外国商事仲裁裁决在巴西的承认与执行

引言

巴西联邦共和国(The Federative Republic of Brazil)面积、人口均居世界第五位，是世界上最重要的发展中国家之一。巴西拥有拉美最为完善的产业体系，经济实力居拉美首位。90年代以来，巴西历届政府均实行市场开放的对外政策，每年均有大量外资流入，吸收外国直接投资数额在发展中国家中排第二位，仅次于中国。贸易方面，2001年巴西全年进出口总额达1138.04亿美元，贸易顺差为26.4亿美元1。近几年来，巴西一直是我国在拉美最大的贸易伙伴，而我国则是巴西在亚洲的第二大贸易伙伴。根据我国外经贸部的统计，2001年中巴双边贸易额达36.98亿美元，其中巴西向我国出口23.47亿美元，从我国进口13.51亿美元2。随着经济的迅速发展，巴西在世界商业贸易领域已经迅速崛起并且占有一席之地。与此同时，跨国经济活动的频繁和形式的多样性也使得涉及巴西的商业争议日益频繁和复杂。如何妥善处理涉及巴西的国际商事争议，对于包括我国在内的各国商家具有极大的现实意义。

解决国际商务纠纷的方法主要有协商（negotiation）、调解（mediation）、仲裁（arbitration）和司法诉讼（judicial litigation）等。相形之下，由于国际商事仲裁所独有的民间性、自治性、秘密性、灵活性及专业性等特点，使它受到世界各国商人——尤其是中小标的额争议当事人——的普遍青睐，并逐渐成为解决国际间商业争议的主要方式。仲裁裁决的承认与执行是国际商事仲裁程序的归宿,因为它直接关系到仲裁当事人的合法权益和仲裁程序的实际有效性。对于国际商事仲裁来说，仲裁裁决的内容能否实现，裁决所确定的权利和义务能否真正落到实处乃是当事人最为关心的头等大事。显而易见，当事人自觉履行仲裁裁决的情形并不是国际商事仲裁的普遍现象，而仲裁庭作为民间机构也不具有强制执行仲裁裁决的权力。因此通过司法途径对国际商事仲裁裁决予以强制履行便成为这一制度得以存在的必要保障。

国际商事仲裁裁决的承认和执行，是指一国法院允许某项涉外商事仲裁裁决所确认的当事人的权利和义务在该国境内发生法律效力，并在此基础上依该国法定程序予以强制执行。一国法院是否及如何承认外国仲裁裁决属于该国司法主权的范围。根据国家主权原则，各国国内法（如民事程序法和仲裁法等）一般都在有关国家之间存在双边条约或互惠安排的前提下，对内国承认和执行外国仲裁裁决的程序进行规定。但是由于各国在这个问题上的立场和具体做法多有不同，对于外国当事人而言，内国承认和执行外国商事仲裁裁决的规则常常呈现出不透明性和不可预测性。这极大地阻碍了国际商事仲裁方式在解决国际商事争议中发挥应有的作用。出于共同利益的考虑，国家间开始寻求对国际商事仲裁裁决承认和执行问题的多边协调。目前在这个问题上最为重要的多边条约是1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）。1958年纽约公约试图建立一种全球统一的承认和执行外国仲裁裁决的国际制度，它迄今为止已得到120多个国家的承认13，被视为在商事仲裁领域进行国际协调的成功典范。在纽约公约的保证下，缔约国所作的涉外商事仲裁裁决几乎成为“全球性可执行裁决书”4。这在相当大程度上确保了国际商事仲裁裁决的实际有效性。

然而作为一个充满经济活力的重要国家，巴西在承认和执行国际商事仲裁裁决的国际一体化问题上所表现出的旁观者姿态多少令人费解。巴西是现今世界上少数孤立于1958年纽约公约之外的国家之一。外国商事仲裁裁决若要在巴西得到承认和执行，并不能享有强大的纽约公约体系所带来的便利，而是要经过巴西本国法律在这个问题上规定的特殊程序，这不免给涉及巴西的国际商事争议的解决带来诸多不便。不过如前所述，这是一国国家主权范围的事情，作为异国商家在无可奈何之余，更应当主动去了解和适应这种制度。本文试图在分析现今外国商事仲裁裁决在巴西承认和执行的具体制度的基础上，对涉华商事仲裁裁决在巴西承认和执行的问题提出设想。


