关于完善我国仲裁回避制度的几点思考

　　仲裁回避制度，是指在仲裁活动中，仲裁员以及其他可能影响案件公正裁决的有关人员，在遇有法律规定的特别情形时，退出某一案件的仲裁程序的制度。回避制度所蕴涵的技术性措施有助于维护仲裁员的中立，确保公正裁决；同时，回避制度还承担着为仲裁员减轻责任负荷的作用，使仲裁员免受人伦亲情与仲裁公正理念的双重压力。从当事人乃至案外人而言，回避制度通过维护仲裁中立性以实现仲裁公正，从而使其对于裁决寄予信赖感，有利于个案的解决以及仲裁权威的树立。有鉴于此，世界各国仲裁法及知名的仲裁机构皆对仲裁回避制度作了详细的规定。我国现行《仲裁法》将回避制度列为仲裁基本制度之一，在第34—37条对仲裁回避的对象、条件、程序等作了规定。然而，由于我国在制定仲裁法时，缺乏相应的现代民商事仲裁实践经验，对仲裁程序的研究也不够深入，仲裁法所规定的回避制度不可避免地存在着一定的缺陷。本文在分析我国现行仲裁回避制度的基础上，试图为我国仲裁回避制度的完善提供一点思路。

　　一、仲裁回避制度的价值取向

　　回避制度已成为现代仲裁制度一个不可或缺的重要组成部分。回避制度之所以如此重要，主要缘由有三：

　　（一）源于仲裁机制本身的要求。仲裁机制是由非冲突的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史，可以发现，这种机制的基本理念在很大程度上取决于冲突者解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言，由于人际冲突在根本上是双方当事人对特定利益关系所发生的争执，因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突时当然力求最大限度地维护自己的利益，双方都有同样的愿望，因此，最后唯一现实和理性的决策，就是双方妥协，选择不偏向任何一方的第三方。因此，仲裁作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度来加以保障，回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的仲裁基本制度之一。通过回避制度来确保裁决者与任何一方都保持中立关系，以使裁决者为双方所信任、接受，从而达到尊重裁决结果，以裁决来解决纠纷之目的。

　　（二）确保裁决者中立。仲裁制度要求仲裁员和双方当事人之间必须保持中立，这种中立性的基本含义是指裁决主体在对立和冲突的仲裁当事人之间采取不偏向任何一方的立场态度和行为。从一定角度看，中立形式大致可分为静态中立和动态中立两种。所谓静态中立，是指裁决主体由与仲裁当事人相分离的独立第三者担任。具体而言，它包括三方面的内容：第一，裁决者与当事人相分离。最终对纠纷做出处理决定的裁决者既非申请人也不是被申请人，而是作为独立的第三方来解决纠纷当事人之间的冲突。用英美学者的话来话，任何人都不应是自身之法官。第二，裁决者的非偏向性、等距离性。裁决者在案件当事人间保持中立，不得与案件当事人有任何特殊的关系，如亲属关系、朋友关系、仇敌关系。如果案件的处理结果涉及到选定的裁决者的个人利益或其亲朋好友的重要利益，则其不能承担处理纠纷的职责。第三，裁决者对当事人和冲突事实无先入之见。裁决者在开始处理纠纷之前，应对冲突事实和冲突双方个性、品格等情况保持一无所知的空白状态。所谓动态中立，则是指裁决者在仲裁进程中的一切活动都必须严格中立，不得偏向当事人任何一方。如何保证裁决者的中立呢？回避制度就是确保裁决者中立的基本制度，将一切与任何一方当事人有利害关系而影响到公正裁决、中立裁决的可能性都加以排除。

　　（三）促进仲裁公正。与诉讼不同，仲裁实行“一裁终局制”，裁决作出后，当事人不能再就同一纠纷申请仲裁或者向人民法院起诉，[1]因此，相对于诉讼，仲裁对于仲裁员公正办案有着更高的要求，“公正是仲裁的生命线，是仲裁机构赖以生存的基本条件。”[2]仲裁公正又分为程序公正和实体公正。由于对实体公正这一问题不同的主体有不同的主观判断标准，且仲裁活动本身就是对法律事实而非客观事实的裁决，因此实体即裁判结果的公正难有定论。由此，程序公正自然成了仲裁公正的逻辑起点和价值核心。程序公正的实质内容就是，仲裁各方的平等性，即在整个仲裁过程中仲裁各方地位平等，平等受到对待，平等行使各项权利。回避制度是程序公正的主要内容，其通过排除仲裁活动中裁决主体的非中立性，实现仲裁的平等性，使仲裁双方感到自己受到公正对待，从而产生对裁决的信赖。回避的实质含义，即避嫌，排除怀疑，从而获得当事人对仲裁员中立性和公正性的一种信赖。回避制度的最终目的在于从仲裁程序上保证仲裁员公正裁决案件。第一，可以防止仲裁员不公正审理案件。仲裁员如果同案件有利害关系或者其他特殊关系，就可能自觉或不自觉地偏袒一方，或者受先入之见的影响，不能秉公办案。严格执行回避制度，就有利于使案件得到客观和公正的裁决。第二，可以消除当事人的思想疑虑。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理，即使案件裁决是正确的，也难以消除当事人对仲裁员能否公正处理案件的怀疑，影响仲裁的威信。

