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仲裁协议效力扩张若干问题研究

来源:找法网 2011-07-27 10:04:25阅读数:

引言 近二、三十年来,伴随着法学理论的更新、改良和法律的改进,鼓励仲裁发展的潮流的出现,各国立法和实践开始从把仲裁作为诉讼的补充方式加以限制与严格监督向鼓励与支

  引言

  近二、三十年来,伴随着法学理论的更新、改良和法律的改进,鼓励仲裁发展的潮流的出现,各国立法和实践开始从把仲裁作为诉讼的补充方式加以限制与严格监督向鼓励与支持仲裁方面转变。这种转变体现为可仲裁事项范围的扩张、仲裁程序更为有效与灵活、仲裁主体范围的扩张等。其中,一个重要的方面就是仲裁协议的效力向非签字方的延伸。有效的仲裁协议不仅对仲裁协议的签字方有约束力,在某些特殊情况下,还需要或应该使仲裁协议对非签约的第三人产生约束力,也就是说,仲裁程序可以由第三人或向第三人提起。这种情形已为各国仲裁理论和实践所公认。仲裁协议对未签约人的这种不断扩张的法律约束力,也被形象的称为仲裁协议的“长臂效力”。[1]有学者认为,是否承认仲裁协议在特定情况下对仲裁协议未签署人也产生约束力,反映了先进仲裁制度和落后仲裁制度的分野。[2]

  一、仲裁协议效力扩张的源起和体现

  (一)仲裁协议效力的嬗变

  1.仲裁协议效力扩张的国际趋势

  在仲裁协议效力扩张问题上,国外一些国家立法及实践和国际组织持着积极的态度和立场。在这方面,联合国国际贸易法委员会作了积极的探索,并在世界范围产生了广泛的影响。2001年联合国国际贸易法委员会在纽约召开工作组会议,会议审议了特定情况的若干典型例子,归纳为字面上不能满足仲裁协议形式要件的13种情形,倾向于认定在这些情形下均存在“书面”的仲裁协议。[3]其中,除与“书面”和“互换函电”的形式要求相关的八种情形外,该报告还提出了五种涉及仲裁协议是否可以延伸适用于第三方未签署人问题的特殊情形,分别涉及第三方利益合同、合同转让、代位、公司合并与分立、母子公司等情形下,原当事人已经达成有效的仲裁协议,可以约束后来成为合同一方或继承了合同中某些权利义务的第三方。可以看出,联合国国际贸易法委员会对仲裁协议效力扩张是持支持和肯定态度的。

  二战后随着商业发展,国际上仲裁协议传统的书面性要求受到了挑战,出现大量未经当事人亲笔签署的仲裁协议。各国的仲裁实务中不可避免地会遇到大量需要判定仲裁协议是否对这些未签字人继续有效的问题。[4]经过一段时间的学理争论以及仲裁实务的检验,国际上对这一问题已逐渐形成一些较为统一的做法。即仲裁协议应当继续约束由于法律运作引发的合同主体变更的合同继受方和原合同一方。[5]目前,该做法得到了部分学者的认同和一些国家仲裁实例的印证。美国著名合同法专家科宾认为,如果债务人与让与人订立的合同中规定,因该合同发生的争议用仲裁解决,那么这一条款正如同可适用于让与人一样,它可由受让人适用或对受让人适用。[6]在美国,也有法院的判决体现了这一观点。在technetronicsinc.v.leybold-geaeus gmbh一案[7]中,被告作为卖方与一家芬兰公司签订了一份买卖合同,合同中有仲裁条款;同时合同还规定芬兰公司有权将其在合同中的所有权利义务转让给原告(美国宾夕法尼亚的一家公司)。原告受让合同权利义务后,履约过程中发生争议。原告向宾夕法尼亚州法院提起诉讼,而被告以合同中订有仲裁条款为由,要求法院驳回原告的诉讼请求。原告认为,其没有在芬兰公司与被告订立的仲裁协议上签字,因此他不受该合同中的仲裁条款约束。法院判决,未在合同上签字并不能阻止仲裁条款的执行。根据《宾夕法尼亚统一仲裁法》的规定,原告接受合同项下的权利义务构成了一项确定的承诺,即它将履行已经接受的义务,而且包括执行强制的国际商事仲裁条款的义务。