一、巴西承认和执行外国商事仲裁裁决制度的法律渊源


根据巴西国家的法律传统和现行法律体系，其承认和执行外国仲裁裁决制度的法律渊源仅限于制定法范围，并可进一步分为国内法和国际法两个层面。

（一）国内法渊源

对巴西承认和执行外国商事仲裁裁决制度的研究应当置于巴西本国法律传统和国内法律体系的背景之下。首先，巴西在法律传统上属于大陆法系，它的整个法律体系脱胎于殖民时期施行的葡萄牙法律。因此巴西的法律渊源呈现着民法法系国家的共同特点，即以成文法为主，并且注重法典的编纂。尽管近年来对外贸易和投资的迅速发展强烈冲击着巴西的法律体系，并且带来了重大的影响，但是法典主义的传统在巴西仍然顽强地保持着。另一方面，在巴西，判例虽然被视为法律解释的来源之一，但是并不是正式意义上的法律渊源，而巴西法院也不能象普通法系国家的法官那样依照“遵循先例”的原则进行裁判。因此，巴西承认和执行外国仲裁裁决制度的法律渊源，仅存在于巴西有关的成文法（制定法）当中。而法院关于承认和执行外国仲裁裁决问题的判决先例，其作用范围仅仅限于非正式意义上。其次，巴西又是一个三权分立的联邦制国家。同其他联邦制国家一样，巴西的国内法律体系分为联邦法律和州法律两个层级，联邦和各州、自治市分享整个国家的立法权。但是在民商事领域，包括民事和商事程序方面，联邦却拥有专有的立法权。因此，尽管联邦在政治上被分割成若干个州和自治市，但是在民事和商事领域，整个国家却拥有一套单一的实体和程序法。而承认和执行外国仲裁裁决制度作为民事和商事领域的重要制度之一，在巴西也是全国统一的，无须考虑联邦制国家的复合”法域”5所带来的问题。

综上所述，巴西承认和执行外国仲裁裁决制度的国内法律渊源，应当在成文法的范围和联邦法的层级来考察。根据这个前提，在仲裁方面，适用于国内仲裁的规则包含在1916年颁行的民法典（Civil Code,简称CC）和1973年颁行的民事程序法（Civil Procedure Code,简称CPC）中。而巴西国际私法的基本原则则包含在1942年9月颁行的民法典导法(Law of Introduction to the Civil Code,简称LICC)之中，这部法律是巴西的成文冲突法。上述三部法典是巴西承认和执行外国仲裁裁决制度的最主要的法律渊源。 [page]

（二）国际法渊源

巴西承认和执行外国商事仲裁裁决制度的国际法渊源较少。巴西唯一批准的有关国际商事仲裁的国际条约是1923年《关于仲裁条款的日内瓦协议》（日内瓦协议），该协议根据1932年3月22日施行的第21.187号法令已经被吸收成为巴西的国内法。另外，巴西还是1975年《美洲国家间国际商事仲裁公约》（巴拿马公约）和1979年《美洲国家间外国法院判决及仲裁裁决的域外效力公约》（蒙得维的亚公约）的签字国,其中巴西在签署1979年蒙得维的亚公约时作出了保留。不过，巴西至今仍未批准上述两个公约。