　　二、我国仲裁回避制度的规定及存在的问题

　　（一）我国现行仲裁回避制度之法律规定

　　我国1994年仲裁法对仲裁回避制度作出了规定，其中涉及仲裁回避的对象、条件和程序等。

　　根据我国仲裁法第34条规定，我国仲裁法确定的回避对象为“仲裁员”；回避类型为仲裁员自行回避和当事人提请回避；适用回避的情形有四个方面：一是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；四是私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

　　关于申请回避的程序，仲裁法第35条规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”仲裁法第36条规定，“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。”

　　关于回避的效力，仲裁法第37条规定，“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”

　　（二）我国仲裁回避制度存在的问题[page]

　　就我国仲裁法对仲裁回避制度的规定情况看，主要存在以下几个问题：

　　1.适用的对象过窄。

　　根据仲裁法的规定，仲裁进程中回避的对象为“仲裁员”，这显然没有涵盖参与案件审理的全部人员，存在着适用对象过窄的现象：（1）未对专家咨询委员会委员明确规定回避。尽管我国仲裁法及相关的法规没有关于仲裁机构内设专家咨询委员会的规定，但根据国务院办公厅1995年7月28日颁布的《仲裁委员会章程示范文本》第10条规定，“仲裁委员会可以根据需要设立专家咨询机构，为仲裁委员会和仲裁员提供对疑难问题的咨询意见。”我国现行仲裁机构大都在其章程中对专家咨询委员会进行了规定并设立了专家咨询委员会。在实际办案中，在仲裁庭对案件有较大分歧或拿不准时，一般都会提交专家咨询委员会讨论。在这种情形下，专家的咨询意见有可能对裁决结果产生影响，如果具有利害关系的委员在讨论该案时发表倾向性的观点，产生有利于一方当事人的咨询意见，就不能保证仲裁结果的公正。专家咨询委员会实际上承担着裁决者的角色，然而，现行的仲裁法对专家咨询委员会委员是否回避、如何回避、应由谁决定回避，尚未明确规定。（2）未对办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人明确规定回避。办案秘书是指在商事仲裁机构中专职从事仲裁业务，负责案件的程序管理和服务工作的人员，根据仲裁法及仲裁规则的规定，办案秘书的工作将导致仲裁法律关系的产生和变更，并和一定的法律后果紧密相连；翻译人员是指受仲裁委员会聘请在仲裁过程中从事语言文字翻译工作的仲裁参与人，在仲裁进程中，翻译人员应按语言文字的原意如实进行翻译，不得隐瞒、歪曲或伪造；鉴定人是受当事人委托或仲裁庭指定后凭借自己的知识和技能对案件事实的某个专门性问题提出书面鉴定意见的仲裁参与人，鉴定人作为真实的发现者，其独立与公正与否对案件正确处理发挥着至关重要的作用。在上述人员中，办案秘书参与了案件办理的全过程，翻译人员和鉴定人员则根据需要参与案件审理，如果他们和当事人存在着某种利害关系而不回避，无疑会对案件的公正处理产生影响。然而，仲裁法并未对上述人员的回避进行任何规定。还有勘验人员，由于仲裁法赋予了仲裁庭收集调查证据的权利，这些证据中就包括需要勘验的证据。勘验既可以由仲裁庭组成人员直接勘验，也可以由仲裁庭组织专业人员进行。若是前者，则与仲裁员的回避程序相同，但若是后者，仲裁法则没有相应的回避规定。

