建立临时仲裁制度探析

　　一、临时仲裁制度概述

　　从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式，两者相辅相成。机构仲裁（亦称制度性仲裁、常设仲裁），由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议，是当今世界最主要的仲裁方式。临时仲裁（亦称特别仲裁、随意仲裁、临时性仲裁），不由任何已设立的仲裁机构进行正规管理，而是由当事人双方对某个仲裁案自行创设自己的仲裁程序，它对于标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件有重要意义。同机构仲裁相比，临时仲裁具有下列特点：

　　它有利于更充分的尊重和体现当事人的意思自治。临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。他们决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。

　　它有利于发挥仲裁的灵活性，关于具体仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定，具有较大的弹性，许多涉及到国家当事人的争议的处理，常采用临时仲裁。

　　它有利于保护当事人的隐私。既没有仲裁机构和相关人员的参与，当事人又可以约定限制仲裁员对外透露仲裁的机会，因此更有利于维护当事人的商业信誉。

　　它有利于提高效率。由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。对于小额争议而言更是如此。

　　当然，临时仲裁也存在一定的缺陷。临时仲裁的主要程序事项取决于当事人的意愿，对仲裁员的素质要求较高，而且仲裁裁决相对不易于为他国承认、执行。然而，任何一种制度必然有利也有弊，我们不能因为临时仲裁制度存在缺陷就完全否认，客观的做法应是在制度上加以完善，结合机构仲裁的优势，最大化地遏制其负面效应，充分发挥积极影响。

　　二、临时仲裁相关国际和国内立法

　　临时仲裁在世界各国日益受到青睐，从各国商事的立法实践中看，大多数国家的仲裁法都承认和采纳临时仲裁。奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度。

　　作此规定的国际公约有1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲条约》和1975年《美洲国家国际商事仲裁公约》。尤其是联合国1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》，它主要供临时仲裁使用。1985年的《国际商事仲裁示范法》亦是如此。

　　我国仲裁法规定国内仲裁与涉外仲裁（即国际商事仲裁）适用不同的机制，这是一项重要的发展。国际仲裁，特别是商事仲裁，要求适用不同于解决国内争议的仲裁规则，国际仲裁应比国内仲裁规则更加自由。对于涉外贸易纠纷，我国根据国际惯例实行当事人意思自治、协议管辖的仲裁原则，仲裁形式学习和采用前苏联和东欧国家的做法，实行机构仲裁。改革开放以后，法律规定对于投资可能引起的纠纷可以通过机构进行仲裁，从而排除了临时仲裁。我国仲裁法第十六条、第十八条也将当事人在仲裁协议中明确约定了仲裁委员会作为认定该仲裁协议有效的强制性要件。究其原因，全国人大法工委作如下解释：“主要理由有两个：其一是在仲裁制度的发展史上是先有临时仲裁，后有机构仲裁；其二是中国设仲裁的历史较短，只有机构仲裁，没有临时仲裁。”在仲裁发展史上，虽然临时仲裁的确早于机构仲裁，但并不能仅基于此就推断临时仲裁趋向衰落。其实临时仲裁和机构仲裁各有优势、缺点，两者将来如何发展很难预料。而且，目前国际上的大部分争议仍主要是通过临时仲裁解决的，尤其是海事争议，仲裁地点最多的是在伦敦，其次是纽约、香港和新加坡。而像中国海事仲裁委员会和日本的海运集会所海事仲裁委员会这样实施机构仲裁的仲裁机构处理的仲裁案件不仅数量少，而且根本不是解决海事争议的主要方式。这种形势下，我国法律不承认临时仲裁不仅理论上说不通，与国际普遍实践也不合拍。我国设立仲裁的历史较短，只有机构仲裁，没有临时仲裁，这似乎也不能构成否定临时仲裁的理由，或许正因为如此，仲裁法才更有理由确认和发展临时仲裁。

　　三、我国仲裁立法确立临时仲裁制度的可行性

　　仲裁是随着商品经济的产生而出现的，在社会经济和政治制度高度发展的基础上，出于对私权和意思自治的尊重，当事人可以从救济解决纠纷的多种途径中任意选择，仲裁作为对诉讼制度的补充，需要临时仲裁和机构仲裁共存，相互补充。

　　1.确认临时仲裁制度的必要性

　　首先，否认临时仲裁会造成承认、执行仲裁裁决的不公平与不对等现象。我国加入的1958年《纽约公约》中所指的外国仲裁裁决以及我国与一些国家缔结的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决既包括临时仲裁裁决，又包括机构仲裁裁决。最高人民法院在有关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款的效力问题的复函中，承认了国外的临时仲裁条款的效力。然而，当事人不可以请求在我国境内做出临时仲裁裁决，更不用说去境外申请承认和执行。即使做出临时裁决，裁决的有效性也会被否定，客观形成了我国与承认执行临时仲裁协议的他国之间的不对等。同理，承认与执行在我国香港、台湾地区作出的临时仲裁裁决也造成了大陆与港台地区的不对等现象。

　　其次，否认临时仲裁不利于保护当事人的权利。目前，仲裁裁决在外国相对法院判决容易得到承认与执行，我国现行仲裁法不认可临时仲裁协议的效力，客观上将迫使当事人不得不弃临时仲裁而诉诸法院，使当事人的仲裁意愿落空。如果在立法时忽视当事人的这一重要考虑，对当今世界仲裁的发展趋势和惯常做法缺乏必要的了解，所制定的法律条款就难免有违立法初衷。

　　再次，否认临时仲裁妨碍海事仲裁业的发展。关于海事活动中的“北京仲裁”条款，在仲裁法生效前，国际海商界均认为就是在海仲仲裁，这一直得到中国司法部门的支持，从未出现过此类仲裁条款无效的判例。但是仲裁法生效后，采取从严原则，要求仲裁条款必须写明仲裁机构，使得许多参照国际惯例制定的“北京仲裁”条款被国内某法院认定为无效，使中国海事仲裁受到负面影响。这很大程度上是由于没有将临时仲裁引入海事仲裁中。选择用仲裁来解决的海事争议往往都是标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件，采用法院诉讼或是机构仲裁，都将导致僵持的无期限延长和损失的进一步扩大。[page]

　　最后，否认临时仲裁不利于发展国际经济贸易。国际商事仲裁已成为解决跨国合同当事人间争议的通常可接受的方法。当事人希望避开法院解决争议的不确定性和不可预见性，寻求一个可靠的仲裁方法，建立临时仲裁制度也是完善我国投资软环境的一个因素。

　　2.确认临时仲裁制度的可行性

　　临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济，以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律也日益完善，我国正逐步建立适合临时仲裁发展的经济法律制度。正如现今发达国家较为成熟的临时仲裁制度是由机构仲裁发展初期的临时仲裁制度发展而来一样，中国临时仲裁制度的建立也会经历一个渐进的过程。实践中的障碍并不构成否定这项制度的原因，以目前的社会意识以及仲裁的发展水平而言，一下子开放管制承认临时仲裁确实有一定的风险，但继续禁止临时仲裁也会使我国仲裁界因此失去国际商事仲裁很大份额的市场。为了仲裁业的长远发展，我们在总结机构仲裁经验的同时也要总结临时仲裁的经验，为临时仲裁创造条件，逐步放开发展临时仲裁制度，在更高层次上推动我国法律服务业的发展。

　　王岩