二、外国商事仲裁裁决在巴西承认和执行的具体制度


同所有其他国家一样，由于涉及司法主权，外国仲裁裁决要在巴西国内生效并执行，必须首先得到巴西司法机构(法院)的认可。根据1988年10月5日巴西议会正式颁布的历史上第八部联邦宪法以及各州议会根据新宪法修改并通过的州宪法的规定，巴西的国家机构分为联邦一级和州一级,法院体系也分为联邦法院(由联邦最高法院、联邦特别法院和普通法院构成)和州法院(由州级法院和初审法院构成)6。在法律上联邦法院体系和州法院体系互相独立，并且拥有各自的组织体系。其中联邦最高法院(Federal Supreme Court)是全国最高司法机构。根据巴西法律的规定，巴西各级法院均无权批准外国仲裁裁决, 因此一个外国商事仲裁裁决是无法直接得到巴西法院的批准而在巴西得以生效并被执行的。为了使国际商事仲裁裁决不至落空，通常情况下，外国仲裁裁决必须首先得到裁决作出地国家有管辖权法院的批准确认,从而转换成一个外国法院判决的形式,然后再由巴西法院根据批准外国法院判决的程序进行批准7。根据巴西联邦宪法的规定，联邦最高法院是巴西法院体系中唯一有资格批准外国法院判决的司法机构8。总之, 外国仲裁裁决必须首先转化成外国法院判决的形式,随后该外国判决(包含外国仲裁裁决的实质内容)还必须得到巴西联邦最高法院的批准,这是外国仲裁裁决在巴西生效的先决条件。

巴西联邦最高法院批准经外国法院确认的外国仲裁裁决的程序，同批准外国法院判决是完全一致的,因为前者同样表现为一份外国法院判决书的形式。外国法院判决如果试图获得联邦最高法院的批准并得到执行，必须符合巴西法律规定的特定条件9，分解如下。(一)该外国判决必须符合判决作出地国家法律规定的执行判决所必须的一切形式要件。以我国为例，判决若是在我国作出的，那么根据我国民事诉讼法的规定，判决书应当具备法定形式，比如须写明：案由、诉讼请求、争议的事实和理由；判决认定的事实、理由和适用的法律依据；判决结果和诉讼费用的负担；上诉期间和上诉的法院（终审判决自然无须此项）。另外判决书还须由审判人员、书记员署名，并加盖人民法院印章10,等等。(二)该外国判决必须是经过公正的程序作出的。这一条件是巴西国内法基于对败诉方当事人的保护而规定的。要求外国判决所依赖的诉讼程序必须具有必要的公正性,审判过程中应当给予当事人双方公平的待遇。败诉方当事人有权适当地进行申辩。除非有充分的证据证明(sufficient evidence)，不得进行缺席判决。如果败诉方当事人基于除本身失误以外的原因而未能出庭并适当行使申辩权的,该诉讼程序便会被认为缺乏公正性,这一点将构成拒绝承认和执行外国法院判决的理由之一。(三)该外国判决必须是由具有合法管辖权的法院作出的(be rendered by a competent court)。判断外国法院是否具有管辖权依据的是法院地国的法律。如依照我国民事诉讼法的规定，我国人民法院在行使案件审判权时应当遵循涉外民事诉讼案件管辖权的有关规定11。(四)该外国判决必须是终局性、不会被上诉 (must not be subject to appeal)的判决。申请承认和执行的外国法院判决必须是依照判决作出地国家的法律已经生效和可以执行的判决。也就是说案件在实质上具有终局性,法院判决的所有事项(包括程序事项和实体事项)都是终局的，不会因为事实或法律的原因而受到质疑。何为终局判决?若依我国民事诉讼法规定，由人民法院执行的民事判决，必须是发生法律效力的民事判决以及刑事判决中的财产部分，包括最高人民法院的判决以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决12。 (五)该外国判决必须经过拥有合法权限的巴西领事依法加以鉴定，并且必须附带经宣誓证明的葡萄牙语译文(a sworn translation into Portuguese)13。

