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中国仲裁协议形式要件的宽松化趋势评述

来源:找法网 2011-07-27 10:01:15阅读数:

一、国际社会在仲裁协议形式要件上的发展趋势 在仲裁协议的形式要件上,国际社会一直坚持严格限定的态度,甚至在1958年《纽约公约》(即《承认与执行外国仲裁裁决公约》)

  一、国际社会在仲裁协议形式要件上的发展趋势

  在仲裁协议的形式要件上,国际社会一直坚持严格限定的态度,甚至在1958年《纽约公约》(即《承认与执行外国仲裁裁决公约》)中也对仲裁协议的形式要件做了相当严格的要求,第2条中规定:1.当事人以书面协议承诺把彼此间所发生或可能发生的一切或任何争议,如关涉可以仲裁裁决事项的特定法律关系,不论是否为契约性质,应提交仲裁时,各缔约国应承认此种协议。2.所谓“书面协议”,是指当事人所签订或在往来函电中所载明的合同仲裁条款或仲裁协议。在该条规定中,不仅要求仲裁协议必须为“书面协议”,而且对书面形式进行了严格的限定:当事人签订的合同中含有仲裁条款或有一项单独的仲裁协议;或者当事人的往来函电中含有仲裁条款或一项单独的仲裁协议。

  《纽约公约》对仲裁协议书面形式的强调,对各缔约国仲裁协议的形式要件产生了直接的影响,而其本身也是各缔约国在仲裁协议形式要件上坚持严格要求的产物。因为在《纽约公约》起草谈判的当时,国际社会对仲裁作为一种争议解决方式是否可行与必要上仍然存在一定的疑虑。即使是现代仲裁制度的起源地与仲裁制度相当完善的英国,在对仲裁的态度上也是延续了一条从反对到逐步放松直至完全肯定的道路。英国法院早期对仲裁存有敌意,有人曾这样解释英国法院对仲裁采取不友好态度的原因:它源于法官的实际利益的考虑。当时的法官没有固定的工资,他们大部分收入均靠收取诉讼费,而威敏斯特大厅中的竞争又特别激烈,当时的许多案件不是提交王座法庭,而是通过仲裁解决,于是便减少了法官们的收入,进而遭到法官们的嫉妒。[①]而后来当法院认识到仲裁并不会给诉讼带来任何危险时,就开始逐步放松对仲裁的控制,然而,那种对仲裁存有疑虑的心态并没有完全消除:“从曾经对仲裁持‘厌恶’态度走过来的法院对仲裁仍存有一定的疑虑,他们怀疑程序简便,一裁终局的仲裁能否有效地维护法律的完整和当事人正当权益。”[②]

  因而,虽然各国由于国际商事交往的迅速发展以及对当事人意思自治原则的肯定而几乎相继地承认了仲裁的地位,但是对于仲裁的疑虑还是使各国在仲裁协议的形式要件上坚持了严格的态度。当然,对于仲裁协议形式要件坚持严格态度的传统解释是因为仲裁协议是一种特殊的合同,有必要对其形式进行限制。法国学者David教授曾经指出:在仲裁中,当事人预先将争议交给第三者来决断,由他来决定如何解释合同、如何解决争议。这样的合同要获得法律的承认和执行,应该满足一些严格的条件,其目的在于确保当事人不仅明白无误地同意该合同,而且明确将哪些争议提交了仲裁、仲裁应如何进行。同时,仲裁员的裁决必须建立在一个清晰的、毫无争议的仲裁协议之上。[③]应当认为,这种对仲裁协议形式要件进行严格限定的要求在仲裁业尚不发达、科学技术水平未得到飞速发展的时期是具有一定的存在合理性的。但是,随着国际商事交往的不断发展、科学技术尤其是通讯技术的飞速进步、以及当事人意思自治原则在合同领域和国际商事仲裁领域的完全确立,对仲裁协议继续要求严格的书面形式就显然不合时宜,这种强制性的要求很容易使仲裁协议处于一种随时被认定为无效的尴尬境地,从而使《纽约公约》所期望的“支持仲裁”的目标难以真正实现。因而《纽约公约》对书面形式的要求也日益遭受批评:“《纽约公约》原旨是要支持国际仲裁,但它对书面的仲裁协议订得太局限、太严格,反而是去否定仲裁。”[④]

