论我国承认和执行区际仲裁裁决的模式选择

“一国两制”伟大构想的提出及其实践为中国营造了区际司法协助的可能和环境。我国内地、香港、澳门和台湾四法域构成了错综复杂的区际司法协助的主体，就仲裁裁决的承认和执行而言，目前内地与香港、澳门之间存在一个承认和执行彼此仲裁裁决的安排，至于其他法域之间则没有类似的统一规范。综合域外经验，可以认为，承认和执行区际仲裁裁决的模式可以进行如下四种选择，即双边协议模式；各法域自主立法模式；区际联合商事仲裁模式和《纽约公约》模式。前两种方式为承认和执行区际仲裁裁决的通常模式，区际联合商事仲裁模式为晚近时期学人所首倡的尝试性模式，《纽约公约》模式则标志着一种比较成熟的协助水平和路径。对上述模式进行探讨对我国区际仲裁裁决的承认和执行具有重大借鉴意义。
　　
　　一、双边协议模式
　　
　　双边协议模式是指由中国四法域彼此两两之间进行协商，分别达成承认和执行区际仲裁裁决的安排或者协定。这种模式的出现引发了褒贬不一的争论，有学者认为这种做法违背了地位平等原则，即双边协议的方法实际上是将国家的中央机关与属于国家的地方行政区域的特别行政区的终审法院放在平等的地位，而中央机关在本质上是中央人民政府的职能部门，并不代表任一地方行政区域，因此，内地与其他三法域签订的此种协议不合适。笔者以为，双边协议模式具有自身的优劣之处，我们需要对其进行必要的扬弃，以促进我国区际仲裁裁决的承认和执行。
　　
　　(一)双边协议模式的合理性
　　1　双边协议具有务实性
　　中国区际法律冲突可谓错综复杂，四法域不仅在法律体系的归属上存在巨大差别，而且还横亘着意识形态的冲突和紧张，尤其是内地与台湾地区之间的政治对立更加剧了区际法律冲突的尖锐性及其相互协助的困难。在这种情况下，只有通过对话而不是对抗的方式才能求得彼此仲裁裁决的承认和执行。双边协议就是以对话的方式进行彼此接触的成果，也为后续进一步合作奠定了基础。目前，伴随海峡两岸关系的回暖，尤其是两岸人民的跨峡经济交流日趋频繁，通过双边协议模式首先进行民间性的仲裁裁决之承认和执行，具有务实性。相比于两岸的司法判决而言，民商事仲裁裁决更具有获得优先协助的可能，这不仅是因为仲裁裁决的政治色彩更弱，更因为柯泽东先生对当代社会发展所作的断言，即私法问题与公法问题、法律问题与政治应该分别对待的“现实主义”风格。
　　2　双边协议符合我国区际法律冲突的阶段性特点
　　我国存在的四法域彼此之间的法律冲突具有不同程度的难度。大致而言，内地与香港之间的法律冲突最为缓和，相互承认和执行彼此仲裁裁决的活动最为频繁和有效。有学者研究指出，香港承认和执行内地仲裁裁决的数量呈现出逐年急剧增长的特征，其中1993年为14件，占当年香港承认和执行涉外仲裁裁决的58.3％强；1994年为10件，占当年香港承认和执行涉外仲裁裁决的58.8％；1995年达到了24件，占当年香港承认和执行涉外仲裁裁决的80％。而到1997年7月1日以前，香港法院执行内地仲裁裁决竟高达100件以上。反观内地与澳门，澳门地区回归前没有与内地共同适用的条约和协议，很长一段时间内并没有承认和执行内地仲裁裁决，尽管有不少内地裁决试图在澳门法院得到承认和执行，直到后过渡期的1998年上半年，中国国际经济贸易仲裁委员会作出的一份裁决才得到澳门法院的执行。尤其是内地与台湾之间相互承认和执行彼此仲裁裁决则相对被动、消极得多，导致此种现状的原因，除了相互之间经贸往来在密度和热度上有所不及以外，还在于意识形态的障碍。因此，按照承认和执行彼此仲裁裁决的难度由高到低的顺序可认为，内地与台湾之间承认和执行彼此仲裁裁决的难度最大，内地与澳门之间次之，内地与香港之间则最为宽松。不同难度呈现出的阶段性决定了不能用一种统一协议的方式来对待区际仲裁裁决的承认和执行，而只能采取分别的双边协议模式。
