一个美国调解员对“完美调解”的幻想

　　如果案件调解不成，还会有完美的调解吗？当然可以。有些案件就是适合走审判途径，但是，如果律师、调解员都追求最好的调解，即使案件调解不成也不意味着失败，因为各方当事人通过调解更加心中有数，不管之后面临的是诉讼还是仲裁。

　　在经历一次艰辛的调解之后，我彻夜难眠，陷入了对“完美调解”的幻想之中。

　　在当事人情绪化、不理智的情况下会有完美的调解吗？在案情扑朔迷离情况下会有完美的调解吗？在法律问题复杂的情况下会有完美的调解吗？当然可以有！只要有好的律师，有各方的共同努力，即使是再棘手的案件也能调解，从而让当事人、律师乃至调解员本人都获得某种程度上的满足。

　　作为一个调解员，我所幻想的“完美调解”是这样的：

　　案件适合调解，而且调解时机成熟。什么类型案件最适合调解？在有多方当事人的案件中，尤其在那些涉及保险责任范围的案件中，调解通常能够奏效。在一方当事人不切实际或者对方律师难缠的情况下，在对手能力不强、准备不足、争强好胜的案件中，在涉案标的较大、争点复杂或者涉案标的虽小但当事人感情投资较大的案件中，调解也比较适合。

　　何谓“调解时机成熟”？有时候在当事人尚未为证据开示和审前准备投入大量金钱之前，及时调解会有一定吸引力；有时候，先做一些准备工作可以帮助律师评估案件的优势和劣势；感情因素也是判断案件是否适合调解的重要因素；在对方采得庭外证词之前，当事人经常不愿意参加调解，而通过掌握庭外证词不仅可以发现有用的信息，还可以弱化对立情绪，使当事人明白继续准备诉讼及参与审判可能会有更多的感情损耗。

　　该到场的人都要到场。在完美调解的幻想中，所有有决定权的人都要亲自到场参与调解。

　　“该到场的人”不仅包括权利请求人或未参加保险的被请求人，而且包括保险请求代表人。调解时我很乐意通过电话与这些代表交谈，但这无论如何也比不上让所有人同处一室效果好。

　　“该到场的人”还应当包括拥有实际决定权的公司代表。代表权可以是有限度的，但他必须能够与更高职级的人员及时直接联系，从而获得更多授权。

　　即使没有保险额等问题，参加保险的被告亲自到场也非常有用。即使被告拒绝承担责任，赔偿金问题也争论激烈，参加了全额保险的被告的到场，表明了他对原告的尊重。在我看来，这有利于达成调解协议。

　　如果存在保险额等问题，参加了保险的被告的律师最好建议当事人雇佣一个律师到场。这样，调解员就可以和被告及保险请求代表（或者保险公司的保险律师）讨论保险额问题。个人保险律师到场，提高了被保险者直接决定和解金额的可能性，而这也是被告一方使原告感受到尊重的一种方式，有利于提高和解的几率。

　　委托人准备充分。一个称职的律师绝不会让其委托人在准备不足情况下去宣誓作证。在调解中也是如此。

　　在完美调解的幻想中，律师必须提前对案件作出客观评估，同时确定谈判策略。

　　委托人需要相信其律师诚实、敬业，但也不要有不切实际的期待，因为任何案件都可能会输。在除去律师费和必要开支后，任何案件的胜诉都可能只是名义上的“胜利”。诉讼过程会让当事人承受巨大的感情压力从而导致身心疲惫。

　　在我对完美调解的幻想中，各方当事人的律师不仅尽心尽力、积极主动地维护各方当事人利益（即使在秘密会谈中），而且要坦诚、务实。调解员所期望的是，当调解员和律师说起各项诉讼花费时，不是一下子吓着当事人，而是说：“我已经告诉了我的委托人……”

　　另一项重要准备是确认对方已经准备充分。你要提前向对方解释你的案件，不要给人留下你在阻挠证据开示过程的印象。通常情况下，在第一次调解时进行突袭性证据开示或大幅提高赔偿金数额，除了增加对抗及造成拖延外，没有任何好处。

　　在我的幻想中，双方已经对对方在法律和事实方面的论点相当了解，并已经对这些论点进行了评估。

　　调解员准备充分。在我对“完美调解”的幻想中，调解员要及时获得当事人提供的关于案件的资料。

　　你刚上法学院时，你的侵权法教授会让你回答这样的问题——“谁因为什么诉谁？”类似信息也使调解员对案情有所了解：谁是当事人？诉讼请求及答辩意见是什么？纠纷中的核心合同条款是什么？什么个性因素影响当事人之间的关系？什么经济因素或个人因素影响当事人的需求？一些实质性的动议是否已经有了决定？是否确定审理日期？谁将参加调解？以前的谈判有什么结果？委托人的态度如何，是否强词夺理？

　　在许多情况下，向调解员提供冗长的动议要求作出简易裁判或者提供所有证据、全套诊疗记录或完整的专家报告并不经济，当然，向调解员提供一些关键内容、主治医生口述以及其他专家报告的要点还是有用的。作为调解员，我负责帮助当事人评估风险（法律的和事实的），但我并不根据证据细节作出自己的判断或者作出适用法律的最终决定。

