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评“枉法仲裁罪”

来源:找法网 2011-07-27 09:57:27阅读数:

赞成者认为,虽然仲裁人员不是司法人员,但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。由于社会上存在着不良风气,司法机关也不是生活在真空当中,因此在司法活动中也一定

  赞成者认为,虽然仲裁人员不是司法人员,但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。由于社会上存在着不良风气,司法机关也不是生活在真空当中,因此在司法活动中也一定程度上存在着执法不公、徇私枉法的现象,这种司法不公的现象同样也出现在仲裁活动中。社会上一些人为了让仲裁结果有利于自己,到处托关系,请客送礼,向仲裁人员行贿等现象日益增多。这不仅大大损害了仲裁机关和仲裁员的公信力,还给那些遭受枉法裁判的受害者带来严重的经济损失和精神损害。枉法仲裁对社会的危害性之大,已不能仅给仲裁员一个处分或是撤销其仲裁员资格这种行政处理就可以了事的,只能向枉法仲裁人亮起刑法之剑,才能起到震慑作用,才能保证仲裁的公正性,也才能维护当事人的合法权益。[1]

  另有持相同观点者认为仲裁人员在仲裁活动中,故意违背事实和法律,枉法仲裁,损害了国家、公民、法人和其他组织的合法权益,具有严重的社会危害性,情节严重的应当受到刑罚惩罚。将枉法仲裁入刑,有利于仲裁的规范发展。[2]仲裁与审判都是适用法律的行为,仲裁机构作出的仲裁裁决与法院的生效判决具有同等效力。因此,仲裁公正是维护法律尊严的重要组成部分,枉法仲裁行为与枉法裁判行为有着相似的社会危害性,有必要入刑。[3] 仲裁活动不能仅靠双方当事人的信任来进行,必须将仲裁活动纳入刑法调整范围内。在我国仲裁制度刚起步的情况下,就应该高起点、严要求,对枉法仲裁行为予以严厉打击,防止仲裁权的滥用。[4]

  此前,仅有少数学者认为仲裁员的责任应主要是刑事责任,但并未对此论断作详细论述。另有学者认为,仲裁员的责任牵涉到非常复杂的法律、社会、文化甚至道德问题。从仲裁制度的产生和发展可知,它深深植根于民间的惯例,仲裁员受到的道德约束事实上比受到法律的约束强烈得多。考察中国法律发展历史可以知悉,试图以某种法律责任来约束执法人员的行为,未必能够如愿。因此,想以建立仲裁员的民事责任来规范仲裁员的行为,同样也很可能事与愿违。有鉴于此,部分学者提出,即使是将来制定仲裁员责任方面的法律,就目前中国的现状而言,不宜刻意要求仲裁员承担责任。若通过立法规定仲裁员的民事责任,那么其对于中国仲裁制度的作用完全有可能与仲裁裁决撤销程序一样,负面效应远大于正面效应。[5]但到目前为止,学术界对仲裁员的责任多倾向于有限的民事责任,而不是刑事责任或行政责任。[6]笔者反对用刑法规制仲裁,反对在刑法中规定枉法仲裁罪。

  (一)枉法仲裁罪条文本身存在的问题

  1.枉法仲裁罪的条文表述文意不确定。所谓“枉法”,即故意曲解法律或违背法律。在国际或涉外仲裁中,当事人有权选择处理争议适用的实体法。那么,“枉法”的“法”是否包括当事人选择的外国法?如果仲裁庭适用交易习惯或国际惯例或者公平原则裁决案件,是否也有可能构成“枉法”?仲裁员对法律条文理解不到位,或者产生歧义时是否也算“枉法”?外籍仲裁员在我国进行仲裁活动是否也构成犯罪?拒绝在裁决书上签名的仲裁员如何确定其“枉法”?[7]

  2.枉法仲裁罪的主体不严谨。刑法修正案(六)草案规定的枉法仲裁罪的主体是特殊主体,即“依法承担仲裁职责的人员”。此表述是不严谨的。首先看“依法”,当然应当是仲裁法,而我国《仲裁法》中并没有“依法承担仲裁职责的人员”的相关规定。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》中也无相关内容的规定。再看“仲裁职责”,分析我国《仲裁法》的相关规定,可以看出,仲裁员几乎都是兼职的,并非仲裁机构的专职人员,仲裁机构又是民间组织,独立于行政机关,仲裁庭也独立于仲裁机构而独立仲裁案件。根据《仲裁法》和仲裁规则的规定,仲裁委员会主任或秘书长仅有权就案件程序问题作出决定,仲裁机构的秘书人员仅负责程序或其它服务工作,专家咨询委员会可以就仲裁庭提请的复杂疑难案件发表意见,但此意见不对仲裁庭产生约束力。以上人员的行为,是否都属于“仲裁职责”?要说是,仅在劳动仲裁中存在可能。

  3.枉法仲裁罪在操作中存在困难。如何认定“违背事实和法律”?任何案件中的事实都是无法完全再现的,所以,所谓事实,也只可能是法律事实,而不可能是绝对的、客观的事实。那么如何认定“违背事实”呢?违背的是什么事实呢?是法律事实还是客观事实呢?至于“违背法律”中的“法律”,本文前已论证,不再赘述。再者,枉法仲裁案是自诉案件还是公诉案件?最后,何为“情节严重”?从刑法修正案(六)草案中得不出明确答案。

  (二)用刑法规制仲裁的消极后果

  设立枉法仲裁罪将会产生多方面的消极后果。

  1.存在立法上职业歧视之嫌[8].从法理上讲,刑法修正案的功能表现为对比较严重的立法漏洞的修补,有明显的应急功能,会产生极强的导向作用。所以,设立枉法仲裁罪存在对仲裁从业人员的职业歧视之嫌,也可能造成社会舆论和社会公众对仲裁的不信任。