　　尤其值得提出和强调的是，内地与港澳之间的司法协助程度正在向着纵深方向拓展，这不仅体现在相互协助的实务的需要，“据统计，自2001年1月至2007年9月底这近7年间，内地法院共审结涉港澳民商案件37509件，其中涉港案件35871件，涉澳案件1638件。在这近4万件案件中有许多是需要在香港和澳门获得承认和执行的。”更重要的是，内地与港澳之间甚至已经在民商事司法判决的承认和执行问题上取得了突破性进展：2006年，最高人民法院分别与香港和澳门达成《关于内地与香港特别行政区相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》和《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》。相信，随着这两个双边协议的达成和成功实践，将会引领海峡两岸实现司法协助的“零的突破”。
　　3　双边协议模式具有强烈的针对性
　　中国四法域分别具有各自的独特法律体制，隶属于不同的法律文化圈，香港属于英美法系，崇尚务实性法律推理；澳门属于大陆法系，讲究严谨的形式逻辑；台湾属于大陆法系，也追求高度概念化的推理；内地虽属于中华法系，但其特征与大陆法系一样，注重逻辑演绎。由此体现在仲裁裁决的承认和执行问题上，表现出某些截然异质的地方，这就要求各法域之间在承认和执行彼此仲裁裁决的时候应当充分尊重由于历史、政治、经济、文化等原因造成的个性，因地制宜地进行仲裁方面的司法协助。这一特征注定了双边协议模式的必要性。
　　4　双边协议模式具有全国统一的宪法性依据
　　双边协议模式的合理性还在于国家以宪法性条款保障了其基础的合法性和正当性。目前，内地与香港、澳门之间进行仲裁裁决承认和执行方面的司法协助有两个特别行政区《基本法》作保障，而内地和台湾之间则暂时欠缺这一宪法依据，不过，根据内地对台湾地区的一贯政策和中央高层在台湾问题上的一贯作法，台湾回归后至少可以获得与香港和澳门特别行政区同等的政治地位，在某些方面甚至还要优于香港和澳门地区，因此，可以预料，台湾统一后作为我国的一个特别行政区，在今后承认和执行彼此仲裁裁决时也必然会存在一个宪法性的《基本法》作为协助的依据。
　　双边协议模式的良好实践效果证实了这种模式具有强大的生命力，并具有移植的必要性和可行性。一种制度创新是否成功和具有被推广的必要，关键是要审查其现实运行效果之优劣。观察《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》有效运行以来的实践，可以判断尽管这一《安排》在太多的地方需要修改和完善，但是总体而言是值得肯定的，而且其作为一种尝试性的制度，该《安排》具有的积极意义是不可低估的。有学者认为，它是“中国区际私法协助的一个里程碑性的文献，具有一系列突破性的意义，在两地司法协助史上是值得大书特书一笔的”。 [page]
　　
　　(二)双边协议模式的缺欠
　　无庸讳言，即便双边协议模式集众多优点于一身，它自身也存在诸多不足的方面，尤其表现在：
　　1　双边协议模式强化和加剧了四大法域法制的不统一性