  这种情形下,对仲裁协议的形式要件进行改革从而使“支持仲裁”观念得以真正落实就在相当程度上显得势在必然了。不过,宥于《纽约公约》书面形式的现实规定,国际社会目前主要是通过对“书面形式”进行扩大解释来达到缓和仲裁协议形式要件的严格限定的目的。如英国1996年《仲裁法》第5条中规定:“……5(书面形式)(1)本部分规定仅适用于仲裁协议为书面形式,以及任何其他的当事人为本部分之目的签订的有效的书面形式。‘协议’、‘同意’、‘同意的’等词应被解释为:(2)一个书面的协议——(a)如果该协议是书面形式达成的;(b)如果该协议是通过书面通讯交换的形式达成的,或(c)如果该协议被证明是书面形式的。(3)如果当事人约定,只要有关条款是书面的,他们之间的协议即为书面协议。(4)如果一项协议被当事人中的一方或第三方以及当事人的授权人所记录下来,该协议即被证实为书面协议。(5)当事人之间虽无书面协议但在他们之间的书面交换过程中、或在仲裁或司法程序中,一方当事人声称他们之间存在一个协议,而另一方当事人在其答复过程中不作否认表示的,该仲裁协议的声称即为有效。(6)其他有关参考文件,即以任何方式被记载的或以任何方式被记录的。……”从该条对书面形式扩大化解释的规定来看,反映了英国仲裁法对仲裁的支持态度从而保证英国仲裁业在国际仲裁领域的领先地位。而德国1998年《民事诉讼法典》第1031条也作了相应的规定:“仲裁协议的形式——(1)仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件、电传、电报或其他可提供协议记录的电讯中。(2)如仲裁协议已包括在一方传递给另一方或第三方传递给双方的文件中,并且(如果在有效期内并没有被提出异议)其内容根据惯例被视为合同的一部分,则应认为已经符合第1款规定的形式要件。(3)符合第1或2款的形式要件的合同中援引包含有仲裁条款的文件,该援引是为了使所述仲裁条款成为合同的一部分,则该援引构成仲裁协议。(4)如海运提单明确援引了租船合同的仲裁条款,则提单的签发也可以达成仲裁协议。(5)消费者是一方当事人的仲裁协议应包括在当事人亲自签署的文件之中,除诉诸仲裁的协议外,此类文件中不应包含有其他的协议,但这不适用于公证的情形。就引起争议的交易而言,消费者是指为其行业或自营职业之外目的而行事的自然人。(6)在仲裁程序中对争议实体进行争论即可弥补形式要件上的不符点。”与英国仲裁法相比,德国法的规定似乎更加注重与欧盟法令特别是《布鲁塞尔公约》的衔接,如其中对消费者合同的特殊规定,但是它在仲裁协议书面形式上的宽松化目标仍是一致的。

  针对《纽约公约》书面形式所面临的批评,1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》进行了对“书面形式”宽松化解释的努力。虽然该《示范法》本身并无任何约束力,但是其示范与指向的作用有利于世界各国在仲裁协议的书面形式上形成比较一致的观点与立场。该《示范法》第7条第2款中规定:“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而他方不作否认表示即为书面协议。在合同中提出援引载有仲裁条款的一项文件,如果该合同是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分,那么该仲裁条款即构成书面的。”《示范法》对书面形式的解释基本上把传统的书面形式完全囊括,极大地拓展了《纽约公约》书面形式的范围,而且事实上成为各国仲裁法改革的标杆,如前述所指出的英国与德国仲裁协议书面形式的立法规定其实就全面参照了《示范法》。但是,《示范法》的规定仍然遭到英国特许仲裁员协会的观察员的严厉批评:“在当今的贸易中,有许多合同,甚至一些书面合同,都没有书面签字。将示范法的范围起草得如此狭窄,把这些合同排除在示范法之外是目光短浅。”[⑤][page]

  事实证明,对《示范法》的批评是有相当的远见的。虽然由于《纽约公约》的规定使仲裁协议只局限于书面形式,因而《示范法》对书面形式的扩大化解释极大地拓展了仲裁协议书面形式的范围,然而,它的努力只完成了一半,因为它并没有给日新月异的新的电子通讯方式留下过多的发展空间,不利于国际商业对便捷化的现实需要。考虑到新的电子通讯方式在国际商务中的运用日渐广泛、且其运用所产生的实际价值,联合国国际贸易法委员会在1999年5月召开的第32届会议上就提出了仲裁协议的现代化问题,经过努力,形成了关于《国际商事仲裁示范法》第7条“仲裁协议的定义和形式”修正草案:(1)“仲裁协议”是指当事各方同意将他们之间一项确定的契约性或契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议,仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。(2)仲裁协议应为书面形式。(3)如仲裁协议的内容以任何形式记录下来,则为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。(4)电子通信方式所含信息可以调取以备日后查用的,即满足了仲裁协议的书面形式要求。“电子通信”是指当事人以数据电文方式发出的任何通信:“数据电文”是指经由电子、磁、光学或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。(5)另外,仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中,且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的,即为书面协议。(6)在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的,即构成书面形式的仲裁协议,条件是此种提及可使该仲裁条款成为该合同的一部分。[⑥]