  从当今各国的仲裁实践来看,仲裁协议效力及于未签字人主要出现在以下几种情况中:合同转让、公司的合并和分立、代位清偿以及代理等。其中,债权转让后的仲裁协议能否自动转移而继续约束债务人和受让人是出现频率较高、相关判例较多的一类问题。

  2.关于仲裁协议效力扩张的理论探讨

  仲裁协议效力在一些特殊情形下及于非签字方的发展趋势,与传统的仲裁协议效力只约束到书面签署人的理论相比,无疑是发生了一种嬗变,实现了一种迥异于传统的仲裁协议效力理论的重大突破。该问题近年来已为我国仲裁学者们所关注并进行一定程度的研究。有学者称仲裁协议效力扩张的情形为“仲裁协议对未签字人的效力”,而实现效力扩张的仲裁协议则称为“长臂的仲裁协议”,并预言一定程度上,仲裁协议的“胳膊”正在“伸长”。[8]还有的学者指出,仲裁协议效力扩张意指在国内外立法普遍确立了鼓励和发展仲裁原则的大背景下,人们为了支持仲裁、鼓励仲裁,在特定的情况下,不再固守传统的仲裁理论,仅将仲裁协议的效力及于书面协议的签字人,而是将其扩大到未签字方。[9]这些观点,在表述和立论出发点上有所不同,但是仔细探究我们不难发现其中的统一性,即大家基本认同,在支持仲裁,鼓励仲裁的背景下,为了充分发挥仲裁在解决争议方面的功效,应将仲裁协议的效力扩张于未签字人。

  3.仲裁协议效力扩张实质之初步界定

  笔者认为,这些仲裁协议效力扩张的情形,其实质是突破原有仲裁协议书面形式要求的羁绊,而注重考察当事人之间仲裁共意的存在和形成,并体现为对当事人之间仲裁共意的尊重和维护。在仲裁协议效力扩张的判断上,法院和仲裁机构终究是依据当事人是否存在仲裁的共同意思表示来判定仲裁的管辖权的,最根本的问题还是谁是仲裁协议的当事方,或谁是应当受仲裁协议约束的一方。仲裁协议作为合同的一种,是否应当对第三人产生效力的问题归根到底就是仲裁协议是否可以因当事人的合意和法律的运作对第三人产生效力的问题,反映的是在确定仲裁协议的效力时,是应当采取通常的合同法原则还是应当采取更加自由开放的态度。

  因此,对于仲裁协议效力的扩张,笔者认为可以尝试界定为:符合有效要件的仲裁协议,在某些特定的情况下,其效力及于未签署书面形式仲裁协议的第三方当事人的情形。具体相关涵义应包括以下内容:

  (1)仲裁协议效力扩张研究范围仅限于其对除仲裁机构(仲裁庭/仲裁员)和法院以外的非签字当事人产生约束力的情形。一般共识是仲裁协议效力除及于签订仲裁协议的当事人外,被仲裁协议所指定的仲裁机构(仲裁庭/仲裁员)、被仲裁协议排除司法管辖权的法院、承认和执行仲裁裁决的法院等也为当事人有效仲裁协议所约束。[10]虽这些机构和人员一样不需要对仲裁协议进行签署,但仲裁协议对这些机构和人员的约束力却是仲裁协议效力的通常形态,此类效力的发挥也是仲裁得以存在和运行的前提。与此不同的是,仲裁协议效力扩张的研究对象应是其对仲裁机构(仲裁庭/仲裁员)和法院以外的非签字人的效力问题。[page]

  (2)仲裁协议效力扩张是仲裁协议效力的特殊情形,它只在一些特殊的情况下存在并发挥作用,并不是仲裁协议效力的通常形态。这些特殊的情况通常涉及到民事实体法律的一些特殊情形,往往是为了维护民商事法律关系中的公平和正义而存在的。仲裁协议效力扩张通常基于一定法律事实的发生,通过这些法律事件或行为,可以推定出未签字第三人与原仲裁协议当事人之间仲裁共意的存在或形成。

  (3)仲裁协议效力扩张以仲裁共意的存在或形成为前提。一般情形下,仲裁协议扩张以原先订有的仲裁协议为基础,因为一定法律事实的发生,而使该仲裁协议的效力及于原仲裁协议当事人之外的第三人。此时,原有的一方当事人可能因此退出了仲裁协议法律关系,而不再参加之后的仲裁程序。