　　双边协议模式存在的合理性之一是由于其满足了务实性的需要，即在现存的法制状态不统一情况下所作出的应对性调整，固然能够满足一时之需，但是这种满足只能是低阶段的解决办法，其存在不具有终极价值和意义。恰恰是这种临时办法凝固和强化了各法域法制的独特性，使得各法域法制在满足现实难题的需要后沉溺于现存结构，表现出某种保守的倾向，不再具有反思和自我改进的意识，因为“法治本身是一种保守主义的制度文化，它崇尚连续性，并依赖于整个社会在法律、文化价值、社会伦理乃至私人情感方式上的某种连续性。”
　　2　双边协议模式导致四法域之间相互承认和执行彼此仲裁裁决的安排处于非对等状态
　　双边协议模式的另一结构性缺陷在于，为了满足更有针对性地解决中国各法域的法律冲突问题，各法域彼此之间在谈判和协商承认和执行彼此仲裁裁决制度安排的时候，可能作出不同的规定，在诸如承认和执行彼此仲裁裁决的条件、程序、依据、模式，以及其他方面存在互不相同的地方，乃至相互冲突的地方。这种情况是无可避免的，具体原因在于“内地与香港、澳门是双向的协商的对等关系，而与台湾只能是单向的非协商的关系，成熟一个解决一个，缺乏整体的通盘考虑。”显然，这并不只是一种理论推测，在现有不多的几个区际司法协助文件中就已经出现了这种不对等的现象。如司法文书的送达方面，内地与香港之间的司法协助安排没有规定和设置公共秩序保留条款，而在内地与澳门之间的司法协助安排则赫然设置了公共秩序保留条款。应当指出，双边协议模式的缺陷是先天存在的，致力于消除双边协议模式的缺陷就是致力于取缔双边协议模式，显然，在目前的政治法律语境中，这种努力并不值得肯定，因为以更为高级的统一协议模式解决中国区际仲裁裁决的承认和执行尚有待时日。
　　
　　二、各法域自主立法模式
　　
　　更为苛刻的法律冲突现状甚至不容许“点对点”的双边协议模式有存在的空间，迫使各法域不得不采取万不得已的做法，即由各法域自主立法来应对来自彼法域的承认和执行仲裁裁决的请求。应当看到，内地和香港、澳门两两之间采取双边协议模式，甚至多边协议模式来承认和执行彼此仲裁裁决并不存在非常严苛的障碍，主要障碍还是来自于处于政治孤立中的台湾地区。而目前台海局势的微妙更加剧了台湾地区和其他三法域之间承认和执行仲裁裁决的难度，任何过于乐观地估计仲裁裁决比较法院判决更加容易得到台湾地区的承认和执行的观点都忽略了政治因素对地区政治法律生活进行干预的影响和能力。具体而言，采取各法域各自自主立法的模式主要有三种情况：
　　其一，内地与台湾地区之间仲裁裁决的承认和执行分别按照两岸各自仲裁立法。即台湾地区以1992年9月颁布的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”和1997年、1998年5月两次对条例的修订为承认和执行内地仲裁裁决的依据；内地则以1998年最高人民法院颁布实行的《关于人民法院认可台湾地区有关民事判决的规定》为承认和执行台湾地区仲裁裁决的依据。
　　其二，台湾与香港、澳门地区之间承认和执行彼此仲裁裁决方面，台湾与澳门之间基本没有这方面的司法协助，台湾与香港之间有一些协作关系，这种司法协助是建立在互惠基础上的，只能参照各法域各自的立法。
　　其三，香港和澳门之间承认和执行彼此仲裁裁决方面，也分别依照香港的《仲裁条例》和澳门政府第55／98／M号法令颁布的1998年《涉外商事仲裁专门制度》以及第55／99／M号法令颁布的1999年《澳门民事诉讼法典》。
