投资者—东道国仲裁及中国投资者

　　投资者—东道国仲裁及中国投资者

　　——从MR. TZA YAP SHUM诉秘鲁共和国案的管辖权裁决看投资仲裁的最新发展

　　摘要：中华人民共和国已经签订了相当数量的双边投资协定。最近，中国还修订了许多旧的双边协定, 这种发展被称之为从第一代双边协定向第二代双边协定转变过渡。可是，中国的双边协定是否为中国的海外投资提供了足够的保护的问题仍然存在。MR.TZA YAP SHUM诉秘鲁共和国案(以下简称“秘鲁案”)是由中国(香港)投资者在中国双边协定下向外国提出的第一个投资仲裁案，可以用来说明一些问题，包括检视中外双边协定是否存在足够广义定义的仲裁条款，是否提供令人满意的实质性保护标准，是否可以凭借最惠国待遇条款利用其他双边协定的可能性，对间接投资的保护以及有关中国双边协定的地域适用的问题。最后，本文还叙及中国投资者面对的仲裁裁决的异议和执行的问题。

　　一、背景介绍

　　自从八十年代初期中华人民共和国(以下简称中国)签定了第一个双边投资协定(以下简称双边协定)以来, 中国表现出从一个对外国投资相对保护主义政策到逐渐采取自由主义的显著转变。这种趋势体现在中国在近几年签订的大量双边协定中。到2009年6月止，中国已经签订了126个双边协定(数量高居世界第二)。中国同时也修订了许多旧的双边协定。中国在对投资保护政策上的转变趋势通常被称之为中国双边协定从第一代到第二代的转变。

　　对中国双边协定的讨论过去几乎总是着眼于外商在中国的投资的方面，重点在中国第一代双边协定所提供的不充分保护。这是可以理解的。看一下统计数据，在过去几十年里，外商对中国的投资远远超过了中国在海外的投资。1 此外，中国对外商投资采取的更自由的态度及加强的投资保护主要是为了吸引更多的外国投资者而不是为中国的海外投资铺平道路。

　　由于近年中国经济的快速发展，伴随着中国政府采取重要的鼓励措施，中国已成为海外投资一个日渐重要的源头。最近的一项针对中国对海外投资的政策研究发现，为了推进中国企业的海外投资，中国政府对海外投资的审批程序已经流程化和分散化。在2008年， 中国的海外投资总量达到550亿美元，南美和亚洲的国家为主要投资目标。考虑到这个发展趋势，特别是中国公司在非洲和南美的大量投资2, 自然而然一个问题出现了：中国的双边协定是否为中国公司投资海外提供了足够的保护?

　　与这个问题密切相关的问题在秘鲁案的管辖权裁决中凸显出来。这是在中国双边协定下由投资者提起的第一个投资仲裁案例，并且，更重要的是，该案是由中国(香港)投资者向外国提起的仲裁。至今为止，尚没有出现由外国投资者向中国提起的双边协定下的投资仲裁案例。

　　在探讨中国的双边协定是否对中国投资者的对外投资提供了足够的保护时，我们将通过对秘鲁案管辖权的裁决的分析在不同方面评估一下中国双边协定提供保护的充分性, 包括是否存在足够广义定义的仲裁条款，是否存在令人满意的实质性保护标准(不得进行无足够及时补偿的征收， 公平待遇，稳定安全及保护，等等)，是否可以凭借最惠国待遇条款利用其他双边协定的可能性，对间接投资的保护以及有关中国双边协定的地域适用的问题(在何种程度上来自香港，澳门和台湾的投资者可以利用中国的双边协定)。许多旧的中国双边协定仅仅包含狭义措词的仲裁条款, 投资者为了克服管辖权限制采用了不同策略, 我们亦将予以特别的关注。

　　除了讨论由秘鲁案的管辖权裁决中提到的问题, 我们还将对中国双边协定的发展情况背景作个简单介绍, 以及在中国双边协定下对仲裁裁决的异议和执行。

　　二、秘鲁案的管辖权裁决

　　如上所述，秘鲁案是首宗在中国双边协定下的案例。这个案例提出的许多问题对评估中国双边协定的优势和劣势具有积极的作用。

　　本案是由于秘鲁共和国的违约行为, 影响到申请人在其所有的一家从事捕鱼业及向亚洲市场出口业务的秘鲁公司的投资在中秘双边协定下提起的仲裁案。

　　在2004年，秘鲁税务局展开了一系列的行动，这些行动破坏了申请人公司的商业活动和经济发展, 其直接原因是秘鲁政府非法和专断地对公司帐户实施了税款扣押，干扰了公司的正常运营。

　　2006年9月29日, 申请人对秘鲁共和国在解决投资争端国际中心(ICSID)启动了仲裁程序。仲裁请求是在中秘双边投资协定下提出的。 在仲裁中，申请人声称秘鲁共和国违反了中秘双边协定的以下条款：

　　1. 对投资采取公平待遇的义务(第3.1条);

　　2. 保护投资的义务(第3.1条) ;

　　3. 没有补偿不得征收的义务(第4条); 及

　　4. 允许资金和利润转移的义务。(第6条)

　　秘鲁共和国拒绝了申请人的指控， 并且对仲裁庭的管辖权提出异议，理由是：

　　1. 申请人不是在中秘双边协定下的投资者;

　　2. 申请人在争端发生前尚未作出投资;

　　3. 申请人未能主张一个形式上成立的征收案例;

　　4. 申请人提出的请求不在中秘双边协定的仲裁条款范围之内。

　　2009年6月19日，在交换书面文书和就有关管辖权的问题开庭之后，仲裁庭对秘鲁提出的管辖权异议作出了裁决。仲裁庭驳回了以上1-3项异议理由。对于第4项异议，仲裁庭只支持一项由申请人提出的违约行为，即有关征收的索赔请求, 是属于仲裁庭的管辖权范围之内的。其它三项请求以仲裁庭不具有管辖权被驳回。对征收案的实质性审查仍在审理中。

　　为了对管辖权作出决定，仲裁庭必须面对一些问题，这些问题是从中国投资者的角度评估中国双边协定普遍关注的。这些问题包括：

　　1. 在第一代中国双边协定中如何解释狭义措词下仲裁条款中仲裁庭管辖权范围?

　　2. 是否可以通过这些条约的最惠国待遇条款援引其它双边协定中更优惠的仲裁条款来扩展仲裁庭的管辖权?

　　3. 中国公民通过在另一个非双边协定国家设立的公司进行的间接投资是否得到中国双边协定的保护?以及

　　4. 作为香港居民的中国公民是否可以依靠中国双边协定的保护?

　　这些问题都将在以下进行讨论。

　　(一)第一代和第二代中国双边协定的程序性和实体性保护范围

　　在秘鲁案中适用的中秘双边协定, 属于所谓的 “第一代” 中国双边协定。第一代中国双边协定具有只提供相对有限的实体和程序性保护的特征。[page]