果他认为货物与合同不符的问题严重,决定拒收货物,只有迅速通知卖方,后者才有可能在必要的时间内修理、更换货物,才能及时照管和处分被拒收的货物,减少由此产生的费用和损失。若买方决定收下货物行使索赔权,他也应该及时通知卖方,使后者了解不符的情况以便对不符的货物做出补救或重新检验;在通常情况下,卖方能有机会收集证据,用于因不符货物造成损失的索赔权,也要保护卖方免受来自买方的不合理的求偿权。如果买方不在合理的时间内把货物不符合合同的情况通知卖方,他就丧失了声称货物与合同不符的权利。

  (二)第41、42条—买方请求卖方权利担保的权利和义务41条和42条赋予买方要求卖方进行权利担保的权利,第43条第1款要求买方应该在知道或理应知道第三人权利或要求后一段合理时间内,将此一权利或要求的性质通知卖方,否则,就无权援引第41条或第42条,要求卖方赔偿因违反权利担保给买方造成的损失。第43条第1款的规则与第39条第1款的规则相同,但是第39条第2款还规定两年时间的最长通知时限,而第39条不包括这个最长的时限。买方知道或理应知道第三人权利可以在订立合同的时候,买方在此时刻知道货物存在第三人权利应告知卖方,以防止损失扩大。

  (三)第46条—买方要求卖方实际履行的权利和义务第46条第2款对买方要求卖方要求交付替代货物权利做出了限制,只有当货物不符合同构成根本违反合同时,才可以交付替代货物。这是买方在行使这一项权利时必须承担的限制义务。

  第46条第3款规定了买方可以要求卖方通过修理货物对不符合同之处作出补救,除非他考虑了所有情况后,认为这样做是不合理的。这项要求也必须与第39条规定的发出不符通知同时提出或在以后一段合理时间内提出。

  (四)第49条—宣告合同无效的权利义务第49条第1款规定了两种买方违约时买方可以宣布解除合同的基本情形,第一种情况是“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务,等于根本违约”,即违反合同的结果已经实质上剥夺了买方依据合同有权期待得到的东西,并且这种结果时卖方能合理预见的。第二种情况是指在卖方不交货时,买方依据第47 条规定的程序给了卖方履行的宽限期,而卖方在宽限期内仍不交货或他声明将不交货。同时第49条第2款对买方行使解约权提出了时间限制,这是买方解除合同时必须行使的义务。时间限制仅适用于卖方已经交货的情况,如果卖方未交货,公约并没有具体规定买方解除合同的时间限制。

  (五)第50条—买方减低价格的权利第50条规定了买方减价权利。买方行使减低价格权利,必须有三个条件:第一个条件,卖方交货不符。买方行使减价权的第二个条件是买方收下了货物,既可能是自愿的,也可能是不情愿的,第三个条件是没有发生“卖方按照第37条或第48条的规定对任何不履行义务做出补救,或者买方拒绝接受卖方按照这两条规定履行义务的情况,发生了这种情况买方也无权要求减价,这是出于买方应尽可能减轻损失和遵守诚信原则的要求考虑。

  (六)第86条—买方的退货权和保全义务第86条第1款的规则带有一般性和普遍性,它适用于任何交易条件下(包括已付款的和未付款的,实际交货与象征性交货)买方已经收取货物,却在理应发现货物不符之后主张退货的情况,这时卖方已经不再保留单据和保留对货物的实际控制,货物在买方的控制之下,买方当然应该承担保全货物的义务。第86条第2款适用于发运给买方的货物已到达目的地,买方在提货前已经查验货物,了解到货物不符合同,他主张退货,而货物如何处置处于争议状态。这种情况,第86条第2款要求买方必须代表卖方提取货物,一方面可以避免压舱、压港的损失,另一方面也使货物得以妥善保管。

  二、卖方权利义务一致性的规定

  (一)第34、37条—卖方交付货物和单据截止前补救不符货物和单据的权利和义务第34条、37条授权卖方如在交货日和交付单据日截止前交付货物和单据的,可以在不迟于该日期的时间里对任何交货和单据不符合合同的部分进行补救。第34、37条卖方在交货前和合同约定的交付单据日前可以采取的补救有一项重要限制,即“这一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支,”

  (二)第64条—卖方宣告合同无效的权利和义务第64条规定了买方违约,卖方可以宣告合同无效的权利和对该项权利的限制,第64条第1款提出了卖方可以宣布解除合同的两种情况:第一种情况时,“买方不履行其在合同或本公约中规定的任何义务,等于”根本违反合同“。这是卖方可以宣布解除合同的典型情况,它包括买方不接收货物和不支付货款,以及延迟履行这些义务。即使在买方迟延履行他的基本义务的情况下,卖方也可以不利用第63条宽限期程序,直接宣布解除合同,他也不必事先表明这一意图,当然这里存在着买方迟延履行到何种程度才构成根本违约的疑虑,应结合第25条规定的根本违约标准衡量和确定,不论如何,买方延迟履行必须达到一定的适当的期间后,卖方才可宣布解约,否则他就要承受解除不当的风险。如果是买方在卖方给予宽限期后,声明他将不履行合同,卖方亦应在买方发出声明后的一段合理时间(而不是宽限期届满时)宣布合同无效。 [page]

  (三)第65条—买方不提供货物规格,卖方订明规格的权利和义务第65条指出,在买方有义务详细说明他欲购货物的形状、尺寸或其他性状而没有按时作出说明时,卖方应享有自己订明规格的权利。但是卖方必须在合同规定的买方本应订明规格的日期过后,按照他所知的买方的要求(即不可以根据第65条第2款,把订明规格的细节通知买方,征求他的意见,卖方应在通知中规定一段合理时间以便买方在该段时间内订出不同的规格。如果买方在收到卖方的通知后没有在该段合理时间内订出规格,卖方自己所订的规格就具有约束力。

  (四)第66条—卖方转移风险的权利和义务

  第66条规定卖方转移货物风险后,风险转移到买方。但是买方必须承担“货物灭失与损害是由于卖方的行为或不行为造成的,即使这种损害是在货物风险转移到买方之后发生的,买方可免除与其遭受的损害相当的支付价款的义务。”