此外必须指出，即使原告能够举证证明外国法院判决具备了上述条件，巴西联邦最高法院也不一定会批准该判决。联邦最高法院认为，外国法院判决必须说明判决的理由，否则将不被接受，因为这样的判决无法让法官具体来分析判决的法律和事实问题14。因此，巴西联邦最高法院对外国法院判决的审查批准实行的是一种实质性审查制度，即对案件事实认定及法律适用问题均进行审查。同时，根据国家主权不受侵犯的国际法原则，该外国法院判决的内容及其执行必须不得侵犯巴西的国家主权（Brazilian national sovereignty）。另外根据国际社会公认的公共秩序原则，巴西法律将外国法院判决本身不违背内国公共秩序作为承认与执行的条件之一。外国法院判决违反巴西本国的公共政策或道德（public policy or morality），将使该判决无法得到承认和执行15。


三、关于涉华商事仲裁裁决在巴西承认和执行问题的几点意见


显而易见，巴西现行承认和执行外国仲裁裁决的严格和烦琐的法律制度使国际商事仲裁的实际有效性受到了严重的阻滞。姑且不论巴西联邦最高法院自身的工作负担问题，由于巴西普通法院无权直接批准外国商事仲裁裁决，这些裁决不得不首先转换成外国法院判决的形式，再由巴西联邦最高法院对该外国判决进行批准和执行。这使得仲裁当事人又要经历繁琐的法院程序并增加不小的开支。更何况，相对于仲裁的民间性和自治性等特点而言，法院判决属于国家司法制度的重要部分，具有严格的属地性，若想取得域外效力必须具备更为严格的条件。这也使得国际商事仲裁裁决获得实际执行的难度陡然增大不少。根据实际情况，本文对我国商事仲裁裁决在巴西的承认和执行问题提出以下看法。

(一)慎重选择商事仲裁作为商业争议解决的方式。尽管巴西国内对于商事仲裁的认识正在逐步深化，有关方面对商事仲裁的兴趣也有所增长，但是总体上来讲，巴西的商事仲裁制度仍然处于起步阶段，而且与国际社会的普遍实践相去甚远（直至今日,对于国际仲裁领域最为重要的1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》 [纽约公约]和1965年《解决国家与他国国民间争议的公约》 [华盛顿公约]]，巴西均未表现出任何意图签署或依从的迹象16）。因此如果我国有关商家在涉及巴西的贸易或投资等业务中选择以仲裁方式作为争端解决方法，那么在裁决的承认与执行问题上必将面临繁琐的程序并承担较大的风险。当然也应该看到，现状正在改变。巴西一些商会附设的解决商事争议的仲裁中心已经悄然组建成立，例如设在圣保罗的巴西—加拿大商会仲裁中心。这些仲裁中心都制定有各自的仲裁规则。这至少反映了一丝改良的迹象，希望在不久的将来巴西这种重诉讼轻仲裁的现状能够有所改观,而有关外国商事仲裁裁决承认和执行的制度也能够逐步建立和完善起来。但是在此之前，我国商家应在涉巴业务中仍须谨慎采用商事仲裁的争议处理方式。 [page]

（二）促成中巴双边仲裁或司法协助协定的订立。出于各自司法主权的考虑，国家相互间承认和执行对方法院判决或仲裁裁决多以存在互惠安排或共同缔结及参加的国际条约为依据。据不完全统计，自从1987年我国与法国签订了第一个双边民商事司法协助协定以来，迄今为止我国已经与近30个国家签订了双边司法协助条约17，其中绝大部分条约内容是有关民事和商事司法协助的，并且大都涉及到民事判决和商事仲裁裁决的相互承认和执行问题。这些双边协定构成了中国与有关缔约国相互承认和执行对方境内作出的商事仲裁裁决的主要法律依据。由于签约国家基本上同时也是1958年纽约公约的缔约国，这些条约在承认和执行外国仲裁裁决的问题上也主要是对于纽约公约的适用作进一步的规定。例如1987年11月20签署的《中华人民共和国和比利时王国关于民事司法协助的协定》第13条这样规定:“1958年6月10日纽约公约的适用：缔约双方应根据1958年6月10日纽约关于《承认和执行外国仲裁裁决公约》相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决,但缔约各方声明或保留的除外”；又如1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》的第25条:“承认与执行仲裁裁决：缔约双方应根据1958年6月10日纽约关于《承认和执行外国仲裁裁决公约》相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决”。

