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仲裁发展和我国仲裁的现状、问题及趋势(四)

来源:找法网 2011-07-27 09:58:07阅读数:

四、我国仲裁发展的整体现状和存在的主要问题 (一)我国仲裁发展的整体现状 符合我国国情、切合仲裁实际的《仲裁法》,为中国特色社会主义仲裁事业的发展创立了基本制度

  四、我国仲裁发展的整体现状和存在的主要问题

  (一)我国仲裁发展的整体现状

  符合我国国情、切合仲裁实际的《仲裁法》,为中国特色社会主义仲裁事业的发展创立了基本制度、开辟了前进道路。在党中央和中央政府的正确领导下,我国仲裁自《仲裁法》施行以来经过14年的努力,有了长足发展、取得了丰硕成果,特别是继国际经济贸易仲裁委员会之后,涌现了北京仲裁委员会这样拥有一大批优秀仲裁员、其中很多是国际著名的法学和经济学大家,对仲裁法律和党中央、中央政府的相关规定能够坚决、全面执行,制度完备、发展良好、成绩卓著,因而被国内外仲裁业界普遍认可的仲裁机构。北仲的案件受理量和案件标的额,由1995年的7件、4400万元上升到现在的2500多件、100多亿元,其中双方当事人都是北京以外的案件数量和涉外案件数量大幅增加、所占比例很高;1995年北仲重新组建时北京市政府给了430万元开办费,截止2008年底北仲已纳税6980多万元,是当初开办费的16倍多;此外,北仲虽然只有三十几位工作人员,但却尽其所能为仲裁事业不断地培养高素质人才,其创办的我国著名仲裁期刊《北京仲裁》,为很多大学的在读法学和经济学硕士、博士无偿提供发表论文的高级平台并向作者付给稿费(现今很多报刊都收“版面费”);今年“5·12”大地震后,北仲在仲裁界率先发起并带头捐款,之后又在四川灾区捐建了一所高标准小学;而且,北仲在国内最早实行了仲裁员信息披露制度,最先制定并严格实行了仲裁委主任和工作人员不做仲裁员的制度;等等。还有一些仲裁机构做的也相当不错。当然,这样的仲裁机构目前为数确实不是很多,但却代表了我国仲裁事业的发展方向和希望,这应该是我国仲裁发展的主流。

  但是,由于观念认识、主观努力、客观条件、经济发展等等各不相同,因此依法可以设立仲裁机构的城市虽然都在同一个法律起跑线上建立仲裁制度、发展仲裁事业,但发展很不平衡,各城市之间出现了非常明显的差距;尤其是相当一部分仲裁机构实际主事者的一些认识和工作误区,严重阻碍了仲裁事业的发展。

  辉煌成就与严重问题并存,这就是我国仲裁发展的整体现状。

  (二)存在的主要问题

  就目前状况来看,我国仲裁发展极不平衡,存在着一些亟待解决的问题。归纳起来,主要有六个方面:

  1、仲裁定位上的问题。我国仲裁界目前存在的问题和争论的核心,是关于仲裁的属性定位问题,也就是“民间化”还是“行政化”的问题。这本来不应该是问题!因为所谓“化”,从逻辑上看,是一个过程;从汉语言的角度讲,将“化”放到“民间”或“行政”之后与之搭配组词,就是动词,具有人为“推动”和“推行”之意。而作为一种民商事纠纷非官方解决机制,仲裁的民间性本质属性是由“仲裁”所具有的功能、规则、程序和适用范围所决定的,是其与生具来的;况且,《仲裁法》和国务院的相关文件已经就仲裁的去行政性和独立性作出了非常明确的规定。但是,就是这样的问题,却被人为地激化成为仲裁界近年来争论不休的核心焦点。我在中国仲裁论坛第三届会议上就我国仲裁特色作主题发言时指出,我国仲裁之所以出现理论上的“二次创业”、体制上的“行政管制”、工作上的“法制掌控”这样的情形,原因固然很多,但主要是一些在仲裁机构兼职接任、实际掌控仲裁机构的国家机关官员为维护已经拥有的权威、保护已经到手的利益使然!而他们极力维护这种违法情形的主要手段,就是执意否定仲裁的民间性本质属性、意图恢复行政性仲裁。

  同学们如果有兴趣,不妨到《中国仲裁网》等网站看看,就能发现一个问题:在有关仲裁属性的定位上,主张仲裁民间性的人们都坚持《仲裁法》并有大量可读性很强的文章;而公开或不公开地反对仲裁民间性的人们则有意规避《仲裁法》,写文章、开会、讲话基本不提《仲裁法》或者偶尔提及也只是一笔代过,而且能够见到的、他们公开否定仲裁民间性本质属性的文章也没有几篇,但却有着数不清的攻击漫骂的帖子,也就是只要涉及仲裁“民间性”,则无论是文章、讲话、发言还是新闻报道乃至会议通知,都要受到攻击漫骂,有些帖子甚至不堪入目。同学们看看网上这些文章和帖子,看看实际存在的问题和争论,把这些收集起来加以研究,就可以写出很好的论文。