  第67条卖方转移货物风险的前提是卖方履行了“货物上加标记或以装运单据或向买方发出通知或清楚地注明有关合同”,即将合同特定化的义务。

  第69条规定了卖方提前转移风险的权利和条件,当买方不履行其接收货物的义务时,风险从货物交给他处置但他不收取货物而违反合同时起转移。但是卖方必须履行将货物特定化的义务。

  (五)第85条—卖方控制货物权和保全义务第85条所指的情形是合同履行中因为买方不能及时收取货物或没有支付价款而遭受阻碍,卖方仍拥有这些货物或控制货物的权利。虽然,此时哪一方违约,哪一方应该承担货物损失的风险,合同能否继续履约,尚不确定,第85条明确提出了卖方在这种情况下,应承担妥善保管货物,防止货物损坏、变质的义务。

  三、买卖双方的权利义务一致性

  (一)第71条—预期违约救济的权利和义务第71条第1款适用于双方都可能发生的预期违约,以及未违约方可以采取的救济措施;第2款适用于当买方发生预期违约,卖方已将货物发运的特殊情况下,未违约的卖方克一行时停运权的救济方式。但是被违约方要中止履行合同“必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务。”

  (二)第77条—要求损害赔偿的权利和减轻损失的义务第77条是第五章第二节的最后一条,它要求依赖于另一方违反合同的当事人必须采取合理措施,减轻另一方违反合同造成的损失,包括利润损失,否则,违约方可以要求在赔偿的损失中扣除本来应该减少的损失数额。第77条与第85-88条规定的立法意图相同,后者要求占有货物的一方有义务保全货物,减少损失。

  (三)第79条—免责的权利和义务第79条第1款提出在公约范围内,当事人因不能控制的“障碍”造成不履行义务而免责的一般条件,即他应该证明,此种不履行义务是由于非他所能控制的障碍造成的,而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到的或避免或克服它或者它的后果。与此同时在第79条第3款也要求,因免责而不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行能力的影响通知另一方,否则他将因另一方因为能收到通知而造成的损失承担赔偿责任。

  (四)第80、82、84条—宣告合同无效的权利和义务公约第80条提出,双方都可以提出宣告合同无效而解除双方在合同中的权利义务,但是这并不能免除双方所承担的损害赔偿责任,并且双方还负有将货物或支付的价款返还的义务。若双方都需要返还的,他们还必须同时这样做。

  公约第82条规定买方宣告合同无效权利的限制。即他按实际收到货物的原状归还货物,若他不能这么做,他就三十宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利。但是在第82条的第2款,公约也对买方宣告合同无效的限制做了例外的规定。

  公约第84条规定,买方有权利向卖方收取从支付价款之日起的支付价款的利息。但是在第2款规定的情形下,必须承担向卖方说明他从货物或其中一部分得到的一切利益。这意味着如果买方从货物本身,或者从转卖货物中获得收入,或者买方从处理货物的残值中获得收入,他有义务归还这些收入,或者卖方有权从应归还给买方的价款中或应支付给买方的损害赔偿金中扣除相应的价金。第84条第2款既适用于买方可全部归还的货物(第81条第2款);也适用于第82条第2款所指的买方不可能归还全部或一部分货物,却有权退货,宣告合同无效或要求卖方交付替代货物。

  (五)第88条—保权货物的当事人处分货物的义务第88条授权有义务保全货物的当事人在特定情况下,出售所保管的货物,以尽可能减轻损失,减少费用支出。这项安排是为了配合第81条当事人解除合同后的利润返还,以及第85条和第86条当事人保全货物措施的正确实施,它构成公约减轻损失一般原则和规则的不可分割的组成部分。同时第88条也规定了,保全货物的一方所应承担的义务,在第1款的情形下,必须事前向另一方当事人发出合理的意向通知。在第2款的情形下,在可能的范围内,必须把出售货物的打算通知另一方当事人。同时第3款规定了出售货物后的权利和义务,即有权从销售所得收入中扣回为保全货物和销售货物而支付的合理费用。并向另一方当事人说明所余款项。

  可以说《公约》贯穿的是“权利本位”的精神。《公约》这在权利义务的关系上,权利是目的,义务是手段,义务的行使,一是为了保护另一方当事人行使权利,另一方面也是为义务履行一方行使公约赋予的权利提供了合法的便利。

在海上货物运输领域,国际统一立法的努力从未间断。1897年,国际海事委员会(Committee Maritime International—CMI)成立,先后制定了一系列国际海事统一法,特别是《1924年海牙规则》、《1968年维斯比规则》的制定,为统一国际海上货物运输法,减少国际贸易体制性障碍做出了杰出贡献。目前各国海上货物运输法仍主要以《海牙一维斯比规则》为主要蓝本,其中的一些规定已落后于时代的需要。所以,有关制定一部新的国际海上货物运输法的计划近年来成为世界海商法领域的热点问题。在此方面,联合国国际贸易委员会(UNCITRAL)和CMI通力合作,于2002年通过了由CMI起草的《运输法统一框架文件草案》,一部新的国际海上运输法已初见雏型。 [page]

  然而,在这一新海上运输统一法运动中,似乎有一个重要的问题并未能引起学者们应有的注意,那便是海上货物运输法的强制性问题。诚如有些学者指出:“学术界和实务界一直在讨论改进《海牙规则》或制定一项新公约的有关问题。遗憾的是,是否维持海上货物运输法强制性这一具有先决意义的问题却一直为国内外学者所忽视。”[1]笔者认为,强制性法律规范是海上货物运输法的重要特点和核心内容,并且贯穿于国内国际立法始终,是一个十分重要的法律现象,有必要对其进行系统的研究。本文即从海上货物运输法强制性法律规范的意涵、渊源与发展过程谈起,具体阐述其立法内容与理论价值、现实功能,以求对这一法律问题有更为清晰全面的认识,从而为我国海事立法提供借鉴。