　　由上可见，在我国区际仲裁裁决的承认和执行中，四大法域两两之间仍然是以各自立法为主要方式来开展的，目前只有内地与香港、澳门两地存在仲裁裁决承认和执行方面的安排，可以预见，内地、香港和澳门三地很有可能在短期之内以内地与香港之间的安排为参照迅速建构起多边协助结构，但与台湾地区进行承认和执行仲裁裁决的司法协助则将长期保持各法域自主立法的模式，除非台湾地区审时度势主动改变其政治立场和敌意观点。当然，大陆与港澳之间虽然已经存在着仲裁裁决承认和执行的双边协议，但是这并不意味着一劳永逸的成果，不仅因为各承认和执行的条件在标准的理解、宽严的把握上还存在着较大的自由裁量空间，而且还因为这些条件仍然带有其严苛性。沃尔夫曾经说过：“即使在有限的几个问题上能够达成国际协议，如果没有设立一个国际的最高法院，各国的法院对于公约的规定可能作出不同的解释，因此法律表面上的统一仍有完全归于失败的危险。特别是，它们很可能按照自己的法律所了解的意义来解释一个意义不明的名词。一位卓越的法兰西著作家E·巴丹甚至赞同这个办法，但是他的意见是很难同下述的事实相调和的：一个公约不仅仅是把两个单方的声明并列起来。”的确如此，例如，作为承认和执行仲裁裁决的条件之一的“公共秩序保留条款”，就有学者指出：这个弹性模糊的条款将是影响仲裁裁决获得承认和执行效果得以发挥的“关键性”因素，内地与港澳之间应当在适用条件、适用标准、防止滥用和淡化抵触等方面进一步明确规定，避免双边协定因理解和运用上的过度弹性化而被实质性地不予适用。
三、区际联合商事仲裁模式
　　
　　区际联合商事仲裁的构想源于部分台湾学者提出的一种解决两岸仲裁裁决合作的联合仲裁模式，这种模式是必要和可能的，因为两岸处于政治阻隔的冷状态，直接通过公权力性质的司法对接和对话的可能性几乎为零，区际联合商事仲裁作为一种民间性质的解纷方式能够较好地回避这一敏感问题，为仲裁裁决的广泛接受和执行奠定了基础。学者指出，这种模式不仅仅适用于内地和台湾之间，也可以适用于我国内地与港澳台地区之间，因此建议可以由四法域的仲裁机构联合设立专门仲裁机构，以解决四法域之间的民商事纠纷，各法域人士对于各自所处地区的民商事习惯以及法律谙熟，能公平地仲裁案件，当事人可以合意选择所适用的法律或者在仲裁机构主持下进行调解，从而减少法律适用的矛盾性。当然，一种特殊的区际联合商事仲裁机制是否需要设立可能是首先需要解决的问题，事实上也的确如此，仲裁具有民间属性，内地和台湾两地区存在的民间性仲裁机构也接近两百家，还有必要在此之外另设一仲裁机构吗?如果仅仅因为两岸处于敌对状态就导致两地的仲裁机构所作出的仲裁裁决不能获得承认和执行，从而不能将民商事争议诉诸两地仲裁机构进行仲裁的话，那么，区际联合商事仲裁机构究竟能否很好地解决或者避免横亘在两岸之间的政治障碍问题，如果区际联合商事仲裁因为具有超越两岸政治状态的属性并由此具有使其仲裁裁决豁免于两岸严格司法审查的能力，那么中国国内的跨区纠纷完全可以寻求国际层面的仲裁救济。显然，区际联合商事仲裁机制的成立并不仅仅取决于两岸政治阻隔的这个条件，尽管这一条件是其中最为重要的一个，而且还应当具有其他一些必不可少的需求来为自身的存在合理性提供正当化的基础和条件。总的说来，区际联合商事仲裁中心的出现和存在是基于如下几个理由： [page]
