仲裁委员会的改革方向：非营利法人

　　仲裁是解决纠纷的有效机制，作为仲裁主体的仲裁机构的法律地位是我们必须要面对和解决的问题。现行仲裁法中对于仲裁委员会的性质的规定语焉不详。第十条规定仲裁委员会由政府组织有关部门和商会统一组建，并到省一级的司法行政部门登记。第十四条规定了仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。但是对于仲裁委员会的机构性质没有明确规定。有人认为仲裁机构是事业单位，也有认为仲裁机构是为市场提供服务的中介组织等等。尽管目前众说纷纭，笔者认为仲裁机构是独立的非营利法人。鉴于仲裁机构的独立性已经有大量论述，本文仅仅就非营利法人的基本理论进行讨论，为仲裁机构的改革提供一个新的视角。

　　一、从“非营利”谈起

　　传统意义上，非营利法人的“非营利性”的具体涵义应该包括一下三层意思：第一，从组织的目的上来说，是不以营利为目的，也就是非营利法人的宗旨并不是为了获取利润并在此基础上谋求自身的发展壮大，而是为了实现某种公益或者一定范围内的公益。当然，这一目的是从最终意义上来讲的；第二，不能进行剩余收入（利润）的分配。非营利法人可以开展一定形式的经营性业务而获得剩余收入，但是这些收入不能作为利润在成员之间进行分配。这一原则即“禁止分配”原则。第三，不得将非营利法人的资产以任何形式转变为私人财产。尽管对于非营利法人的产权目前还存在分歧，但是各国法律对非营利法人剩余财产的态度却基本一致：当非营利法人解散、终止时，它们的剩余财产不能效仿企业在股东之间进行分配，而只能转交给其他公共部门（政府或其他非营利法人）。我国的相关行政法规中也有类似规定。

　　从上述界定，我们可以解读出非营利法人与营利组织（比如公司）的本质区别在于非营利法人所奉行的“禁止分配规则”。即非营利法人也是可以从事经营性业务并收取费用，只要该商事活动符合法律规定以及本组织章程所确定的宗旨。只是对于所获得的利益，非营利法人的所有成员、内部人员都不得予以分配。但是在实践中，有些非营利法人尽管没有通过分配红利的方式使其成员获得利益，却通过给予本组织的决策层人员、成员以高额的薪酬和优裕的福利待遇，或者通过利益冲突交易进行着变相的“利益分配”。我国目前法律在这个问题存在空白。既没有衡量非营利法人薪酬和福利标准是否合理的标准，也没有关于利益冲突交易的规则。这样的立法空白使得有些非营利法人沦落为为某些特定个人牟取私利的载体和工具。例如近期的“牙病防治基金会事件”中，根据该基金会向国家民间组织管理局所提供的2005年度报表显示，该基金会当年公益事业支出占上年度总收入的17.32%，工作人员工资福利和行政办公支出却占总支出的73.42%.这与该基金会章程中所规定“发展我国牙病防治工作，提高人民口腔健康水平”的宗旨难以吻合。尽管2004年颁发实施的《基金会管理条例》中明确规定公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%.基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%……但是如果缺乏具体的操作规则，这些规定依然会流于形式。

　　在这个问题上，美国的经验或许值得我们借鉴。在美国，非营利法人在进行免税资格申请时，必须说明该组织向其理事、高级职员、财务总管等所提供的薪酬是在充分考虑以下因素所确定：提供类似服务的纳税或者免税组织的类似情况下支付的报酬，由独立的中介专业机构开展的关于当下薪酬调查的资料，或者其他类似组织争聘相关成员的书面材料。以确保其薪酬是合乎公平的市场标准的。关于利益冲突交易，更是有非常细致详尽的规定予以限制，以确保非营利法人与利益冲突人的交易的公平合理。

　　我们为什么严格执行禁止利益分配原则？为何要确保非营利法人的“非营利性”？理由并不复杂但却很是沉重。那是因为，这类组织自设立之日起就向社会公示自己是一个不为其成员和内部工作人员牟取私利的组织，是一个具有特定目的的组织（这些目的可以是公益的，也可以是互益的）。也正因为这样的宣告，政府会给予它们包括税收优惠在内的支持，社会公众会捐款给它们，并通过它们去开展社会公益事业。更因为，这类组织担负着“启迪心智、升华灵魂、保护健康和安全”的重要使命。非营利法人的生存和发展离不开社会公众，但是如果我们没有切实的措施保证这类组织的“非营利性”，那么公众将会失去对这类组织的信任，非营利法人也将无以为继。我们不能允许以行善的名义使整个部门蒙羞。我们更不能允许邪恶伪装为善行潜入，让心怀善意的民众感受到莫大的侮辱。