  2.可能导致仲裁秩序受到严重干扰。如果设立枉法仲裁罪,仲裁案件的败诉方有可能无需确凿的事实和理由,即可申请启动枉法仲裁案的司法程序,其行为的成本不会太高,但将会严重影响仲裁裁决的执行,这样就给那些不诚信的当事人扰乱仲裁秩序以可乘之机,造成对仲裁效率优势的极大冲击。

  3.可能使公、检、法机关取得对仲裁裁决的实体审查权。如果枉法仲裁案是公诉案件的话,公、检、法机关在办理枉法仲裁案的过程中,要查明犯罪事实,必定要先查明仲裁案件的事实和仲裁人员认定的案件事实,并通过两者的比较,确认仲裁人员的犯罪事实。这就造成了公、检、法机关对仲裁裁决事实上的实体审查权,有悖于仲裁制度的本质和国际惯例,在涉外仲裁案件当中更是如此。

  4.冲击、破坏仲裁中的一裁终局原则。实行一裁终局是世界上规范仲裁的一项基本原则。设立枉法仲裁罪,导致公、检、法机关对仲裁案件的全面审查,不仅拖延仲裁裁决的执行时间,造成当事人与案件有关商业秘密的泄漏,事实上也冲击、破坏了一裁终局的原则。

  5.严重阻碍我国仲裁事业的发展。规定枉法仲裁罪,不仅阻碍国内仲裁的发展,对我国涉外仲裁发展的阻碍将更严重。在涉外仲裁中,当事人经常会选定、仲裁机构也经常会指定外籍人士担任仲裁员,如果境外仲裁人士(主要指秘书人员、翻译人员)或仲裁员到我国进行仲裁活动,也可能受到我国刑法的制裁,受到枉法仲裁罪的追究,那么,不仅境外当事人不会选择中国仲裁机构,并且外籍仲裁人士和仲裁员也不愿到中国的仲裁机构任职或办案,这将严重阻碍中国仲裁事业的发展,并连带影响我国当事人的利益。[page]

  6.严重影响我国仲裁的国际形象。设立枉法仲裁罪,以刑法对仲裁这种民间活动进行严格的规制,在我国深入改革开放和融入经济全球化的进程中,将严重影响我国仲裁的国际形象,严重损坏我国的投资环境,此中收益必将大大低于付出。便利的民商事争议解决机制,是一个国家商业环境和法律环境的晴雨表。世界银行及一些经济学家的初步研究证明,一国增长率的15%~20%左右,是由该社会的司法机制贡献的。至少到目前为止,仲裁是该机制中惟一得到广泛国际认同的。当今世界各大仲裁中心所在地,其国民素质、投资环境、法治状态也是一流的。这绝非事出偶然。一个国家的仲裁法,即使在本国十分受欢迎,但没有国际认同,不能吸引外国人,只算成功一半。拥有一家与国际商会仲裁院并驾齐驱的仲裁机构,胜过制定无数的外商优惠措施。[9]

  世界上绝大多数国家都采取了支持仲裁的政策,为仲裁提供宽松的环境。世界主要国家的仲裁法和刑事法中都没有设立枉法仲裁罪。去年公布的日本仲裁法虽然有关于追究仲裁员刑事责任的规定,但也仅限于追究仲裁员收受、索要或者约定收受与职权有关的贿赂的犯罪行为,该刑事责任规定不会产生理解上的歧义和滥用情形。我国台湾地区现行刑法第124条规定了枉法裁判或仲裁罪:有审判职权之公务员或仲裁人,为枉法裁判或仲裁者,处一年以上七年以下有期徒刑。此条规定也是十分严谨的。

  犯罪行为理应受到刑事追究,但是刑法修正案(六)草案中关于枉法仲裁罪的规定过于严苛且随意性较大,可能使那些有志于仲裁事业的人望而却步,进而可能给我国初创的仲裁事业和整体的仲裁环境带来长远的伤害。[10]赞成用刑法规制仲裁者的主要依据恐怕是对仲裁司法性的认同。本文上述分析,可以从根本上动摇这一依据。

  不可否认,用刑法规制仲裁,规定枉法仲裁罪,可能有千条万条强有力的理由,也可能对保证仲裁的规范和质量起到重要的作用。但通过上面的分析论证,笔者认为刑法修正案(六)草案中关于枉法仲裁罪的不仅表述不够严谨,缺乏可操作性,一旦实施会带来诸多消极影响,并且事实上在近期出台此项规定也不合时宜。今后如确有必要用刑法规制仲裁,日本仲裁法和我国台湾地区刑法的相关规定可供参考。

  注释:

  [1] 夏伟林:“刑法规制枉法仲裁有必要”,载《检察日报》,2006年1月23日第6版。

  [2] 雷万月之观点,载《检察日报》,2006年1月23日第6版。

  [3] 何新龙之观点,载《检察日报》,2006年1月23日第6版。

  [4] 朱卫东、胡延春之观点,载《检察日报》,2006年1月23日第6版。

  [5] 陈治东著:《国际商事仲裁法》,法律出版社,1998年12月第1版,第165—166页。

  [6] 阎铁毅、梁淑妍:“关于仲裁员责任制度的思考”,载《中国海商法年刊》,第296页。

  [7] 王生长:设立枉法仲裁罪的时机是否成熟?2006年3月4日访问。

  [8] 董纯钢:“枉法仲裁罪刍议”,载《中国仲裁与司法》,2005年第6期。

  [9] 宋连斌:“仲裁法修订应注意的几个问题”,载《北京仲裁》第52辑,法律出版社2004年9月第1版,第6—7页。

  [10] 王生长:设立枉法仲裁罪的时机是否成熟?2006年3月4日访问。

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