　　2.申请回避的难度过大。

　　在仲裁程序中，当仲裁庭组成后，仲裁机构都会告知当事人有申请回避的权利，这似乎已保障了当事人的申请回避权。但是，当事人要真正行使这项权利却又是十分困难。因为在现实生活中，人际关系十分复杂，仲裁机构虽然送达了仲裁庭组成人员名单，但对当事人来说，除由其选定的仲裁员外，其余的仲裁员仅是一纸名单，首先要把名单与具体的仲裁员对号入座，再对每位仲裁员的工作经历、家庭成员以及社会关系进行了解，才能确定仲裁员有无回避的法定情形。受时间和能力的限制，当事人往往不能用好申请回避权。

　　3.立法对回避情形的规定不够完善。

　　仲裁法虽然在第34条第3项规定了“其他关系”也可以申请回避，对“其他关系”的范围也可以扩大到极限，但这仍然不能概括依公正要求所出现的必须回避的其他情形。例如：在案件审理过程中，当事人发现仲裁员有着较强的民族主义情感，对案件中的本民族一方总会自觉不自觉的偏向时，仲裁员是否应当回避？应该说，偏见的存在是对案件结果公正性的一种潜在的危险。[3]有意识的偏见应当回避，无意识的偏见也应尽量避免。

　　4.在保障仲裁公正的前提下，未能最大限度地体现仲裁的效率性。

　　公正和效率是仲裁制度最基本的价值目标，尤其是效率，对仲裁来说，更有着特殊的意义。在仲裁与诉讼的对比中，仲裁在同样追求公正这一基本价值的前提下，显然更加突出了纠纷解决的效率。[4]“商人们选择仲裁的最主要原因是其具有灵活性和迅速性，符合经济学的效益最大化原则。”[5]对效率的追求是人们选择仲裁来解决纠纷的初衷，也是仲裁产生和发展的生命力之所在。在公正本位与效率本位的价值抉择中，有学者甚至认为仲裁在价值取向上应以效率为本位。[6]仲裁在价值取向上是以公正为本位或还是以效率为本位暂且不论，但其对效率的追求则是毫无疑问的。因此，仲裁中各项制度在保障公正的前提下，应尽可能地体现出效率性。但分析我国现行仲裁法的规定，回避制度并未能很好地体现出仲裁的效率性：（1）对当事人自行选定的仲裁员申请回避的条件未予区分。我国仲裁法第35条的规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。”根据该条规定，不管是对自行选定的仲裁员，还是对他方当事人选定的仲裁员，当事人都有权在开庭前申请回避。而我们知道，仲裁与诉讼的区别之一，就是当事人有权选定仲裁员，[7] 如果允许当事人对自己选定的仲裁员随意提请回避，则不能排除当事人滥用回避权，从而达到拖延仲裁程序目的的嫌疑。如，一方当事人为拖延仲裁程序，可能会先选择一个在法律上存在回避情形的仲裁员，这样在开庭前就可以运用回避权，重新启动仲裁员选定程序。因此，从提高仲裁效率的角度出发，有必要对当事人自行选定的仲裁员的申请回避情形予以区分。（2）对仲裁员回避作出决定前仲裁庭能否继续行使仲裁权利无明确规定。当事人申请仲裁员回避后，仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被申请回避的仲裁员能否继续行使仲裁权利？我国仲裁法对此并无明确规定。而仲裁实践中的做法也不一致。一些仲裁委认为，仲裁法对此并无明确禁止，与民事诉讼法的规定存在明显差异，[8]这体现了仲裁制度对效率的追求，因此，在此种情形下，被提请回避的仲裁员有权继续行使仲裁职权。这些仲裁委在其仲裁规则中明确规定了仲裁员在此种情况下有权继续履行仲裁职责。[9]而大多数的仲裁委员在这个问题上语焉不详，实际上则根据民事诉讼法的规定，采取了休庭的作法，即暂停了仲裁案件的审理。笔者认为，在仲裁委员会主任就仲裁员的回避作出决定前，被申请回避的仲裁员是否需要回避实际上处于不确定状态，在此种情况下，仲裁员继续行使仲裁权无疑有利于仲裁效率的提高。[10]

　　三、现行仲裁回避制度的完善

　　有位伟大的哲人曾经说过，法律是人类伟大的发明，其他的发明让人类学会如何驾驭自然，而法律的发明，则令人类学会如何驾驭自己。美国著名学者哈耶克对文明进步有这样一段评论：“文明乃是经由不断试错，日益积累而艰难获得的结果，或者说它是经验的总和。其中的一部分为代代相传下来的明确知识，但更大的一部分则是体现在那些被证明为较优越的制度和工具的经验。”[11]文明进步如此，制度的发展更是如此，制度的发展也是一种经过实践不断试错而建立起来的。现有的仲裁回避制度是在以前的基础上不断完善发展起来的，现有制度上的缺失也是不断试错的负面反映，所以我国现行仲裁回避制度有进一步完善的必要。笔者认为，目前我们可从以下几个方面来完善我国的仲裁回避制度。[page]