  一、强制性法律规范的意涵及在海上货物运输法中的呈现

  海上货物运输强制性法律规范,“意指调整海上货物运输的某些法律规则不能由合同当事人减损,与这些规则相冲突的约定将归于无效。”[2]众所周知,海上货物运输法属于私法范畴,按照私法自治的原则,运输合同双方当事人一般而言享有相当的意思自治权利,仅在当事人没有约定的情况下才会适用法律的指导性规定。即便是基于公平与公共利益的考虑排除当事人的某些约定,那也是在合同审查和解释阶段的一种例外处理。然而,海上货物运输法却从其产生到充分发展的今天,从国内立法到国际统一立法,都打上了深深的强制性印记,形成其显著的发展特色。如世界上最早的海上货物运输成文法——美国1893年《哈特法》的第1节和第2节便明确表明一切免除承运人适航义务和管货义务的提单条款违法(not be lawful)而归于无效(shall be null and void and of no effect)。[3]迄今为止影响最大的国际海上货物运输统一法公约——1924年《海牙规则》(Hague Rule)第3条第8款规定:“运输合同中的任何条款、约定或协定,凡是解除承运人或船舶对于由于疏忽、过失或未履行本规则规定的责任与义务而引起的货物或与货物有关的灭失或损坏的赔偿责任,或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的,均应作废并无效。”在晚近立法中,我国1992年《海商法》第44条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效。”美国1999年新《海上货物运输法》“减轻责任条款”规定:“运输合同中任何减轻承运人或船舶因疏忽过失或者因未尽到本法所规定的义务和责任而造成的货物灭失、损坏或与该货物有关的责任的条款,或减轻本法中未规定的类似责任的条款,均为有背公共政策的无效条款。”即便是反映了国际立法最新趋势的《CMI统一运输法最终框架文件草案》[4]亦以第17章“合同自由的限制”专章重申某些法律规范的强制性特性,其第17.1条规定:“(a)除非本文件另有特殊规定,任何有意地或直接、间接(或增加)承运人、履约方、托运人、控制方或收货人根据同条款,如果与本文件关于违反义务应承担责任的各项无效。(h)尽管有(a)款规定,承运人或履约方可以增加其在本文件义务和责任。(c)任何将货物的保险利益转让予承运人的条款,概属无效。”[5]

  二、海上货物运输强制性法律规范的内容与历史发展

  从对海上货物运输强制性法律规范基本意涵及立法实践我们可以看出,强制性法律规范主要是指法律关于运输合同中承运人应承担的责任的相关规定。而“关于承运人责任基础的规定,在相关的海运公约中始终处于一个中心的地位,其决定着海上货物运输法的基本特色与价值趋向,也往往是利害各方最为关注的条款。”[6]虽然承运人责任在不同时期的法律文献中会有内容上的细微变化,但其强制性特点却一直未改变。强制性法律规范在海上货物运输法中一直居于核心地位,甚而可以说国际海上货物运输法便是围绕着承运人责任强制性法律规范的内容变化而发展的。

  美国《哈特法》第一次在成文法中确立了承运人最低责任的强制性法律传统.对于那些免除承运人“在装载、储存、保管、照料或适当交付的谨慎义务”以及承运人“适当装备船舶设施、配备船员、提供食品和必需品和配件,使船舶适航”的义务(亦即通称的使船舶适航义务和管货义务)的提单条款进行立法干预,保证了托运人的最低限度正义。由于1893年《哈特法》较好地平衡了当时历史条件下船货双方的利益要求,有力促进了海上货物运输的发展,符合了历史发展的趋势,[7]因而受到各国立法的广泛重视和借鉴,掀起了一股以《哈特法》强制性法律规范为蓝本的海上货物运输立法热潮。[8]正是在这种历史趋势的有力推动下,《关于统一提单若干法律规定的国际公约》(通称《海牙规则》)于1924年8月25日在布鲁塞尔获得通过。[9]

  (一)《海牙规则》体系下的强制性法律规范

  所谓《海牙规则》体系是指《海牙规则》确立的海上货物运输国际规则,包括以之为蓝本制定的国际国内立法。《海牙规则》是基于海上货物运输的两大特性而作出的有益的国际统一立法实践,“起草者一开始就确认了承运人责任条款的强制性”。[10]

  《海牙规则》并不仅仅满足于对承运人强制性义务做简单的列举性规定,而是通过相关的制度设计使得这些义务相互形成一个精巧的动态平衡装置。《海牙规则》第3(8)条规定:“运输合同中的任何条款、约定或协定,凡是解除承运人或船舶对于由于疏忽、过失或未履行本规则规定的责任与义务而引起的货物或与货物有关的灭失或损坏的赔偿责任,或以本规则规定以外的方式减轻这种责任的,均应作废并无效。”对此,英国学者Simon Baughen论述到:

  《海牙规则》力图对提单运输中的合同条款进行强制性统一和规范。为了达成这一目的,一个在海运国家和贸易国家间的利益平衡产生了。这种平衡是通过第3条有关承运人最低合同责任的规定达成的。第4条紧接又规定了相应的承运人的最大合同救济与免责范围。第3(8)条规定任何减损《海牙规则》规定的承运人最低责任或扩大其最大免责范围的条款归于“无效”。[11]

  也既是说,第3条规定了承运人的最低义务,这是一条最低线,第4条规定了承运人的最大免责范围,这是一条最高线,第3条第8款规定的“禁止双方当事人以合同条款减轻承运人最低责任和扩大承运人免责范围”则是连接前两条线的边框线,这样便大体形成了一个有关承运人责任的框架性范围。我国学者司玉琢就此指出: [page]

  上述规定表明,承运人根据《海牙规则》承担的责任和义务是最低限度的责任与义务,享有的免责和权利是最大限度的免责和权利。这一原则为各国海商法律所采纳,是当今国际海上货物运输法律所遵循的一项基本原则。承运入最低限度的责任和义务、最大限度的免责和权利,是国际海上货物运输法律中提单规定的核心所在,使得货物收货人的利益在此范围内得到保护;而不论承运人在提单上列明何种对其有利的条款。[12]