　　律师不作攻击性开场陈述。在我的幻想中，所有该到场的人在调解开始时都应在场（见前述）。这样做的好处是当事人可以看看谁在那里，律师可以表现其努力解决问题的意愿，而这与示弱、畏惧是两码事。

　　当前，多数律师都知道无需在开场陈述中详细阐述其立场、观点。我想这最好不过了。

　　当事人及早讨论特定条款。为创造达成调解协议的动力，调解员可以要求当事人在调解的早期阶段就一些特定的或非金钱性质的和解条款进行协商。如果一方考虑可以获得少于完全赔偿数额的赔偿，这应当早些声明。这些条件还可以讨价还价：“我们可以给他们想要的赔偿，但是考虑到风险问题，我们不得不对此有所保留。如果他们完全承担今后发生的第三方的请求的话，我们还可以给高一点。”

　　当然，对一些特定条款的建议也可以稍后提出，用以打破后来出现的僵局，如道歉、就业推荐信、个人财产过户或者发布新闻稿等。

　　律师对调解员应当坦诚但又不要过于坦诚。调解员不是你的朋友或你的合作律师，不是你的敌人，也不是为你方争取最大可能利益的人。

　　因此，当回答调解员有关损失与风险的问题时，要坦诚，要提供符合实际情况的答复。同时，要谨记职业道德规范，不要故意或粗心地对调解员错误阐述事实、证据或法律，或让调解员不知不觉地将这些错误陈述传达给另一方。 [page]

　　此外，因为调解员的工作是协助谈判（但不必站在你的立场上），因此通常情况下最好不要告诉调解员你的“底线”。首先，这是律师和委托人之间的事情（在多数情况下，这个底线有一定的灵活度，不必确定一个最终的数字）。更重要的是，调解员会反对提出一个所谓的“底线”，并试图让你也忽略它。在当事人最后考虑调解员建议时，你可以提出调解员的建议突破了你们所谓的“底线”。使用“底线”技术不仅符合职业道德要求，而且是一项有用的策略。

　　你不仅在与对方当事人谈判，同时也在与调解员谈判。这意味着你不仅要听取调解员的意见，而且在调解员太离谱时要及时指出其问题。

　　以出其不意的“慷慨”令对方当事人大吃一惊。尽管大家都在循规蹈矩地进行调解、讨价还价，但在某些情况下你所提出的开盘要价出奇的合理，或者中期的要价比对方预期的还要超前，这种谈判技术会非常奏效——只要别吓着你的委托人就行。我认为，这种方式其实可以获得比循规蹈矩的方式更好的结果。

　　签了协议再离场。调解员和律师们确有必要花些时间明确调解中达成的“原则性协议”是否可以强制执行，避免就此引发诉讼。

　　我自己的调解协议总是明确口头的“原则性协议”不具有执行力，除非以书面形式将协议内容有形、明示地表达出来。实事求是地讲，如果当事人就所有重要事项达成了调解协议，那么最重要的事莫过于起草一份具有执行力的书面调解协议了。当事人应当避免一方反悔并否认达成了具有拘束力的协议。

　　在多数情况下，我会把手提电脑和便携式打印机带到调解现场，并准备一份调解协议备忘录，留出律师修改、填充的部分，供当事人签署。这份备忘录明确律师可以在以后准备一份更正式的文件，但同时这份备忘录作为调解协议具有完全的执行力。律师经常决定不起草随后的正式文件。但一旦他们起草正式文件后，就很少有遣词方面的争议了。

　　有时候，一方或另一方当事人会带来他们自己提议的调解协议书，并留出了需要添加金额的空白。这种方法也有其长处。

　　当事人和律师对调解过程表示满意。在我对完美调解的幻想中，当事人并非必须达成调解协议。

　　如果当事人达成调解协议，他们将带着签署的协议离开，而这份协议涵盖了争议的主要事项。当他们在晚上回顾白天的一幕幕时，他们知道冗长、紧张和昂贵的程序已经离他们远去，自己终于得到解脱，可以回到正常的个人生活中而不必担心花费、压力、拖延和继续诉讼的风险。通常情况下，双方都不会对调解协议完全满意——而这正是公平妥协的表现。然而，每一方当事人都相信，他的律师做了充分准备，为其利益据理以争，坦诚解释费用和诉讼风险问题。在我的幻想中，每一方当事人都感觉到调解员没有偏向任何一方，而且认为调解员熟悉案情，理解各方的利益和关切。

　　如果当事人没有达成调解协议，每一方离开时都相信，在本案中的调解已足够灵活和务实。在我的幻想中，一方当事人对调解员所付出的努力赞叹不已时，他们也相信调解员在另一个房间里对另一方当事人付出了同样的努力。因此，当事人会更理解对方的观点，这可能便于促使当事人在开庭前达成协议。最后，在我的幻想中，如果案件进入审理阶段，每一方当事人的律师因经历了调解而有了更加充分的准备，从而可以把一个逻辑通畅、简洁明了、论理充分的案件呈现在陪审团、法官和仲裁员面前。

　　作者：理查德 G·斯皮尔，美国波特兰市全职仲裁员和调解员，曾任俄勒冈州律师协会ADR分会主席。

　　翻译：向国慧，最高人民法院。

人民法院报