　　（一）与仲裁实践相适应，进一步明确回避对象的范围。仲裁法在保留现有回避制度适用对象的基础上，应当与仲裁实践发展相适应，扩大回避对象的适用范围。具体包括：办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人、专家咨询委员会委员。

　　（二）改变以“关系”为核心的仲裁回避制度观念。应改变我国以“关系”为核心的仲裁回避制度，代之以“独立、公正”为核心的仲裁回避制度。“关系”固然是影响公正办案的一个重要因素，但“关系”不能涵盖影响仲裁公正审理的因素。回避制度的目的是对一切可能有影响仲裁公正审理案件情形的排除，因此有违“独立、公正”是回避制度的核心。出现可能影响公正办案的情形应当回避，那么已经不能公正办案的人员就更应回避，凡明显偏向一方当事人或在程序上违法操作的人员，均应属回避之列。联合国国际贸易法委员会在1985年通过的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《1985年联合国国际商事仲裁示范法》）中对仲裁回避的理由作了规定，其表述为“仅因存在对仲裁员的公正性或独立性引起正当的怀疑的情况或他不具备当事各方商定的资格时，才可以对仲裁员提出回避。……”[12]该规定值得我国仲裁法借鉴。

　　（三）建立仲裁员信息披露制度。国际民商事仲裁制度包含着仲裁员的信息披露制度，“仲裁员的自行披露是一项普遍接受的保障商事仲裁中的仲裁庭公正性的原则。它要求仲裁员应当对于可能影响到商事仲裁程序中仲裁员公正性的事情向当事人以及其他商事仲裁员披露。”[13]仲裁员的信息披露不仅有利于当事人获悉仲裁员的基本情况，从而决定是否提请回避，也有利于树立仲裁员的权威，增加裁决结果的可执行性。考察各国仲裁法及知名的国际商事仲裁机构，大都建立了仲裁员信息披露制度，《1985年联合国国际商事仲裁示范法》中也确立了仲裁员信息披露制度。[14]为适应仲裁发展的实际需要，近几年来，我国一些发展较好的仲裁机构，在其仲裁规则中也相继确立了该项制度，如《广州仲裁委员会仲裁规则》第24条第1款规定：“被选定或者指定的仲裁员应向本会及当事人披露可能对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。”《北京仲裁委员会仲裁规则》第20条第2款、第3款规定：“仲裁员决定接受选定或者指定的，知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生怀疑的情形，应当书面披露。仲裁员在审理案件过程中知悉应予披露情形的，应当立即书面披露。”《武汉仲裁委员会仲裁规则》第26条规定：“被选定或者被指定的仲裁员应当签署声明书，向本会书面披露可能引起对其独立性或者公正性产生合理怀疑的任何事实或者情况。在仲裁过程中出现应当披露的情形的，仲裁员应当立即书面向本会披露。本会应当及时将仲裁员的声明书和书面披露的信息转交双方当事人。”因此，我国仲裁法有必要确立仲裁员信息披露制度，明确信息披露是仲裁员的一项重要义务和责任。仲裁员不仅要向仲裁委员会披露，也要向当事人披露；在披露时间上不仅限于仲裁员接受当事人指定或仲裁委员会主任指定时，也应包括在仲裁程序进行中的任何阶段。

　　（四）明确当事人对其自行选定的仲裁员申请回避的条件。当事人对其自行选定的仲裁员，除回避的原因发生在选定后，或只有在选定后才知道回避事由外，不得请求仲裁员回避。国外很多仲裁法和仲裁机构的仲裁规则中都有类似的规定。如：《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第12条第2款规定：“……当事一方只有根据其作出委任之后知悉的理由才可以对其所委任的或参加委任的仲裁员提出回避。”《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规则》第10条第2款规定：“当事人对自己所任命的仲裁员，只能根据在任命后所知悉的理由，提出异议。”我国台湾“仲裁法”第16条第2款也规定：“当事人对其自行选定之仲裁人，除回避之原因发生在选后，或至选定后始知其原因者外，不得请求仲裁人回避。”