  承运人最低责任义务规范包括:(1)谨慎处理使船舶适航的义务。《海牙规则》第3条第1款规定:“承运人必须在开航前和开航当时,谨慎处理,使船舶适航;妥善地配备船员、装备和配备供应品;使货舱、冷藏舱和该船其他载货处所适用并能安全地收受、载运和保管货物。”这一最低义务包括两个主要方面:一是从主观上讲,承运人必须谨慎处理使船舶适航。这一点相当重要,所谓谨慎处理,“是要求承运人作为一名谨慎行事的人,以一个航海者通常所具有的技能,采取各种特定情况下所应采取的一切合理措施。通俗地讲,就是要求承运人在特定情况下,采取其他众多的承运人在此种情况下都应采取的措施。”[13]二是从客观上讲,船舶的船体和船机在设计、结构、性能和状态等方面对航程中一般风险应具抵御能力,同时船舶还应适当装备,具备完成航行、将货物完全运抵目的地的能力以及货舱设备适合所载货物的安全能力。(2)妥善和谨慎地管理货物的义务。《海牙规则》第3条第2款规定:“除第4条另有规定外,承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”这一最低义务的理解同样可包括主观和客观两方面。从主观上讲,承运人必须对管货问题尽到“谨慎”义务。所谓谨慎(carefully)系指承运人在货运的各个环节中,必须采取一切合理措施,防止和减少货损的发生。具体讲,就是要求承运人、船员或其他受雇人、代理人在管理货物的各个环节中,必须达到作为一名胜任的海上货物运输工作的人所能预期达到的合理谨慎程度。承运人在任何一个环节中违反了该条义务、并造成货物的灭失和损坏,均应承担赔偿责任。[14]从客观方面讲,承运人在管货方面必须尽到“妥善”管理的义务。妥善(properly)是指在整个管货义务过程中,承运人应该从装货到卸货,建立一个良好的工作系统,并采取相应的措施。例如,根据货种、航线等情况,注意舱内货物的变化,控制舱内温度湿度,以保证货运质量。如果在任何一个环节中违反操作规程,并造成货物的灭失或损坏,承运人均应承担法律责任。[15]

  承运人最大限度免责规范。[16]《海牙规则》第4条第2款规定了承运人和船舶的17项免责事项。从性质上讲,这17项免责可分为两大类。一类是承运人及其雇佣人员或者代理人无过失情况下的责任免除。即虽然货物在此期间发生了灭失或损坏,但此灭失或损坏并非因承运人及其代理人过失所致,如因自然灾害、意外事故、不可抗力及其他非承运人的原因所造成的损失。[17]另一类是承运人及其雇佣人员或代理人员存在过失情况下的特殊免责,主要指《海牙规则》规定的“船长、船员、引航员或者承运人的受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的行为、疏忽或者不履行职责”,即通常所称的航海过失免责。

  (二)《汉堡规则》中的强制性法律规范

  《汉堡规则》(Hamburg Rules)是《1978年联合国海上货物运输公约》的简称。这一规则是在第三世界国家以及一些代表货主利益的发达国家的要求下,由联合国国际贸易法委员会制定的国际海上货物运输统一法规范,其目的在于改变《海牙一威斯比规则》所确立的承运人不完全过失责任体系,“建立船货双方平等分担海运货物风险的制度”。[18]该规则已于1992年生效,但仅有少数航运不发达的发展中国家参加了该公约。

  《汉堡规则》对《海牙一威斯比规则》的最本质性变革要数其在国际立法中首先确立的承运人完全过失责任原则。该规则废除了《海牙一威斯比规则》中承运人航海过失免责条款,实现了海上货物运输合同归责原则向一般合同归责的有限回归。该规则第5条规定:“如果引起货物灭失、损坏或者延迟交付的事故,发生在第4条所述的承运人掌管货物的期间,则除非承运人证明,其本人及其受雇人和代理人已为避免事故的发生及其后果而采取了一切所能合理要求的措施,否则,承运人应对由于货物灭失、损坏以及延迟交付所造成的损失负赔偿责任。”此外,根据该规则附件,除规则中另有明确规定外,承运人根据该规则承担的责任,以推定过失责任原则为基础,即当货物在承运人掌管期间发生灭失、损坏或者承运人延迟交付,即推定承运人有过失而承担责任。显然,《汉堡规则》推定过失责任原则大大加大了承运人在《海牙一威斯比规则》中承担的不完全过失责任。那么,《汉堡规则》是否允许承运人在提单中对其责任进行变更呢?规则第23条第1款规定:“海上运输合同、提单或证明海上运输合同的其他单据中的任何条款,在其直接或间接违背本公约规定的范围内,均属无效。”也就是说,《汉堡规则》在强制性上更进一步,确立起整个公约的强制性特性,承运人义务与归责原则自然也是不容损抑。正如Jan Ramberg教授所指出的那样:“《海牙规则》的适用范围是受限制的,它并不涵盖运输合同本身,只调整提单持有人和承运人之间的法律关系。在《汉堡规则》中,强制性规则直接适用于合同当事人之间的关系,并不限于承运人和提单持有人之间的关系。”[19]

  《汉堡规则》为航运界所接受的实际效果虽然不太理想,但其对海上货物运输法发展过程中的理论创新价值却是不可低估的。它至少是在以下两个方面进行了彻底的、甚至是有点极端的尝试:第一,将海上货物运输法的强制性特性推向极致。无论是古老的英美普通法还是《哈特法》及其他国内立法,还是《海牙一威斯比规则》,均只是在一定范围内,主要是承运人责任这一关键问题上,排除合同自由原则的效力,采用强制性法律规范的形式,确保船货双方权利义务的相对平衡和国际立法上有限的一致。《汉堡规则》则规定了整个公约的强制性效力,即只要一国批准或加入了《汉堡规则》,则便只能执行其所确立的整套规则,不仅排除当事人与公约不符的合同自由,也排除任何其他与之相矛盾的国内法或国际法的规定。这样的立法形式,无疑是统一国际海上货物运输法的最理想模式。第二,实现了承运人责任归责原则向两大法系一般规则原则的回归与协调。英美合同法的一般归责原则是无过失归责原则,这也是美国普通法在18世纪对海上货物运输合同的要求。[20]而大陆法系合同法的基本归责原则则是过失责任原则。《汉堡规则》确立的承运人推定过失责任原则,恰好是介于一般过失责任原则和严格的无过失责任原则之间的一种责任形态,明显是从理论上对英美法和大陆法合同归责原则的综合与折中,实现了海上货物运输合同规则原则向一般合同归责原则在两大法系冲突情景下可能的回归。 [page]