  2、理论指导上的问题。我国仲裁之所以出现一些严重问题,其根源就在于理论指导上出了偏差而且怪论多多,有些所谓“理论”并没有什么理直气壮的论点,但却给仲裁事业的发展带来了严重的、甚至可以说是灾难性的负面影响。其中比较突出的,主要有五:

  ① 二次创业论。在《仲裁法》颁行十周年之际,仲裁界突然出现了“第二次创业”的说法,并且一夜间就被炒成了所谓“理论”;可是,仲裁的“业”为何物?如何去“创”?“创”的“第一次”在何年?“第二次”为何时?不清楚!但所谓“业”者,按照人们的通常理解,乃“产业”加“业务”是也!《孟子·梁惠王下》有“君子创业垂统,为可继也。”之论,诸葛亮《出师表》有“先帝创业未半,而中道崩殂。”之说,《汉书·公孙弘传》的“守成上文,遭祸右武,未有易此者也。”之断言,吴兢《贞观政要·论君道》的“贞观十年,太宗谓侍臣曰:”帝王之业,创业与守成孰难?'“之记载,都说明无业而创之为”创业“,有业而守之为”守成“,也说明了”创业“与”守成“的艰辛、内涵和关系。因此,所谓”创业“,就是创立基业,其本身就有不断创造和不断更新的内涵,并不单指”草创“,也没有”第一次“和”第二次“之分;所谓”守成“,就是保持前人创下的成就和业绩,包括巩固、发展和创造等内容,也不是”第一次“、”第二次“这样的顺序语言所能表述清楚的;可见,”创业“与”守成“紧密相联,其间是一种承继关系。所以,用”二次创业论“来指导仲裁发展,无非是偏离《仲裁法》确立的轨道而另搞一套罢了![page]

  ② 3/4多数论。这一论点的核心,是说“其他设区的市的仲裁机构”在我国仲裁机构中占“3/4多数”、在仲裁上有“举足轻重的作用”、是仲裁的“战略重心”,因而仲裁“不是简单地谬误服从真理的问题,而是少数服从多数的问题”。但我们知道,所谓“多数”是相对而言,它有特定范围;就说仲裁的“多数”,只能在仲裁所涉及的范围,包括仲裁机构工作人员、仲裁员、当事人、代理人、经济贸易和法律专家学者、相关商会和政府官员等在内的范围内比较而言。因此,无论是从理论上讲还是从实践中看,以仲裁机构数量的简单堆积和叠加来确定仲裁的“战略重心”、划分仲裁的“多数少数”并要“少数服从多数”,其逻辑是荒唐的、方向是错误的。再则,人们的理念是“谬误服从真理”,而且“谬误或者真理”与“少数或者多数”并没有必然联系,“少数服从多数”也只是党内民主集中制和国家机关集体决策制度中的一般原则,并不适用于理论问题的讨论或者法律制度的执行;比如对于《仲裁法》,无论有多少人对其“去行政性”等规定精神持不同意见,都必须执行,因为“法”本身就具有“必须执行”的强制性;在国家法律的执行上,只有对正义的维护而不存在“少数服从多数”的问题!就如古罗马哲学家西塞罗说的那样,法律的“自然功能就是指挥正确行为并禁止错误行为”。(《法律篇》)

  ③ 资本仲裁论。这一论点的核心,是说仲裁是“处理资本关系”的,仲裁工作“不是为资本家服务的”,仲裁机构“不可能只为少数富人服务”。这样的论点,其本身就站不住脚!因为“仲裁”解决什么、不解决什么,《仲裁法》和相关法律、法规及有关规范性文件都作了明确规定,不容人们随意作增减性或者修改性解释。而所谓“资本”,简言之是指能够带来剩余价值的价值;也就是说,“带来剩余价值的价值”才称为“资本”。比如生产资料和货币,其本身并不是资本;只有在一定的条件下,也就是当它们被人们所占有并用作“获取利益”的“手段”时,才成为“资本”。所以说,“资本”不是“物”,而是通过“物”来表现的“获利”关系。至于是否“为少数富人服务”和“为资本家服务”等说词,则涉及“仲裁”的姓“社”还是姓“资”的阶级属性问题,而这个问题早在小平同志健在时就有了定论,通过党的几次代表大会和国家立法、特别是《物权法》的制定,这个问题已经没有了可争论的内容。而且从仲裁的实务角度来看,仲裁就是仲裁,民商事纠纷就是民商事纠纷;无论谁,只要有民商事纠纷而且当事人之间有仲裁约定、并且属于仲裁受案范围,就都可以申请仲裁。所以,“仲裁”的服务对象不应该有“富人、穷人”或者“资本家、劳工”之分。根据《宪法》和《仲裁法》等法律,不论是富人还是穷人、资本家还是工人、法人还是自然人、民营企业还是国有企业、大公司还是小作坊,作为公民,其人格和公民地位是平等的;作为仲裁法律关系中的不同主体,其法律地位是平等的。因此,在仲裁上划分“富人、穷人”和“资本家”,应该说是非常荒唐的!