　　二、非营利涵义的立法界定

　　对于非营利法人的“非营利”的涵义的界定是立法的难点所在。美国示范非营利法人法（修订版）对此没有作出界定，理由是因为实在找不到令人满意的定义。纵观各国立法，一般有两种不同的路径：

　　第一种立法类型是通过限定非营利法人可以从事的活动领域，被称为“功能主义方法”。例如美国有些州的立法就具体规定了非营利法人可以从事的活动领域，各州所认可的非营利法人的活动领域大致可以包括以下九类：慈善、社会、娱乐、贸易和职业、教育、文化、民俗、宗教和科学。在具体的类别上，各州法律罗列的非常详细。1998年的日本《特定非营利活动促进法》第2条规定“本法所称'特定非营利活动'，是指附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活动。”而在附录中具体罗列了活动领域：1．促进健康、医疗或者福利事业的活动；2．促进社会教育的活动；3．促进社区发展的活动；4．促进文化、艺术或者体育的活动；5．环境保护活动；6．灾害救援活动；7．促进社区安全的活动；8．人权或者促进和平的活动；9．促进国际合作的活动；10．促进形成一个两性平等参与的社会的活动；11．促进对青年的健全培养的活动；12．对上述活动的组织进行行政管理，或者提供与上述活动有关的联络、咨询或者协助的活动。

　　在德国法上，根据是否以经济性的经营活动为目的，将社团区分为经济性社团和非经济性社团。学界对于这种区分存在疑问，认为并不是很贴切，理由就在于经营性活动只是手段而非目的。德国的新旧学说在这一问题上存在分歧：旧学说认为，区分标准在于界定社团的目的或主要目的是否通过经营性活动，即对外进行的有计划的和长期性的营利活动，以获取经济利益，并将其归属于社团本身或者以某种方式归于社员所有，从而将追求营利目的作为经济性活动的特别标志。新学说则引入了一个新概念：企业性活动。这首先是指社团在外部（或者内部）市场上“有计划长期地和有报酬的提供产品或者劳务”；其次指“参与社团企业的那些分散的部门性的职能活动”。根据社团是否从事企业性活动作为决定性的标准，当然如果社团的企业活动在依社团宗旨所进行的全部活动中仅占次要地位，则不予考虑（德国法上称为“次要目的特权”）。可是德国学者也发现这一学说没有能够避免可能带来的问题。在界定非经济性社团的时候，则倾向于认为其是以教育、体育、社交、慈善、政治、地方自治或者社会福利为目的的社团。[page]

　　另一立法类型则被称为“经济关系方法”，即不再具体罗列非营利法人的活动领域，而是从界定法人与其成员之间的经济关系来界定非营利目的。起先要求非营利法人不得以金钱或者利润为目的，后来发展到不去限制法人的目的，而是只要求“不打算分配公司所得”。例如美国加州1931年的非营利法人法就明确非营利法人可以为“任何合法目的”，只要不分配法人所得即可。该州法律后来经过多次修改，但是在非营利目的的界定上始终关注法人的利润是否分配给其成员。美国明尼苏达州的法律也规定非营利法人的宗旨只要是从事合法活动均可，具体宗旨可以由法人章程来作出具体说明。

　　比较以上对于非营利的界定方法，笔者更倾向于经济关系方法，因为传统的功能主义方法存在缺陷：第一，立法无法穷尽非营利法人的活动领域，也无法预期新出现的活动领域（这是由立法者认识的有限性和立法的滞后性决定的）；第二，一概禁止非营利法人从事营利活动是不切实际和不合理的。如此界定“非营利”就不排除非营利法人从事商事活动的可能性，而且从实践中来看，非营利法人的确活跃在广泛的商业领域中。根据美国著名学者莱斯特·M·萨拉蒙在对全球22个国家非营利部门的比较研究结果表明：非营利部门的收入来源包括慈善事业、会费和公共部门的支持，而仅会费和其他商业收入就占非营利部门总收入的近一半（49%）。这样的政策选择表明了各国政府意欲为非营利法人的发展提供更好的环境和物质条件。而且从欧美国家的发展趋势来看，非营利法人在参与市场竞争方面越来越积极与主动。我国的非营利法组织的发展需要在下列两种价值中艰难地寻找平衡：坚持公益为目的和维持自身可持续性发展。