  (三)我国《海商法》中强制性法律规范内容

  我国没有专门的海上货物运输法,由《海商法》对这一领域进行规范和调整。我国《海商法》是以《海牙一威斯比规则》为基础,同时吸收《汉堡规则》合理成分于1992年制定的。其核心内容是第四章“海上货物运输合同”的规定。该章在第44条有以下原则性规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效。此类条款的无效,不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款,无效。”可见,在海上货物运输法的强制性上,我国立法借鉴了《汉堡规则》的做法,规定了整个海上货物运输法的强制性特性,原则上排除了当事人在运输合同中对法定义务的变更权利。在对承运人责任的规定上,《海商法》则主要参照了《海牙规则》的规定,规定了承运人适航义务、管货义务以及不得绕航义务,[21]以及与《海牙规则》基本一致的承运人最大免责范围。[22]但与《海牙一威斯比规则》不同的是。我国《海商法》既未对承运人的三项法定义务之间的效力层次做出区分,也未对三大义务与最大免责范围之间的相互关系做进一步制度设计,适航义务在这里丧失了“首要义务”的光环。也就是说,承运人在原因第51条免责条款主张免责时原则上并不需要证明已经履行了上述三大法定义务。这显然更有利于保护航运、比的利益。

  三、海上货物运输强制性法律规范价值与功能辨析:

  兼及海上货物运输法的未来发展

  从前文分析可以看出,海上货物运输法自100多年前产生之日起,无论是在国内立法还是在国际立法的层面,都毫无例外地打上了强制性的烙印。那么,在目前正在进行的新国际海上货物运输统一立法运动中,或者说是在海上货物运输法的未来发展中,这一强制性特性是否仍会得到维持,仍有必要得到维持呢?对此,有学者曾充满自信地在论著中指出:“笔者并不认为存在足以令人信服的理由维持或扩展强制性体制。相反,笔者的观点是,合同自由要优于政府的立法干预,现在是恢复海上货物运输的合同自由的时候了;一项新的任意性国际公约是实现这一目标的可供选择方法。”[23]笔者并不赞同此种观点。相反,笔者以为,维持海上货物运输法一定程度上的强制性是符合历史发展潮流的选择,有利于促进航运业与国际贸易的发展。当然,一定程度上的强制性并非指整个法律的强制性,也并非指一成不变的强制性。随着时代的发展,强制性法律规范的范围也应做相应的调整,以符合航运实践发展的需要。以下笔者将从四个方面对这一观点进行阐述。

  (一)法理之辩:一定程度的强制性并无损于合同自由

  合同自由作为一种理想,早在罗马古典法时期的诺成合同中就已形成,并在公元六世纪罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到进一步阐述。[24]合同自由原则的真正发展是在市场经济高度发展的时期,并经历了由形式主义向实质主义的转变。[25]由于合同自由原则适应了市场经济发展的需要,因而在自由资本主义时期被奉为神圣不可动摇的最高法律准则,是为古典合同自由理论,或称之为形式主义时期。“形式契约自由指当事人的意思在私法领域具有至高无上的地位(不管意思真实与否)。”[26]“合同优先于法律。当事人的合意不仅有相当于法律的效力,还有排除法律适用的效力,因此,在有法律规定的情形,这种法律规定被说成是任意性的(区别于强制性规定),只起补充当事人意思的作用。当事人的约定具有优先效力。”[27]然而,在自由资本主义走向垄断资本主义时期,市场经济的缺陷越来越多的被人们所认知,社会主流价值观也从绝对的个人本位走向社会本位。与此相应的是,古典合同自由价值的弊端也被人们所认知,人们对合同自由的认识也从个人本位走向社会本位,从形式自由走向实质自由。“实质契约自由指对契约有关问题不仅当事人的意思起主导作用,国家可限制契约的某些方面以维护综合经济秩序以及补救契约订立中的不公平现象,诸如过程不公平与实质不公平。过程不公平是指当事人一方订立债权契约时,其协议过程受到他方经济强者压迫,以致无法以公平地位取得平等条款而签定债权契约,如因欠缺信息资料、无经验、急迫、错误、被欺诈等。”[28]

  所以,现代合同自由理论主张从社会角度对合同自由进行全新的理解,关注的是合同反映的当事人双方的真正公平而非形式上的绝对的意思自治。法律在某些特殊情况下做出“强制性规定”,并非否定合同自由,而是现代合同自由原则的应有之义。过分的契约自由反而妨害了契约自由之真谛。

  (二)价值之辩:海上货物运输法一定程度的强制性有利于实质正义之实现

  就海上货物运输法领域而言,我们同样不能因为其维持了某些法律规范的强制性就认为它违背了合同自由原则,关键是要看这些强制性规范是否是基于合同实质正义和社会公平之必要。虽然“自《海牙规则》于1924年通过至今,七十多年过去了,国际海运形势发生了实质性变化。”“英国承运人不再主导国际海上运输。美国、英国、德国、法国、日本、意大利、加拿大、中国和其他一些国家都是重要的海运大国。”“当代班轮运输业是一个高度竞争的行业。”[29]但我们并不能得出“托运人与承运人的谈判地位相当平等”“任何一个国家的承运人现今都不可能滥用合同自由并引发国际冲突”[30]的结论。首先,从航运业的发展情况来看,按照经济学基本原理,“帕累托最优”的完全竞争状态是不可能达到的,市场的不完全竞争状态是市场经济发展的常态和必然。“在现实经济生活中,完全竞争市场只是理想化的,可谓可望而不可及。”[31]市场经济的另一个不可克服的缺陷就是市场的不完全竞争必然导致垄断的出现。“不完全竞争的主要类型是垄断,寡头和垄断竞争。”[32]在资金技术人才门槛均很高的航海业,“帕累托最优”更是不可能出现,市场的不完全竞争更只能是现实的必然。[33]特别是在目前国际社会对船舶性能要求不断提高,而高性能船舶造价接近天文数字的情况下,那些掌握了巨额资金和技术优势的航运企业的垄断地位必然得到增强。所以,我们不能说航运业由以前的一家垄断发展到今天的有了几个实力各不相同的市场竞争者就认为航运市场已经实现了市场经济的最完美状态。相反,垄断的危险仍然存在而且还在加强。[34]再退一步说,即便我们承认现在的航运市场整体上已具备了市场充分竞争的要素,也并不能保证局部垄断的存在。[35]所以,航运市场的完全竞争状态远未实现,市场垄断的情况仍然随处可见,并且有从国别垄断走向行业垄断的可能。 [page]