  (4)仲裁协议效力扩张机制无需当事人明示而自动完成。只要当事人之间进行了足以引发仲裁协议效力扩张的一定的民事法律行为,进行仲裁的意思表示可以推定,即引起仲裁协议效力扩张的法律后果,无需当事人在这一过程中为明确的进行仲裁的意思表示,也无需签订书面的仲裁协议。

  (5)仲裁协议效力扩张集中体现为对仲裁协议书面形式的突破。仲裁协议效力实现扩张的情形,正是在一些特定受民事实体法所规范的情形下,只要是当事人之间的进行仲裁的意思表示足以认定,即可突破对仲裁协议“书面”或“签署”要求,从而使扩张过程得以完成。

  (二)仲裁协议效力扩张的情形和体现

  综观相关国际仲裁组织的做法及各国的仲裁理论和实践,仲裁协议效力扩张的形式各样。大体情形可归纳如下:

  1.合并与分立、继承

  法人合并和分立。各国基本认同,法人不论以何种形式合并,对因合并而消灭的法人的权利义务的承受都是概括的、全部的接受,不得进行选择。因此,因合并而消灭的法人如与第三人订有仲裁协议,该仲裁协议对新设立的法人和存续的法人具有法律效力。与法人合并相类似,因分立而消灭的法人如与第三人订有仲裁协议,该仲裁协议对承受权利义务的分立后的法人具有约束力。

  自然人死亡或法人破产、注销。因自然人死亡发生继承或法人被注销发生权利义务继受时,自然人在死亡前或法人被注销前签订的仲裁协议,应认定为有效,对继承人或继受人有约束力,除非继承人或继受人在继承或继受时作出相反意思表示。如《荷兰仲裁法》第1032条规定:“除非当事人以另有协议,仲裁协议或仲裁庭的委托均不应因为一方当事人的死亡而终止”。这体现为仲裁协议基于法律的直接规定而发生的移转,主要包括继承、法人破产或注销时法定权利义务受让人对仲裁协议的受让。

  2.转让及清偿代位

  合同转让和清偿代位属于合同主体更换的场合,除非仲裁条款作出了特别的排除规定或存在当事人明确否定仲裁条款的意思表示,合同的受让人也相应地代替原当事方受仲裁条款的约束。

  合同转让分为合同概括转让、债权让与和债务承担三种情形。在合同概括转让及债务承担情形下,原合同订有仲裁条款,该仲裁条款对受让人与合同其他方当事人具有约束力,除非在合同的转让过程中,受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。适用的是仲裁条款“自动移转规则”。[11]而债权让与时仲裁条款的效力问题,曾经分歧较大。不过随着商业的发达以及人们认识的加深,合同不再被认为具有严格的人身依赖性从而可以自由转让,又有什么理由认为其中的仲裁条款不能随合同一起被转让呢?在1997年emja案中,瑞典最高法院就驳斥了原告的“人身信任”的观点,判决争议应提交仲裁。[12]近来也有国家承认在债权转让时,原合同的仲裁条款对受让人和债务人同样有效。英国1999年合同(第三方权利)法案确认,如果包含仲裁条款的合同的利益转让给某第三方,该方应当受该仲裁条款的约束。[13]英国学者对此的解释是,“受让人应当如同原始合同一方一样有权引用原合同中的仲裁条款。[14]

  清偿代位情形下,与债的履行有利害关系的第三人,在为债务人向债权人作出清偿之后,取得代位权,他可以在其清偿的范围之内,就债权人的权利以自己的名义代位行使。如果被代位权人与原债务人之间订有仲裁条款,一些国家的立法体例和司法实践肯定了仲裁条款对代位权人与原债务人的约束力。[15]需要指出的是,此处的清偿代位和我国《合同法》第73条规定的代位求偿权行使情形是不同的,我国《合同法》规定行使代位求偿权应向法院提起。不过现在已经出现了代位求偿权行使也可仲裁的观点。[16]