  该修正草案与1985年《示范法》相比,最大的特点就是把新的电子通信方式纳入到仲裁协议的书面形式之中,从而完成了仲裁协议的现代化。虽然它的通过目前尚难明了、而且其通过后是否能得到世界各国仲裁法的完全采纳尚难预料,但我们有完全的理由相信,国际商业对新的电子通信方式的需要将会促使国际社会采取积极的态度。

  二、我国仲裁协议形式要件的宽松化趋势

  在仲裁协议形式要件上我国一直坚持非常严格限定的态度,不仅在立法上要求严格的书面形式,在仲裁与司法层面上仲裁机关和法院也经常以协议形式上存在瑕疵为由而拒绝承认仲裁协议的效力。1991年《民事诉讼法》第257条中规定:涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构的,当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。而1994年《仲裁法》第16条作了大致相同的规定:仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

  我国《仲裁法》作为规范我国仲裁及其仲裁业的专门法,在仲裁协议形式要件上并没有吸取1985年《国际商事仲裁示范法》的合理精华,在这一点上应当认为是毫不足奇的,因为:一方面,我国在形式要件上一直是要求严格的书面形式,直到1999年《合同法》才真正对其他非书面形式的法律地位给予确认;另一方面,更为根本的是,作为民间性的争议解决方式,仲裁曾经一度受到社会甚至法院的质疑,这种情形下,要求仲裁协议的书面形式无疑有助于限制仲裁的实际作用。当然,客观地说,也许要求1994年的《仲裁法》放宽对书面形式的限制也过于严苛,毕竟《纽约公约》的现实作用依然存在,而1985年《示范法》本身不具有法律效力也直接阻碍我国立法者对它的借鉴。其实英国也只是在1996年才采纳。

  值得注意的是,《仲裁法》对“其他书面方式”的规定又在某种程度上为仲裁协议形式要件的灵活性提供了发展的空间。当然,在我国法院尚未形成支持仲裁观念的环境下,法院对“其他书面形式”的解释也会经常处于严格限定的状况之中。但是,既然仲裁法为书面形式留下了灵活性的空间,就会给法院在特定的时期作出灵光一现的合理性解释的机会。如在1996年12月14日最高人民法院《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》中指出:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定,合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件,因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生的或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时,应以仲裁方式解决,并规定了具体办法,故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷,人民法院不应受理该类合同引起的纠纷。”[⑦]最高人民法院的这一解释无疑是对书面形式的一个扩张解释,是对支持仲裁观念的肯定。不过,对此不应过分地认为:最高人民法院以及各级法院已经开始转向仲裁协议书面形式宽松化趋势的道路之上,笔者以为这只是偶尔的灵光一现,因为,一来最高人民法院的解释并非针对完全的“其他书面形式”,而只是其中的单一部分,这本身不具有广泛的适用性;二来尽管最高人民法院的司法解释对各级法院具有拘束力,但该解释所内含的“支持仲裁”的观念似乎并没有得到全面的贯彻和完全的赞同,事实上,最高人民法院因为仲裁事项后来又作了多个司法解释,其中包括对人民法院撤销涉外仲裁裁决建立严格的报告制度的决定。[⑧]

  真正使仲裁协议的形式要件步入宽松化道路的还是应该归功于1999年10月1日起生效的《合同法》。该法第11条对书面形式作了扩大解释:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。虽然合同法对书面形式的规定限于实体领域的经济与民事合同,但该法所内含的尊重当事人意思自治和“尽量使合同有效”的观念为法院在仲裁协议形式要件上坚持宽松化的立场指明了方向、铺平了道路。一些地方法院开始明确地表明对仲裁协议的书面形式采纳《合同法》书面形式的观点。例如自2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行á中华人民共和国仲裁法?若干问题的处理意见》第1条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规定:《仲裁法》第16条第1款规定的“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议,结合《中华人民共和国合同法》第11条的规定,应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者发生后通过信函、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等方式达成的请求仲裁的协议。[⑨][page]