  其次,就船货双方的谈判地位而言,双方也远未达到“相当平等”的状态。可以看到的是,随着全球贸易,特别是中国经济的持续发展,世界航运出现了新的供不应求的状况。“国际航运业务近年来由于船舶不足而连连告急。最近,素以准时著称的全球最大的散货承运户——澳大利亚必和必拓集团因无法争取到大宗海运货物的舱位而延误交货期限,多次发生商务纠纷,甚至被货主告到了国际海事法院。据业内人士透露,过去货主只需提前几天就能定妥舱位,现在几个月也不一定能订到;承运商也是有口难言,因为世界各地港口的码头库房待运货物堆积如山,却无船可运。由于船只短缺,许多航线运价连续上涨,甚至翻番。”[36]在这种情况下,货方,即便是全球最大的货方,似乎也无法居于主导谈判地位。从另一方面讲,有关航运和船舶的知识技能都带有高度专业化的特征,普通的货主根本无法对之熟稔精通,而这些又恰好是确保货物安全的最关键因素。所以,由于“欠缺信息资料、无经验、急迫、错误”等劣势,货主在谈判桌上永远都潜在地居于弱势地位,从而导致合同订立“过程不公平”的产生,国家强制性法律的干预是十分必要的。[37]

  再次,海上货物运输普遍采用提单运输这种格式合同的方式更是加剧了双方的不对等地位。“格式条款,又称定式条款,是指当事人为了重复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。”“如果格式条款已成为某行业的正常操作实务,则此种格式条款对于规则地从事该行业之人为交易的对方而言,视为定人合同。此种行业多为运输业和仓储业。”[38]格式条款是居于主导地位的一方当事人按照自己的意志拟订的、对方只能全部接受或全部不接受的条款,本身便是双方当事人地位不对等的产物。以提单为证明的海上货物运输合同在这方面甚至走得更远,不仅仅是合同中含有某些格式条款,而且整个合同都是格式合同。并且,这种态势已成为100多年来的行业惯例,在可预见的将来也不可能得以废除或改变。所以,在由船东历史主导地位形成的行业惯例下,船货双方已是不可逆转地处于了规则上的不对等地位。

  其实,如果我们能够抛开其看似有失公平的外衣,勘察其实质内容,更加理性地看待海上货物运输中的强制性法律规范,我们便会发现,这些所谓的强制性法律规范实质上是保证合同正义的最低要求,是法律在船货双方谈判地位不对等情况下所做的一种无奈选择。这些强制性规定,在一般合同看来,甚至是多余的,但在海上货物运输合同中,却又是必要的。如关于承运人“谨慎处理使船舶适航”和“谨慎和妥善照管货物”两项最低义务的规定,我想任何有良知的人都不会否认这实在是一个善良尽职的承运人所应尽到的最起码义务。如果承运人连这两项义务都不能做到的话,那么承运人还有什么其他义务可以承担,其又何以保证运输合同的实现呢?所以,法律的强制性义务规定,只是对承运人最基本义务的确认而已。对于一个善良忠诚的承运人而言,这根本算不了什么,因为他原本应该,而且远可做得比这更好。再如关于承运人最大免责范围的规定,不仅排除了所有非因承运人过失导致货损的所有责任,甚至还将明显基于承运人过失的航海过失也囊括在免责范围之内。按照合同法之一般原则,这似乎是不可想象的。法律的这些强制性规定,似乎不在于限制承运人权利,而更像是在扩大其权益,难道即便是这种“仁慈的强制”也干预了承运人的合同自由,损害了其正义吗?可以看出,海上货物运输法中的强制性法律规范只是对承运人最基本义务的一种重申和确认。按照人类最基本的道德判断,承运人违背这些义务便意味着违背基本的正义和良心。既然这样,将这些义务规定为法律强制性规范又有何不妥?相反,这些规范不仅无损承运人的合同自由,[39]而且实质上成了海上货物运输这一特殊领域维护合同实质正义的最低屏障。

  (三)功能之辩:海上货物运输法一定程度的强制性有利于实现国际海上货物运输规则的统一

  由于海上货物运输的国际性,中间枢纽性等特点,其对推动国际贸易增进世界福利意义重大。正因为如此,“世界各国都有着统一国际海上货物运输法律的愿望。”[40]“要实现国际海上货物运输法律的相对统一,根本途径是借助于国际公约。”[41]那么,是否真如某些学者所声称的那样,要抛弃已有的国际海上货物运输强制性法律规范统一的巨大成果,转而“制定一项新的,不含任何强制性法律条款的任意性公约”[42]呢?笔者以为,这并非是一项很好的选择。首先,由于《海牙规则》和各国国内海上货运立法的强制性法律传统已经深入人心,无论是船方还是货方在内心深处都已承认这一强制性事实,达成了难得的心理共识。如果我们不想着如何去更好的利用这经过百年沉淀才得来的宝贵法律遗产,而是武断地将之抛弃,那将不能不是一种悲哀。其次,实现国际法制统一的最佳方式无疑是强制性法律规范的形式,这已为国际立法实践所证明,“关于统一规则的形式——采用公约还是任意性惯例,则存在一些争论。在国际法协会1921年海牙会议上,与会者通过了1921年《海牙规则》。该规则旨在界定依据提单海运人应承担的风险。规则由商人们起草、并预计被海运业自愿接受。但海运业的反响令人失望。到1922年底,来自海运业的信息表明他们将不会接受该规则。这样,1922年伦敦会议通过了下述决议:‘会议认为,一项国际公约是解决严重的法律冲突的最可行方法……’”[43]这里的“一项国际公约”显然便是后来的带有强制性法律规范的1924年《关于统一提单若干规则的国际公约》(仍然通称《海牙规则》)。1924年《海牙规则》制定后,在统一海上货物运输法方面取得了举世瞩目的成功,基本上统一了国际海上货物运输立法。这其中,强制性法律规范最是功不可没。所以,在现今航运界已普遍承认强制性公约的前提下,我们更没有理由抛弃这一国际法制统一的最佳形式,转而去制定一项国际社会并不需要的任意性国际公约。