  ④ 防止国有资产流失论。这一论点的核心,是把仲裁机构重新组建初期政府给的资金和物资扶持曲解为政府“获利”的“投资”,将仲裁机构的财产定为“国有资产”,说是要“防止国有资产流失”,并说“仲裁民间化”必定造成“国有资产流失”、仲裁财产就会“私有化”、被“瓜分”。这一逻辑混乱的论点,看似冠冕堂皇、实则危言耸听,其危害就在于阻止仲裁改革!因为实际情况是,仲裁机构的财产除组建初期政府给了开办经费和办公用房及其他物资外,其后主要依靠自身发展来积累;既就是至今实行财政全额拨款供养的仲裁机构,其财产积累中也不乏仲裁收入的成分。根据《物权法》对财产权利人的界定,如果仅从微观上分,仲裁机构的财产既不属于集体、更不属于私人、也不属于国家,而应该是属于“其他权利人”,这个“其他权利人”就是拥有该财产的仲裁机构;再从财产的宏观属性上分,仲裁机构的财产应属于公有制形式下的财产,当这个机构终止、财产权利人灭失、其财产变为无主财产时,当然要归属国家;而且政府给仲裁机构拨款和其他物资、以及其他社会组织和个人赠予该机构资金和物资,都是为了满足社会对该机构提供的服务的需求,而不是为了营利分红,因此都不获取经济回报,也不享有该机构的所有权。所以说,无论从那个角度讲,仲裁机构的财产都不会变成为“私人”财产,仲裁机构财产“私有化”和“国有资产流失”之说纯属无稽之谈。

  ⑤ 机构建设规范化论。这一论点的核心,是在仲裁机构的设置上抛开《仲裁法》和中央政府的相关规定,笼统地要求仲裁机构进行“规范化建设”,并采取了会议推行、试点示范等一系列强力措施。但是,通过一些“试点”和公布的“意见”、“方案”来看,所谓“仲裁办事机构规范化建设”,其实质主要有四;首先是实行“参照公务员法管理”的体制,其次是其他设区的市都要设立仲裁机构,第三是所有仲裁机构在所辖县、市、区及重点行业中设立分支机构,第四是国家机关官员在仲裁机构兼职或者接任。其最关键的,是“参公管理”和官员兼职接任。对此,我不想多说什么,只提供一些情况,请同学们自己去判断这一论点及其做法的对与错。首先,胡锦涛总书记在党的“十七大”报告中明确提出了“政企分开、政资分开、政事分开、政府与中介组织分开”;其次,《公务员法》和党中央、国务院一再明确规定,党政干部不得在企业和有经营性收入的组织及行业协会兼职;第三,根据2005统计年鉴,我国行政管理费用从1978年的49亿元上涨到2004年的4060亿元,增长了近83倍;据中国社科院财贸所财政研究室主任杨之刚测算,中国的宏观税负不会低于27%-28%,这已经是一个中等高收入国家的税负水平;第四,“参公管理”的单位都是“承担行政职能的事业单位”,2007年以来,党中央、国务院就严格控制机构编制和深化行政管理体制改革相继发了专门文件,明确规定“不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位”:第五,人们常说改革的“路径依赖”问题,而所谓“路径依赖”,是指制度变迁一旦在自我增强机制下选择了某条路径,那么它就会沿着这条路径走下去,也就是说一次偶然的机会将导致一种方法,这种方法一旦流行起来就会导致这种方法进入一定的轨迹:“参公”,就是试图恢复行政性仲裁的一种“路径”。[page]

  3、特色认识上的问题。我国仲裁上明明存在一些严重问题但却很难在短期内有效解决,其主要原因之一,就是在对我国仲裁的社会主义“特色”的理解和认识上出了偏差甚至曲解。有些人将社会主义“特色”当作了“筐”,什么都往里面“装”;也就是说,凡是不符合《仲裁法》和党中央、中央政府规定但于自身有用的体制、机制等等意思主张和相关做法,都被贴上了社会主义“特色”的标签。众所皆知,国人多怕上纲上线、政治大棒;而有些人正好抓住国人的这一特殊心理,把仲裁“行政化”与社会主义“特色”划上等号、将仲裁的本质属性“民间性”与“资本主义”和“私有化”相提并轮,从而在不经意间就混淆了中国特色社会主义仲裁的本质属性。

  对仲裁之社会主义“特色”,从理论研究和学术探讨的角度去自由理解并提出个人解释,是无可厚非的;但如果将这种“理解”和“解释”用于指导和管理仲裁,甚至作出虽不明言但却实质暗示“一法两制”、“一仲两制”或“一地一制”之类意图的解释,就完全错了!