　　（五）增加当事人在仲裁员选定上的意思自治，在当事人双方都同意某仲裁员回避时，该仲裁员应予以回避。国外很多仲裁法和仲裁规则中都有类似规定。如：英国《1996年仲裁法》第23条第3款规定：“仲裁员的权力不能废止，除非：……（a）当事人一致同意，……”。《美国仲裁协会国际仲裁规则》第8条也规定：“3.一俟收到回避要求，aaa应通知其他当事人。一方当事人对某一仲裁员提出回避要求时，其他当事人可同意接受该要求，如同意，该仲裁员应当离职。”

　　（六）明确在对仲裁员是否回避作出决定前仲裁员有权继续履行职责。如《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第13条第3款就规定：“……在等待对该请求作出决定的同时，仲裁庭包括被提出回避的仲裁员可以继续进行仲裁程序和作出裁决。” 《1985年联合国国际商事仲裁示范法》是国际社会达成的较为一致的认识，一定程度上反映了仲裁的特点和发展的规律，对我们有很强的参考价值。

　　consideration on the reform of the arbitration challenge system in our country

　　by wang xiaoli

　　abstract： the challenge system is the foundational legal system to ensure the impartiality of arbitration. our country‘s arbitration law has regulated the object、condition and even the procedure about the challenge system， however， due to the historical restriction ， there still exist some defects. base on the present situation， the author puts forward some advice to reform the arbitrtionl challenge system.

　　key words： arbitration， the challenge system， legislative defects， reform

　　作者系广州仲裁委员会秘书长，中国政法大学经济法学博士。

　　[1]《中华人民共和国仲裁法》第9条。

　　[2] 李荣珍：“试论我国仲裁公正的保障机制及其完善”，载《新东方》1996年第6期，第68页。

　　[3] 闻戒：“试论特殊类型的仲裁员回避”，载《中国对外贸易》2003年第2期，第49页。

　　[4] 主要体现在三个方面：[page]

　　首先，从程序上看，诉讼程序严格、繁琐，周期性长，庭审复杂，这些都不可避免地导致了纠纷无法快速地解决；而仲裁程序则简便、灵活，当事人对仲裁程序有着较大的自由选择权，仲裁庭会根据双方当事人的需要，尽快地做出裁决，以节省当事人的时间。

　　其次，从审级制度上看，在诉讼中，大多数国家普遍实行三审终审制，这种制度尽管有利于维护司法公正，符合人们对正义的追求，但却很容易浪费双方当事人的时间；而仲裁普遍实行一裁终局制度，从而较法律途径之一至三审节省更多时间。

　　再次，从判决的执行上看，目前一国法院的判决若想在外国获得承认与执行，只能依据两国签订的双边条约或互惠协议，否则该判决就很难在国外获得承认及执行，这也就意味着纠纷并未得以快速、有效的解决；而在仲裁中，拥有100多个缔约国的《纽约公约》使国际商事仲裁裁决在外国具有远远优于法院判决的可执行性。仲裁裁决的有效执行，意味着双方当事人之间的纠纷得以快速、彻底地解决。

　　[5] 黄晓慧：“论仲裁的终局性与司法复审”，载《学术研究》2000年第6期，第97页。

　　[6] 汪祖兴：“效率本位与本位回归”，载《中国法学》2005年第4期，第113页。

　　[7] 在诉讼中，当事人无选择法官的权利，法官则由法院指定。

　　[8] 《中华人民共和国民事诉讼法》第46条第2款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”

　　[9] 如《广州仲裁委员会仲裁规则》第25条第9款规定：“在就仲裁员的回避作出决定前，被申请回避的仲裁员应当继续履行职责。”；《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第26条第7款规定：“在仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被请求回避的仲裁员应当继续履行职责。”；武汉仲裁委员会仲裁规则第27条第7款也有类似的规定。

　　[10] 在仲裁员最后被确定为回避的情况下，根据仲裁法第38条的规定，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，在此之前由仲裁员行使的仲裁权并没有对仲裁的公正性产生影响；在仲裁员最后被确定为不需要回避的情况下，在作出决定前由仲裁员继续履行职责显然节省了时间，提高了效率。

　　[11] 哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，生活×读书×新品 三联书店2003年版，第67页。

　　[12] 《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第12条第2款。

　　[13] 乔欣：《比较商事仲裁》，法律出版社2004年版，第70页。

　　[14]《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第12条第1款规定：“在被询问有关其可能被委任为仲裁员之事时，其应该披露可能对其公正性或独立性引起正当的怀疑的任何情况。仲裁员从被委任之时起直至在整个仲裁程序进行期间，应不迟延地向当事各方披露任何此类情况，除非其已将此情况告知当事各方。”