　　三、我国非营利法人从事商事活动的形式和收入分类

　　毋庸置疑的是，我国的相关法律并没有一概禁止非营利法人从事营利行经营活动，只要其所获得的受益不在其成员中进行分配即可。这一点从审视我国的相关规定中可见端倪。例如《社会团体登记管理条例》第29条规定了社会团体可以开展章程规定的活动取得按照国家有关规定的合法收入，可见这一规定并非一律禁止商事活动。再如《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》（1995年）中肯定了具有社会团体法人资格的社会团体（基金会除外）可以开展经营活动，尽管设置了下列种种条件限制：“可以投资设立法人，也可设立非法人的经营机构，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动”；必须经过工商行政管理部门登记注册，并领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》：“其经营范围应与社会团体设立的宗旨相适应”。对于基金会而言，2004年的《基金会管理条例》第28条原则性地规定基金会应按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。其实是肯定了基金会可以从事相关的商事活动。而且有关部门的权威解释也肯定了这一点。同时，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第21条也规定民办非企业单位可以因从事章程规定的业务活动而取得收入，但是必须用于章程规定的活动。同样不可否认的是，民办非企业单位与社会团体法人或者基金会不同之处就在于，民办非企业单位直接向社会提供公共服务，有其相对固定的服务群（或者顾客）。有顾客的存在，就意味着民办非企业单位与顾客之间存在服务合同，并可以因此收取服务费。

　　反观实践中，非营利法人从事商事活动的主要方式包括：

　　一者，直接提供经常性的社会服务并因此获得收益。例如民办非企业单位所从事的大量社会服务活动是以等价有偿为特征的。在实践中，民办学校、私营医疗机构、健身场所、劳动技能培训中心等等民办非企业单位都是向社会提供服务并收取费用的。有些民办非企业单位因此得到极大程度的发展。

　　二者，非营利法人运作基金、进行投资。一些基金会的章程中关于收入来源方面都会在募集捐赠和政府拨款及赞助之外，也将运作基金的收益、投资收益作为收入来源。对于基金会，我国相关部门的权威解释如下：基金会实现基金的保值增值的途径主要包括：银行储蓄、投资国债、投资其他有价证券、委托理财等。银行储蓄和投资国债的风险很小，但是其收益相对也少；投资其他有价证券的风险比较大，而委托有资格的金融机构代为理财也是一种选择，但是投资的安全性在很大程度上依赖于该金融机构的理财水平。

　　三者，开展与非营利法人宗旨相关的一些活动并攒取利益。例如中华环境保护基金会章程中就明确将开展环境保护项目和活动的收益作为收入来源之一。其他一些基金会或者协会也后类似的活动。有些社会团体会通过向其社员提供咨询或者其他服务收取一定的费用。

　　非营利法人开展上述活动会取得一定的收入，这些收入在财务上该如何处理呢？对于这一问题，财政部于2005年1月1日起开始实施的《民间非营利法人会计制度》中作了细致的规定。该会计制度中对于民间非营利法人的收入的界定是：民间非营利法人开展业务活动取得的、导致本期资产增加的经济利益或者服务潜力的流入。而且进一步明确了收入的分类：根据这一会计制度，民间非营利法人收入应当分为捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、投资收益、商品销售收入等主要业务收入和其他收入等。值得引起我们注意的是“提供服务收入、投资收益和商品销售收入”。根据该条例，“提供服务收入”是指民间非营利法人根据章程等的规定向其服务对象提供服务取得的收入，包括学费收入、医疗费收入、培训收入等：“投资收益”是指民间非营利法人因对外投资取得的投资净损益：“商品销售收入”是指民间非营利法人销售商品（如出版物、药品）等所形成的收入。可见，在我国相关的非营利法人也从事着特定领域内的营利活动。而且这些收入也为相关主管部门所认可。

　　对于收入进行区分的法律意义在于税收政策。国家税务总局《事业单位、社会团体、民办非企业单位关于企业所得税征收管理办法》中明确了下列收入免征企业所得税：财政拨款和政府资助、社会团体所收取的会费、社会团体和民办非企业单位所获得的捐赠收入，但是其他收入应该征收企业所得税。同理，《国家税务总局关于基金会应税收入问题的通知》（1999年2月25日）中规定，开展社会公益活动的非营利性基金会，包括推进社会研究的、文化教育事业的、社会福利性和其他公益事业等基金会，对这些基金会在金融机构的基金存款取得的利息收入、暂不作为企业所得税应税收入；对其购买股票、债权（国库券除外）等有价证券所取得的收入和其它收入，应并入应纳企业所得税收入总额，照章征收企业所得税。[page]