  3.代理或委托

  仲裁协议效力及于非仲裁协议的签字方的一种情况就是,该非签字方一直就是仲裁协议的实质本人。此种形式主要存在于代理关系、委托关系中。一般说来,代理关系的实质是,由代理人缔结甚至履行合同,法律后果也由本人承担,而且代理人在行为时也是基于为本人利益的信念。因此,代理人在依代理身份签署仲裁协议或条款时代理人与相对人的意图均在于使本人而非代理人受约束,因此,确定仲裁条款的受约束者的关键在于仲裁条款签署时签署者的意图。由于代理制度在大陆法系和英美法系有较大差别,有必要作进一步说明。大陆法系把代理分为直接代理和间接代理,其中行纪为间接代理的主要形式;英美法中代理分为披露本人的代理和未披露本人的代理。在大陆法系的直接代理和英美法系的披露本人代理情形下,仲裁协议对被代理人和第三人直接发生法律效力。在英美法系未披露本人代理下,尽管委托人并未在合同上签字,但在合同违约的救济方式上,由于法律规定了委托人的“介入权”和第三人的“选择权”,故而在他们之间产生了直接的法律联系,此时,合同中仲裁条款在委托人和第三人之间应产生法律效力。例外的是大陆法系的间接代理(行纪)情形下,若行纪人与第三人签订的合同中包含仲裁条款,不直接在委托人和第三人之间产生效力。[17]

  4.傀儡公司(分支机构)

  该种情形主要出现母子公司、公司与股东间的财产混同、业务混同及组织机构混同等公司法人人格形骸化的情况下。此时,债权人可主张揭开公司面纱,根据其与子公司之间的仲裁协议,要求未在该协议上签字的母公司亦受该协议约束,从而由仲裁庭就债权人向子公司和母公司的追偿一并进行裁决。在国际商会仲裁第4131号案例中,仲裁员认为:由于母公司对子公司签订协议上的绝对控制力以及在合同缔结、履行、终止上有效的参与,仲裁条款也视为被母公司所接受。母公司由于其在合同各个阶段的参与行为而表达了成为合同当事人的意图。[18]这种情形实质是就具体法律关系中的特定事实,否认公司及其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责。[19][page]

  一个相关的问题是有关法人分支机构签订仲裁协议对法人的约束力问题。通常认为该问题的处理首先涉及到有关分支机构的行为能力问题。如果分支机构为独立法人,该仲裁协议应由分支机构承担。没有独立法人资格的分支机构或法人内部机构以法人名义签订仲裁协议,有学者认为,合同相对方有理由相信其有权代理法人签订合同的,或者有证据证明法人知悉的,或法人参与了合同的订立和履行的,合同对法人有效,相应合同中的仲裁条款对法人应当有拘束力。[20]值得提出的是,我国司法实践中已出现了相关案例。[21]

  5.特定第三人

  该情形存在于利他合同法律关系中。利他合同情形下,合同当事人一方不为自己而是为第三人设定权利,并约定由合同另一方向第三人履行,第三人依合同当事人的这种约定而享有合同权利义务。其中,债权人与债务人之间的合同称为基本合同,为第三人设定权利的约定称为第三人利益条款。虽然第三人并不是合同法律关系的当事人,但可以享受该合同规定的权利并可直接请求债务人向自己履行债务,有权请求不履行义务的债务人承担违约责任或申请法院强制执行。[22]如果基础合同中签订有仲裁条款,虽然没有专门签署行为,第三人依然有权依据其中的仲裁条款,向债务人主张权利。

  6.关联方与关联协议

  一些情况下,某些第三人虽然并非仲裁协议或条款的签字方,但由于其是签字方的关联方,可能卷入仲裁之中,可能是仲裁协议当事人强制他们参加,也可能是他们主动要求参加。如作为一销售合同的从合同的贷款合同,德国联邦最高法院及保加利亚仲裁庭均认为:贷款合同同销售合同紧密相连,可被看作后者的一个条款,因此贷款合同争议也应适用仲裁条款。[23]

  可能成为关联方的常常是公司集团、母子公司、担保、合伙等。

  (1)公司集团或母子公司。由于关联关系而成为仲裁协议或条款的当事人在很多情况下涉及公司法人格否认问题,因有前述,在此不予详述。

  (2)担保。为某一签字方提供保证、抵押、质押等担保,因担保合同与主合同的紧密联系,主合同的仲裁条款因此对担保合同当事人产生约束力。在inex film and se ineterexport v. universal pictured(1978)案[24]中,由于一家南斯拉夫政府实体通过协议形式担保了一南斯拉夫实体对一美国公司的胶卷生产合同义务,而被认为该政府实体也接受了仲裁条款。