  严格来说,依据我国法律,地方法院的观点或者意见本身并不具有直接的法律效力,甚至对本法院自己在案件的审理上也不具有直接的权威性,但是,高级法院的观点与意见对各级法院的案件审理所具有的导向性价值还是不应忽视;此外,笔者以为,更为重要的是,地方法院的意见反映了下级法院在仲裁事项上开始真正向“支持仲裁”理念的转化。事实上,从最高人民法院对仲裁事项的诸多司法解释来看,它对仲裁尤其是国际商事仲裁的支持度比较明显,相反则意味着地方法院在支持仲裁观念上还存在一定的差距。所以,1999年《合同法》生效以后出现的地方法院在仲裁观念上的改变,显然符合最高人民法院在仲裁事项上一直坚持的立场,并有利于最高人民法院在“支持仲裁”理念上作出更加全面的规定。为此,2005年12月26日最高人民法院通过了《关于适用á中华人民共和国仲裁法?若干问题的解释》,[⑩]其中充满了支持仲裁的观念。而第1条明确地对“其他书面形式”进行确定,表明了对仲裁协议形式要件宽松化发展趋势的赞同:仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。

  在1999年《合同法》之前,我国对书面形式的理解一直固守着传统的纸面形式,所以在1994年《仲裁法》中使用一种模糊的“其他书面形式”,其本质是为了防止传统的纸面形式被国际社会认为难于涵盖全部的“书面形式”时能够有一种灵活变通的办法,而不至于处于一种要么阻碍仲裁要么被迫修改仲裁法的尴尬境地。这本质上只是一种消极防范的解决方式。所以与之前一样,《仲裁法》通过后法院在仲裁协议的形式要件上依然坚持严格的书面形式。这种状况直到《合同法》生效后才开始得到改观。

  综观我国仲裁协议形式要件的宽松化趋势,笔者以为,它主要是以下几种因素共同作用的结果:

  其一,科学技术发展的必然结果。商事仲裁的发展以及国际社会对它的肯定,主要源于商事交往的现实需要。当科学技术的发展催生了许多新的通讯方式,而使传统的纸面方式完全不能全面涵盖“书面形式”时,国内、国际商业对交往的便利和有效率的追求必然会迫使有关法律制度作出适当的调整。商事仲裁也不例外。否则,如果是机械固守书面形式从而使新兴通讯方式无法在商事交往中发挥作用,其发展的结果是最终当事人拒绝选择仲裁从而阻碍仲裁的发展。我国《合同法》率先肯定了科学技术发展对合同书面形式的影响,这同时为仲裁协议这种特殊合同在书面形式上进行灵活的、宽松化的解释提供了直接的立法支持。

  其二,国际社会在仲裁协议形式上的灵活化所具有的借鉴意义。对于国际社会在书面形式上的扩大化与灵活化发展趋势,我国一向给予了极大的关注,并在《合同法》和2004年《电子签名法》中加以认可。而且,针对联合国国际贸易法委员会“关于解释《纽约公约》第2条第2款和第7条第1款的声明草案”,中国政府认为:“该声明草案是为了表达对仲裁协议书面形式要求各缔约国应尽快作出有效解释的愿望,以适应现代社会契约书面形式发展的要求,最终目的是为了使国际商事仲裁裁决在各国尽可能得到承认和执行。该声明与《示范法》第7条的修订和完善互相呼应。目前声明案文的表述并无不妥。我方认为可以全文采纳。”

  其三,我国仲裁业的发展及法院对仲裁的支持。经过数十年的发展,我国仲裁业已经取得了长足的进步。仲裁规则的完善以及仲裁员素质的提高逐渐获得社会的认同和法院的支持,人们对于仲裁这种争议解决方式的不信任感也逐渐减弱。事实上,对仲裁协议形式要件坚持严格的限定条件很大程度上就是怀疑仲裁这种民间性质的争议解决方式的公平性与合理性所导致的结果。此外,我国国际商事仲裁业所面临的巨大竞争也需要对仲裁协议的书面形式作出灵活性、扩张性的解释。因为,在国际社会逐渐转向书面形式的宽松化时,如果我国继续固守机械的书面形式,将会对我国国际商事仲裁业的发展产生极为不利的后果,而且我国法院还必须面临对外国此类仲裁裁决予以承认与执行的不利局面。因为根据《纽约公约》第5条第1款第1项中的规定,只有根据双方当事人选择适用的法律,或在没有这种选择时,根据裁决作出地国的法律,仲裁协议是无效的,被请求国方可拒绝承认与执行。如果外国对书面形式逐步灵活化而使仲裁协议有效、而我国仍然固守机械的书面形式,那就既必须承认与执行外国的仲裁裁决,又间接迫使当事人选择外国的仲裁机关,使我国国际商事仲裁机构陷于极端的被动之中。