中国和巴西两国之间至今尚没有有关商事仲裁裁决相互承认和执行问题的双边条约。因此促成中巴两国在这一问题上的双边协议是维护有关国际商事仲裁的权威性,促进双边民商事交往的一个可行的重要途径。况且达成商事仲裁裁决相互承认与执行的协议相对于达成法院判决的相互承认与执行的协议来讲要更加容易,因为仲裁裁决本身不属于国家司法制度的范围,而仲裁制度的民间性和趋同性特点也使得由一国仲裁机构作出的裁决易于获得他方的承认和执行。然而由于巴西不是1958年纽约公约的缔约国,双边协助协定便无法采用上述中比、中法协定的模式。实际上,我国同非纽约公约缔约国签定双边司法协助协定的情形并不多，少有的例子之一是于1995年10月26日生效的《中华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》18第26条的规定:“仲裁机构裁决的承认与执行。除符合本章第三节的其他规定外，符合下列条件的仲裁裁决应予承认和执行：（1）按照被请求国的缔约一方的法律，该项仲裁裁决属于对契约性或非契约性商事争议作出的仲裁裁决；（2）仲裁裁决是基于当事人关于将某一特定案件或今后由某一特定法律关系所产生的案件提交仲裁机构管辖的书面仲裁协议作出的，且该项仲裁裁决是上述仲裁机构在仲裁协议中所规定的权限范围内作出的;（3）根据被请求的缔约一方的法律，提交仲裁机构管辖的协议是有效的。”显而易见的是,该条规定同纽约公约是相符合的,盖因纽约公约所确立的承认和执行外国仲裁裁决的国际制度已是大势所趋。笔者拙见，中巴之间既可以签订有关商事仲裁的双边协助条约，也可以将有关商事仲裁协助的内容置于双边民商事司法协助条约之中。在协定的内容设计上，完全可以采用中土协定的模式,同时也应顺应国际商事仲裁发展的方向,积极参照纽约公约的有关规定。在中巴经贸关系日益密切的今天，由双边协定有力地保障其有效性的国际商事仲裁裁决，将更加适应双边经济贸易发展的新形势,同时也定会使仲裁方式在解决国际商事争议中发挥越来越重要的作用。

（载于《当代法学研究》2002年第4期）

【注释】
1参见中华人民共和国驻巴西联邦共和国大使馆主页:http://www.embchina.org.br（08/28/02）
2参见中华人民共和国对外经贸部网页:http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/tjsj/0112/view15/c410.html（06/23/02）
3参见国际替代争端解决(International Alternative Dispute Resolution)网站:http://www.internationaladr.com（07/29/02）
4参见杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第32-35页。
5“法域”（legal region）指一个国家内部实行各自不同的法律制度的区域。
6参见周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版，第57-63页。
7参见西联邦最高法院于1984年5月10日作出的《批准外国法院判决的决议》。
8《巴西联邦宪法》第102条（I）（h）。
9巴西《联邦最高法院国际规则》第215条和《民事程序法》（CPC）第483条。
10我国《民事诉讼法》第138条。
11我国《民事诉讼法》第25章。
12我国《民事诉讼法》第207条和第141条。
13葡萄牙语是巴西的官方语言。
14巴西联邦最高法院《批准外国法院判决的决议》（1984年5月10日）。
15巴西《民法典导法》（LICC）第17条和《联邦最高法院国际规则》第216条。
16 Axel Bösch (ED.), Provisional Remedies in International Commercial Arbitration :a practitioner handbook, Walter de Gruyter & Co., (1994), p107.
17参见司法部司法协助局编：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社98年版。
18实际上土耳其已于1992年9月30日批准纽约公约而成为成员国之一，但是在中土协定签署之时(1992年9月28日)土耳其尚未正式加入纽约公约。
吕欣