  (四)实践之辩:海上货物运输强制性法律规范的社会基础与立法实践

  任何法律规则的存在和发展,必然有其赖以存在的社会基础。海上货物运输强制性法律规范也不例外。有学者曾自信地宣称: [page]

  最后,尤其要强调的是,《哈特法》和《海牙规则》构筑其上的妥协——承运人以牺牲合同自由换取驾驶和管理船舶的过失免责,托运人获得对提单条款广泛免责的禁止——已不再存在。给予驾驶和管理船舶的过失免责的具体假设是:船舶一旦进入海洋,承运人就不再能够控制船长和船员。但是现代卫星通讯以及其他先进技术使得承运人通过固定的可视、可讲和雷达通讯对其船舶的营运进行连续性的监视和控制。因此,驾驶和管理船舶过失免责的传统理由已不复存在。[44]

  笔者以为,这种视海上货物运输强制性法律规范完全系船货双方历史性利益妥协产物的观点是值得商榷的。虽然《海牙规则》的内容考虑到双方利益的平衡,但强制性法律规范的拟订以及以后为各民族国家普遍接受,并非是船货双方所能决定的,而是有着更为深刻的社会内涵。笔者认为,正是海运业与生俱来的国际性、风险性和枢纽性特点决定了这种必然:(1)海上货物运输的国际性。一方面,海上货物运输必然涉及不同国家法律和当事人,其经营模式必然也应该是国际性的;另一方面,正是由于海上货物运输营业模式的国际性,必然导致其竞争的国际性,不同国家规则的不统一将会造成更多的资源浪费,从而使得国际海运规则的统一成为海运业自身发展之需。而强制性法律规范则是国际规则统一的最佳途径。(2)海上货物运输的风险性和对各国经济发展的枢纽性。“海上货物运输及其他海上业务具有明显的特殊风险,从事海上货物运输,特别是在航运初期,具有很大的冒险性。”[45]然而,海运业又是各国对外贸易实现的中间枢纽,对一国经济发展乃至经济安全都具有十分重要意义。所以,各国自然十分重视和扶植这一重要而充满风险的产业的发展。这样,当国际上出现了更加合理的规则,而竞争对手已经采用了这一规则,为了保证本国航运业的竞争力量,则其他航运国家也便不得不加入这一规则了。(3)《海牙规则》强制性法律规范自身的合理性。虽然有上述特点,但如果规则本身不合理,也自然无法获得如此普遍的赞同。《海牙规则》对船货双方在海上货物运输这一特殊领域权利义务的精巧平衡达到了双方共同利益的契合点,使得这一规则本身极富吸引力而获得国际认可。虽然《海牙规则》制定已经80多年,但上述社会基础并未丧失,相反有些方面还在加强。随着经济全球化浪潮的不断推进,特别是全球多边贸易体制的建立,使得国际贸易得到空前发展,贸易对各国经济发展的影响日益加深。在这种情况下,海上货物运输本身的国际性和经济发展枢纽性特性更加增强,统一国际规则的必要性也更大。同时,国际海运业的竞争也在加强,“寡头垄断”理论下的竞争者行为模式仍会更好地发挥作用,促使合理的强制性规则得以推行。当然,由于科学技术的进步,船舶对海上风险的抵御能力有所增强;但技术的提高本身却也带来了新的风险。[46]虽然在新的历史条件下,航海过失免责的强制性是否需要维持确实值得比较分析与探讨,但船方由于意外事故免责的强制性并没有受到挑战。

  其实,从当前世界海上货物运输立法的最新趋势中,我们可以发现,海上货物运输法的强制性特性并没有受到丝毫的减损,相反还有加强和扩大趋势。当然,由于航运形势的变化,这些规范的某些具体内容可能会有一些调整,但这并不妨碍其强制性特性。在国内立法层面,美国1999年《海上货物运输法》“减轻责任条款”明确规定:“运输合同中任何减损承运人或船舶因疏忽、过失或与该货物有关的责任的条款,或减轻本法中未规定的类似责任的条款,均为违背公共政策的无效条款。”可以看出,这一规定将强制性法律规范范围从《海牙规则》中的承运人最低责任和最大免责扩展到所有有关承运人责任的条款,包括“本法未规定的类似条款”,大大扩大了强制性法律规范的内容。同时,该法还规定,这些强制性法律规范不仅适用于“契约承运人”,而且还要适用于“履约承运人”,大大扩展了强制性法律规范的适用对象。[47]

  在国际立法层面,最引人注目的要数国际海事委员会(CMI)于2001年10月拟订,并由国际贸易法委员会(UNCITRAL)2002年1月通过的《运输法统一框架文件草案》。目前,该草案仍在讨论之中。草案在最后一章专章规定了“合同自由限制”,第17.1条规定:

  (a)除非本文件另有特殊规定,任何有意地或直接、间接地达到排除(或)限制(或增加)承运人、履约方、托运人、控制方或收货人根据本文件承担义务的合同条款,如果与本文件关于违反义务应承担责任的各项规定不符,概属无效。(b)尽管有(a)款规定,承运人或履约方可以增加其在本文件下承担的义务和责任。(c)任何将货物的保险利益转让予承运人的条款,概属无效。