  三、简要评价

  仲裁作为一种由当事人自主选择的争议解决方式,鉴于这种争议解决方式的结果会产生确定性的、能得到法院确认的法律效果,因而在仲裁协议的形式要件上作出相对严格的要求似乎本无不可:“对仲裁协议的形式作书面要求,既有证据的功能,易于证明仲裁协议的存在,同时也有警示的功能,让当事人意识到仲裁协议的重要。”为此,《纽约公约》规定了书面形式的要求。当然,从《纽约公约》要求支持仲裁、对外国仲裁裁决予以承认与执行的立场的角度来分析,其对形式要件的要求,原意应是一个最低同时也是最高限度的要求。在仲裁尚受到司法的监督的时期,如果仲裁协议本身在形式上含混不清,容易给法院拒绝承认的借口,因而要求这种最低限度的明确性的书面形式有利于维持仲裁的效力与权威;但它也是最高限度的要求,任何缔约国不应有更多的形式要求。

  《纽约公约》书面形式的要求在仲裁的地位在国际社会尚未完全确立的情形下还是有其存在的合理性的。但它本身又没有为科学技术的发展所产生的新型通讯方式而对书面形式的影响提供足够的合理拓展的空间,从而使公约缔结者原本期望的“支持仲裁”理念严重受挫,机械的“书面形式”发展成为阻碍国际商事仲裁的重要因素。

  为了摆脱这种不利状况,并恢复《纽约公约》“支持仲裁”的原貌,各国以及国际社会对书面形式进行灵活性的解释,从而使仲裁协议的形式要件逐步迈上一条灵活性、宽松化的道路。顺应这种潮流、也更是为了我国仲裁业的发展,我国对仲裁协议形式要件上也逐渐向宽松化前进,并由最高人民法院以司法解释的形式得以确认。这种对书面形式扩大化的司法解释,与《合同法》的基本精神是一脉相承的,符合我国仲裁业的发展现状,也符合当前人们对仲裁业的认知和接受的现状。[page]

  Comments on the Flexible Tendency of Formal Requirements of Arbitration Agreements in China

  Wang Yongmin

  Abstract: The objective of formal requirements in the New York Convention (1958) is to ensure the certainty of the arbitration agreements, and to prevent the court from refusing to recognize or enforce arbitration award, thus it is reasonable. But the Convention does not provide enough developing scope because of the development of science and technology, which becomes negative to development of arbitration. Nowadays, the formal requirements of arbitration agreements is being formed flexible tendency through flexible and enlarging explanation for formal requirements. In China, the flexible tendency of formal requirements has also formed, which is connected with the friendship for arbitration, and which is affirmed in judicial explanation of the Peoples‘ Supreme Court of China.

  Key Words: Arbitration Agreements, Formal Requirements, Other Formal Requirements , Flexible Tendency

  作者系华东政法大学国际经济法学博士研究生,广东省广州市中级人民法院法官,研究方向:国际经济法。

  [①] 引自郭寿康、赵秀文主编:《国际经济贸易仲裁法》,中国法制出版社1999年版,第39~40页。

  [②] 参见赵健:《评美国仲裁法中的显然漠视法律》,载《外国法译评》1999年第2期,第58页。

  [③] Rene David, Arbitration in International Trade, Kluwer Law and Taxation Publishers,1985, pp.195-196.

  [④] 杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第121页。

  [⑤] 转引自Neil Kaplan,热依扎译:《〈纽约公约〉和〈示范法〉对书面协议的要求与商业惯例相悖吗?》(续),载《仲裁与法律通讯》1996年第3期,第14页。

  [⑥] 联合国国际贸易法委员会第三十九届会议(2006年6月19日至7月7日,纽约)秘书处的说明:《商业纠纷的解决:仲裁协议的形式》,文件编号A/CN.9/606,第4段。有关会议的相关情况,也可参见何其生:《á纽约公约?与仲裁协议的现代化》,载《中国国际私法学会2006年年会论文集》,第460-462页。

  [⑦] 法函(1996)177号。

  [⑧] 法(1998)40号。

  [⑨] 常英、吕豪:《论仲裁协议效力的确定与扩张》,载《仲裁研究》第3辑,第18页。

  [⑩] 法释(2006)7号。

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