　　肯定非营利法人从事上述商事活动并获得收益对于非营利法人的持续性发展是一把双刃剑，面临着经营和文化方面的挑战，在最糟的情况下甚至可能葬送非营利法人的社会宗旨。对此我们得有所准备，但是不足以构成否定非营利法人从事商事活动的充分理由。

　　四、仲裁机构的改革方向

　　仲裁机构的独立性、非营利性、民间性、公益性等特征要求仲裁机构与政府部门分离，非营利法人的形式有望成为仲裁机构改革的方向。从法律性质分析，仲裁机构与党政机关有着本质差异。仲裁机构从本质上而言是民间性的组织，依照法律和章程独立开展活动。这与行使国家公权力的党政机关有着本质差异。但是我国长期以来政治体制所具有的特点，导致很大一部分的仲裁机构是“官办”或者“半官办的”。主要体现在：仲裁机构的设立和筹备由党政机关负责启动；设立时的活动经费主要来自于党政机关；仲裁机构的主要领导是党政机关的领导兼任或者是由党政机关直接任命；仲裁机构的后续运作经费也主要来自政府拨款。这些因素导致这些仲裁机构的官方色彩浓厚，在人员编制、级别、人员构成和流动、管理方式、仲裁委员会与成员之间的关系等方面，都克隆于政府机关。这种现象长期以来困扰和阻碍仲裁机构发展的桎梏，其弊端早就为业内人士所熟知。一方面，政府对仲裁机构介入和干涉过多，使得仲裁机构更像政府机关的一个部门或者附庸，丧失了仲裁机构的独立性。另一方面，仲裁机构对政府的依赖性很强，缺乏自我建设和自我发展的能力。仲裁机构的改革日益成为大家的共识，要还原仲裁机构的本色，使仲裁机构的人事、财产、职能都独立于党政机关。如果要正确解读的话，可以从治理结构、财产和职能三个方面进行阐述。

　　首先，要寻求适合仲裁机构性质和特点的治理结构。仲裁机构的治理结构涉及到对其执行管理机关（指理事会）和监察机关的设立以及依照法律和章程的规定对这些机关进行权利、义务和责任的界定和合法性审查，使其内部能够达到一种互相制约平衡机制。需要通过一定议事规则来构筑仲裁机构的治理结构。仲裁机构的人事任命权不应该由党政机关包揽，而应该依照章程来确定。良好的治理结构可以使仲裁机构的负责人真正对仲裁机构的全体成员和仲裁机构的整体利益负责。

　　其次，关于仲裁机构的财产问题。仲裁机构作为独立的民事主体，应该有其自身的办公场所和财产。这就涉及到仲裁机构财产的归属问题。首先必须予以明确的是，无论财产来源于谁，一旦投入到仲裁机构，就与原先的财产所有权人分离，成为仲裁机构的财产，得根据有关法律和章程来管理和使用。这就有必要探讨党政机关的出资问题。有些仲裁机构成立之初的确是由政府出资筹建的。但是政府的出资行为并不能影响仲裁机构的独立性。因为，政府通过出资成立了一个有别于政府的、实行特定社会职能的仲裁机构。这一仲裁机构一旦设立，就具有其独立的法律地位和人格，政府不再对这些财产拥有所有权，而只能理解为政府所投入的资产只需完全用于该仲裁机构的章程所确定的宗旨和目的即可。尽管仲裁机构的财产具有区别于国有资产和私有资产的特殊性：例如可以享受税收优惠；与此同时也要求仲裁机构在进行财产管理和处分时承担特殊的义务，包括信息公开的义务、接受政府和社会的监督的义务、以及严格遵守不得分配原则的义务等。但是无论怎样，这些特殊性并没有抹杀仲裁机构对于其自身所有的财产所享有的所有权。

　　再者，仲裁机构的职能问题。就特定仲裁机构而言，其职能就应该由章程来确定，体现为仲裁机构的宗旨和业务范围，一般以促进某种公益目的为宗旨。仲裁机构的职能与政府的职能有着本质差异，而且在促使职能实现的手段上也很不相同。政府职能的实现手段具有强制性和先决性，但是对于仲裁机构而言，其实现手段更为中立和超然。

　　仲裁机构的改革可能会引发一个问题：那些长期依靠政府拨款和支持的仲裁机构在丧失了对于政府的依赖之后，是否可以因此获得新的契机？还是因而会陷入生存的困境？这就需要仲裁机构提高自身能力建设，在竞争中脱颖而出。我们相信我们的担忧杞人忧天，因为当仲裁机构本身面临生存和发展压力的时候，身在其中的个体都将迸发出其原本就具备的、只是一直蛰伏着的创造力和自信。（北京大学法学院·金锦萍）

　　来源：中国仲裁网