  4、政策配套上的问题。这方面最主要的问题,是对仲裁机构财务制度的适用界定。《仲裁法》公布后,国务院就重新组建仲裁机构的相关问题相继作出了具体规定,明确要求仲裁机构要“逐步作到自收自支”;1999年,国家计委等六部委制定了专门规制中介机构收费的《中介服务收费管理办法》,将仲裁机构列入“自收自支”范围;2001年入世谈判时,我国政府明确承诺仲裁收费“属于中介服务收费”,适用国家六部委颁布的《中介服务收费管理办法》,此承诺已载入《世界贸易组织中国加入工作组报告书》。但是,2003年国家四部委又将仲裁机构列入“行政事业单位收入收支两条线管理”的范围;且不说仲裁机构根本不是适用这一财务制度的适格主体、这种做法也在国际上造成了不良影响,仅从国家政体、法律制度和《国务院全面推进依法行政实施纲要》来看,这种做法就违反了下位法必须服从上位法的“法制统一”宪法原则,也违反了信赖保护和诚信原则。

  5、法律执行上的问题。这方面最突出的,是法律尊严被藐视、甚至被亵渎!其具体表现,是仲裁法律所规定的一些最基本、最基础的原则和制度,在执行中被人为走样。仅以仲裁机构的设置为例:一些主事者既不遵从《仲裁法》关于“仲裁不实行级别管辖和地域管辖”和“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系”等明确规定,也不顾实际需要,执意按照行政区划设立仲裁机构并遍地开花设立分支机构,还坚持行政机关和仲裁“政仲不分”、官员兼职接任,实行“官仲一体”,有些仲裁委从其组成人员看就是一个标准的“二政府”。据国家有关部门统计,全国(不包括港、澳、台)共有283个设区的市,其中4个直辖市、27个省会市、252个其他设区的市,“其他设区的市”在行政区划调整和改革中还将增加;而现在已经成立了200多个仲裁机构,成为全世界仲裁机构最多的国家;很多机构因组建上的“先天发育不足”和发展上的“后天营养不良”,陷入了“哀则哀亦,而难为继也”的境地。(《礼记·檀弓上》)

  6、管理方式上的问题。这方面的问题非常明显,所以我不用多说,只举三个实际事例,同学们就完全可以看出其符不符合国家的法律制度和事权界定,也能看出其对仲裁事业发展的危害。

  ① 建立了“分片”、“分类”等仲裁管理制度。在法制部门“主管”仲裁的基础上,按照行政区划和仲裁机构设置状况,将全国分成若干个“区域”和“类型”,建立了“分片”、“分类”等名为“联系协调”、实则“管理”仲裁的制度,委任了“区域协调人”、“分片联络人”、“牵头负责人”、“会议召集人”等等,由这些人去“协调”、“联系”、“指导”、“召集”与之没有隶属关系的其他仲裁机构。

  ② 依靠会议“推行”仲裁。我国仲裁界的会议可谓“多如牛毛”,仅能见到文件材料的,就有分片会、区域会、联络会、协调会、调研会、学习会、座谈会、传达会、汇报会、现场会、负责人会、年会等至少12种之多,还有很多给不出会议名称的会如“紧急会”等等,而且凡会都有“讲话”或“讲话传达”、要形成“指导方针”或“指导意见”并“纪要”在案;尤为甚者,其“座谈会”竟然能够“确定”我国仲裁的“发展方向”和“工作方针”!

  ③ 将对仲裁工作的“联系、协调”职能变为行政管理职能。仲裁法和中央政府对仲裁机构所在地的政府及其法制部门在“组建” “第一届”仲裁机构和仲裁机构“设立初期”的职责、义务和权限作了明确规定,但仲裁机构所在市的有关行政部门在牵头完成组建第一届仲裁机构的任务后,便将仲裁机构作为自己的直属或者合暑机构、紧紧抓住其管理权不放手,对仲裁机构行使没有任何法律、法规、规章依据的全方位行政管理权,并从第二届开始,除了有一个形式上的“换届大会”外,将新一届仲裁机构的组成改为“任命”制。(兰州市人事争议仲裁委员会·罗应龙)

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