  可以看出,与美国1999年《海上货物运输法》一样,该草案也从内容和适用范围两方面增强了强制性法律规范的地位和作用。

  所以,无论是从现代合同自由理论的基本法理,还是从合同正义价值的更好实现,还是从更好推动国际运输立法的统一和目前的社会基础来看,海上货物运输强制性法律规范都是符合历史发展的明智选择。目前国际立法的最新趋势也肯定和加强了这一做法。我们有理由相信,在可以预见的未来,海上货物运输强制性法律规范必定会为全球海运规则的新的统一,为促进国际海运事业和国际贸易的发展做出新的贡献,并在这一过程中增强自己的生命力,实现自身价值。

  注释:

  *中南财经政法大学法学院讲师。

  [1]左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年版,页220。

  [2]同上注,页219。

  [3]Seethe Harter Act 1893 46 U.S.C.§§190—196。Section 1 and Section 2

  [4]该公约由CMI于2001年最终提出,并由国际贸易法委员会于2002年1月8日通过,现等待签署生效,

  [5]参见《中国海商法年刊》第12卷:

  [6]朱作贤、司玉琢:《论首要义务原则——兼评UNCITRAL运输法承运人责任基础条款》,载司玉琢主编:《中国海商法年刊》,2002年第13卷,页61

  [7]笔者以为,船货双方的利益看似相互对立,然由于双方利益只能通过相互协议与合作才能实现.所以从长远来看,双方共同利益是一致的。某些短期行为,如过多的免责条款或过严的承运人归责制度,可能在一定时期能够以牺牲一方利益的方式增加另一方利益,但这样做的结果是导致双方合作的信任基础丧失,从而影响双方的持续合作和长远共同利益的实现。这也是为什么普通法时期美国的承运人严格责任制度和英国的无限制的承运人免责条款有效制度这两种极端的做法最终都无疾而终的真正原因。 [page]

  [8]如澳大利亚于1904年制定了《海上货物运输法》,新西兰于1908年制定《航运及海员法》,加拿大于1910年制定了《水上货物运输法》。

  [9]司玉琢主编:《海商法》,法律出版社2003年版,页150。

  [10]左海聪,见前注[1].页222。

  [11]Simon Baughen,Shipping Law,cavendish Publishing Limited,London,1998,P.93

  [12]司玉琢主编,见前注[9],页154,

  [13]傅廷中:《海商法律与实务丛谈》,大连海事大学出版社2001年版,页39。

  [14]同上注,页41。

  [15]同上注,页42。

  [16]傅廷中教授主张应将除外条款(Exception Clause)与免责条款(Exemptious clause)相区分,认为前者指当事人依据法律或国际公约的规定,对某些由于非人为的原因所造成的货物灭失与损害进行例外处理的一种约定,后者则指在法律或合同中所规定的承运人的雇佣人或代理人等确实犯有某种过失的情况下,对承运人本应承担的责任的一种豁免。笔者对此说法深为赞同,但由于学术界和实务界均倾向于以免责条款涵盖此两方面内容,笔者在概念运用上亦采用此通说。参见傅廷中,见前注[13],页83。

  [17]张湘兰等主编:《海商法论》,武汉大学出版社2002年修订版,页107—108;司玉琢主编,见前注[9],页152—154。

  [18]司玉琢主编,见前注[9],页160。

  [19]Jan Ramberg,Freedom of Contract in Maritime Law,See Binnenge Wassem:Festchrift Fur Warter Muler,by Alexander Von Ziegler and Thomas Burchnardt 1993,Zurich,pp.173—174.

  [20]然而由于海上货物运输的特殊性,使得这一合同法的一般性原则受到挑战和背离,以《海牙一威斯比规则》为代表的海上货物运输立法确立起了以不完全过失原则为基础的归责原则。而《汉堡规则》改变了这一做法,在海上货物运输合同领域实行了完全的过失责任原则,虽然并未达到无过失责任原则的一般性要求,但却代表着向这一要求回归的趋势和努力。

  [21]参见《海商法》第47、48、49条之规定。

  [22]参见《海商法》第51条之规定。

  [23]左海聪,见前注[1],页226。

  [24]马俊驹、陈本寒:“罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响”,《外国法学研究》1994年第3期,页6

  [25]彭贵:“论契约自由原则的新生——契约自由与社会公正的冲突与平衡”,《重庆大学学报(社会科学学版)》1996,年第2卷第2期,页49—53。

  [26]同上注,页50。

  [27]王先林:“论合同自由与国家干预”,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1996年第2期,页10。

  [28]彭贵,见前注[25],页50。

  [29]左海聪,见前注[1],页226—227。

  [30]左海聪,见前注[1]。

  [31]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》(第17版),萧琛等译,人民邮电出版社2004年版,页134。

  [32]同上注。

  [33]行业门槛越高,则行业内的优势竞争者便越能利用其掌握的资金技术人才等优势为新进入者设置越高的障碍,限制其他竞争者的加入。同时,也可对行业内其他处于劣势的竞争者发动进攻,将其排除市场之外,实现垄断利润。

  [34]只是这种垄断可能并非简单的某一两个国家的垄断,而是不同国家占据绝对竞争优势地位的某一层次的船东的联合垄断。毕竟,航运业是存在世界市场竞争的经济产业,而非国家产业。

  [35]例如中欧航线在历史上便一直被实力强大的欧洲远东班轮公会所垄断,堂而皇之的左右运费的市场价格。

  [36]王航:“世界航运吃紧凸显造船商机”,《长江航运》2004年4月23日第2版。

  [37]彭贵,见前注[25]。

  [38]余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社2002年版,页125,132。

  [39]承运人签发提单为证明的格式合同似乎便应该是其合同自由的最大体现了。

  [40]司玉琢主编,见前注[9],页160。

  [41]同上注。

  [42]左海聪,见前注[1]227—228。

  [43]左海聪,见前注[1]222—223。

  [44]左海聪,见前注[1],页227。

  [45]司玉琢主编,见前注[9],页5。

  [46]赵月林,胡正良:“论取消航海过失免责对承运人责任义务和其他海事法律制度的影响”,《大连海事大学学报(社会科学版)》,2002年12月第1卷第4期。

  [47]司玉琢:“美国99年COGSA的主要变化、影响及我国对策分析”,《中国海商法年刊》1999年刊。

《中外法学》2007年第4期

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