　　1　内地与港澳的一国两制及内地与台湾的政治对立已经造就了四法域人民对设立解决区际仲裁机构的特殊期待。尽管我国区际民商事交流已经非常频繁，但是，长期的政治分离所带来的各法域间法律体系及司法理念的巨大差异已经造成了区际之间法律上的不信任或者恐惧状态。因此，尽管建立处理区际民商事争议机构的需求非常迫切，但鉴于区际司法机构的难度，人们只能求助于具有民间性质的仲裁机构。
　　2　区际商事仲裁中心将具备相当的竞争力。虽然各法域都具备相应的仲裁机构，但未来的区际商事仲裁中心应该具备相当的竞争力。因为我国各法域仲裁机构目前仍具备其自身的缺陷。内地仲裁机构虽然数量众多不乏成熟之机构如中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等，但是，内地的仲裁机构无论是编制、经费还是行政级别上至今难以完全摆脱官方的影响。而且，除中国国际经济贸易仲裁委员会与中国海事仲裁委员会外，其他地方仲裁委员会并无处理涉外争议经验(目前内地把区际争议也作为涉外案件处理)。因此，目前中国内地的仲裁机构无法担当起区际商事仲裁中心的角色。香港国际仲裁中心应该说是按照国际标准建立的常设仲裁机构，并且仲裁员均具备一定的外语优势。但是，一百多年来，香港受英国的殖民影响太深，香港《仲裁条例》多年来对英国《仲裁法》亦步亦趋，带有过分浓郁的西方色彩，比如二人仲裁庭制度、仲裁启动程序等等实际上不仅与其他法域作法相距甚远，就是与联合国贸发会的示范规则也有一定的距离，这一差异可能导致区际当事人难以接受其仲裁规则。澳门尽管先后成立了消费争议仲裁中心、保险及私人退休基金争议仲裁中心、澳门世界贸易有限公司自愿仲裁中心及澳门律师公会自愿仲裁中心，但这些中心受案范围相当狭窄，因而不能认为是一般意义上的常设仲裁机构，更不能指望其担当起区际商事仲裁中心的角色。台湾商务仲裁协会及其在各地设立的分支机构虽然相对成熟。但是，台湾地区领导人长期以来未解决与内地三通问题，使得海峡两岸的商贸关系比内地与港澳之间要少得多。因此产生的民商争议也较少，在这相对较少的争议中提交台湾商务仲裁协会及其在各地设立的分支机构的更在少数。因此，可以说，台湾常设仲裁机构严重缺乏处理海峡两岸民商争议的经验。
　　上述比较表明，内地及港澳台各地区现存的常设仲裁机构在处理区际商事争议时都有其相应的缺陷。只有建立以处理区际商事争议为目标的新型区际商事仲裁中心才能适应区际民商事交流的新形势。
　　3　中国区际商事仲裁中心成立后，原来存在的区际商事争议仲裁案件很大一部分会流向该中心，各法域现存的常设仲裁机构将致力于本区域之内的民商事仲裁。最重要的是，由于目前内地与港澳之间的相互承认与执行判决的司法协助尚未解决，因此，大量原来依靠诉讼解决的区际商事纠纷将选择仲裁解决。这两类案源加上区际仲裁中心的其他优势，应该可以保证该中心起码业务流量。
　　4　各法域的仲裁制度对仲裁员的兼职单位数量并无限制，因此，中国区际商事仲裁中心与现存各法域内部常设仲裁机构就高质量(包括学识与品格)仲裁员的聘用并无竞争之嫌，因而区际商事仲裁中心仲裁员来源不成问题。
　　5　区际商事仲裁中心可以学习借鉴香港国际仲裁中心的行政管理经验形成高效率的仲裁服务体系。
　　6　相信一个脱离各具体法域政治控制或直接影响的区际商事仲裁中心更加具备造就业内高度的公信力的优势。
　　与其他几种承认和执行仲裁裁决的模式不同，区际联合商事仲裁机制下仲裁裁决的承认和执行可预期性更高，毕竟这是一种四方协调下的联合行动，这种联合行动降低了四大法域在承认和执行仲裁裁决问题上的对抗性，而且由于仲裁员名册兼顾了四法域的具体情况，更进一步削减了仲裁裁决获得承认和执行的障碍。但是，这一模式的优点是建立在比较理想和脆弱的基础之上，因为从理论上讲，四方协调是可能的，但在具体操作之中如何实证化为规则制度，如何在具体行动之中得到验证则不仅仅是一个纯粹的学术问题，更是一种高深的平衡技术和艺术。无论如何，区际联合商事仲裁模式代表了四大法域日后的发展方向，也符合我国的政治取向和民族利益。
　　
　　四、以《纽约公约》为主的区际条约模式
　　
　　1958年《纽约公约》是国际商事仲裁领域承认和执行涉外仲裁裁决最为成功的典范，各国在这一问题上表现出难得的兴趣和罕见的认同，以至于该公约广获好评并被称作“整个商法历史上最有效的国际立法实例”，构成“国际商事仲裁大厦最重要的一个支柱。”
　　该公约在1997年香港回归前，也是内地和香港地区之间相互承认和执行仲裁裁决的根据，即便是在香港回归后，该公约的精神也已经渗透在内地和香港、澳门地区现行《相互执行仲裁裁决的安排》之中。只有内地和台湾地区之间没有相应的国际公约作为直接和间接的基础和保障，两岸现有的各自立法规定对于仲裁裁决的承认和执行既不同于对本地仲裁裁决的承认和执行，也有异于《纽约公约》的体制，但是在承认和执行国外的仲裁裁决的态度和立法上则毫无疑义地或者直接履行、或者转化执行《纽约公约》的相关内容，并从而在仲裁立法上表现出某种协同。正是在这一意义上，学者指出，由于内地与香港、澳门、台湾地区的仲裁制度受联合国示范法以及纽约公约影响深刻，从而形成了内地与港澳台仲裁制度在一些主要问题上基本相同或者类似的局面，这就奠定了相互承认和执行仲裁裁决的法律基础，同时消除了具体操作相互承认和执行裁决的程序技术上的障碍。具体而盲，四大法域可将《纽约公约》的内容根据彼此之间的特点和个性直接转化为共同的条约模式，就目前看来，难度主要还是在台湾地区这一边。
　　应当指出，这种模式实际上近似于统一各法域法制的方法，即以纽约公约为基准来校正四大法域的仲裁立法，从而在承认和执行彼此仲裁裁决的时候采取基本一致的做法。这种模式在本质上需要四大法域更高的认同和合作，单纯依靠国内四法域之间的谈判协商是无法完成的，但是由于国际立法的巨大成功，仲裁立法的国际化特征得到各法域的强烈响应和确认，从而导致四法域因自觉地向共同的国际立法靠拢、却不期而至地达到了整合和统一各法域立法的目的，因此，鉴于各法域现行仲裁立法基本吸纳了《纽约公约》为主的国际立法的精神和内容，则按照公约模式承认和执行不同法域仲裁裁决的做法就有了坚实和现实的基础与可能。 [page]
　　我们必须看到，四大法域之间在仲裁裁决的承认和执行问题上已经迈开了日渐成熟的步伐。尤其是内地与香港特别行政区、澳门特别行政彼此之间的协助不仅实现了仲裁裁决的承认和执行，而且还强有力地向民商事司法判决领域挺进。因此，尽管内地与台湾地区之间在仲裁裁决的承认和执行问题上仍然是步履维艰，但是四大法域之间在经济、文化等方面的推动之下，特别是内地与港澳之间的成功合作的有益环境氛围的感染之下，内地与台湾地区之间首先在仲裁方面“破冰”合作是指日可待的，毕竟列宁曾经在1921年极有见地地写道：“有一种力量胜过任何一个跟我们敌对的政府或阶级的愿望、意志和决心，这种力量就是迫使他们走上同我们往来的道路的全世界的共同经济关系。”经济关系将成为沟通海峡两岸、并最终成为沟通中国四大法域之间包括仲裁裁决的承认和执行在内的各种法律体制实现全方位对接与合作的桥梁。