  (3)合伙。对仲裁协议或条款参加方的行为负连带责任的非签字方也适用仲裁协议或条款。无限合伙是一类典型情况。在国际商会仲裁第3879号(westland案1980) [25]中,沙特、卡塔尔、埃尔和阿拉伯联合酋长国发起创立阿拉伯工业化组织(aoi) ,aoi与英国的westland公司合资成立阿英直升机公司(abh),合资协议中包含了仲裁条款。仲裁员认为:aoi的实质不是有限责任形式的独立实体,而是一个合伙,从而支持了westland将仲裁条款也适用于上面四国的请求。

  此外,仲裁协议的“长臂”效力还体现在股东替其组建的公司申请仲裁等情形中。[26]当然,随着国际上支持仲裁潮流的发展和仲裁制度优势的不断体现,仲裁协议效力扩张将远不限于上面所论述的情形,可以预计,仲裁协议的效力范围还在不断延伸。但是无论这种趋势以何种形式表现出来,这种对非签字方的效力始终是存在特定的前提条件的,而不是一种普遍规则;另外,这种扩大始终是同一条基本原则即公平和诚信的具体表现,正是基于该原则的需要,才在一定条件下把仲裁协议适用于非签字方。

  二、仲裁协议效力扩张的法理基础和政策考虑

  (一)仲裁协议扩张的法理基础

  针对仲裁协议效力扩张引发的与传统合同理论的冲突,学者们纷纷从仲裁协议的契约性这一特征出发,在原有的传统合同法律制度中寻找相关理论用以解决这一新的法律问题。目前用于解释仲裁协议效力扩张的主要有以下几种理论。[27]

  1.“公平合理的期待”原则

  “公平合理的期待”(fair and reasonable expectation)原则是在“期待利益”制度基础上发展而来的。该原则要求以合同当事人的合理的利益来推定当事人的意图。国外的一些仲裁庭或法院常将“公平合理期待”作为依据,考察当事人的期望及这种期望的公平合理性,并参考具体案件的各个方面,以确定当事人的期望是否公平合理,进而确定仲裁协议效力范围的问题。[28]通过考察当事人的行为,其积极程度是否表明其虽未签署仲裁协议,但进行仲裁是真实意思的表示,从而考虑是否能够将仲裁协议扩展到未签字方当事人。1997年瑞典最高法院在emja案中对此问题作了精辟阐述。[29]瑞典最高法院认为,在债权让与中,合同的另外一方当事人原先与转让人签订合同时,本来是希望争议通过仲裁方式解决的,如果作为合同原来的一方当事人通过自己的单方行为(转让债权)就使合同的另外一方当事人的仲裁愿望落空的话,这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的。

  “公平合理期待”原则在商事仲裁中对当事人是否应受仲裁协议约束的适用,最重要的是对合同及第三方当事人的公平合理利益的分析。具体来说,首先,该种利益应该是合理的,即应为当事人自己合理的利益而不应是其追求过分的利益;其次,该种利益应为公平的,在有关合同当事人均期望自己的利益得到最大化满足的情况下,考虑一方当事人的利益必须兼顾对方当事人的利益。目前,有学者运用“公平合理期待”原则,通过对各方公平合理利益的分析来确定仲裁条款对各方当事人的效力,具体各方当事人的合理利益为:对于让与人而言,期待仲裁协议不因合同转让而失效;对于债务人而言,要求仲裁协议自动转移;对于受让人而言,期待仲裁协议的转让。因此,推定仲裁协议在当事人没有约定时转让,最能保证当事人合理的利益,而又没有不当扩大他们的不合理利益。[30]上述分析和结论有一定的说服力,从一定程度上解释了“公平合理期待”原则的可操作性和实践价值。

  2.衡平法上的“禁止反言”原则

  禁止反言原则(estoppel)依托于衡平理念发展而来,在仲裁领域中主要援引的是衡平法上的禁止反言。[31]衡平法上的禁止反言原则在仲裁领域的适用以仲裁的契约性质为理论基础。美国适用该原则的一系列司法判例,已使该原则发展成为确定仲裁协议在相关当事人之间效力问题的重要判断标准,特别是涉及到非签字方的仲裁条款效力问题都依赖于该原则来解决。[32]1999年美国第十一巡回上诉法院的判例ms dealer service corp. v. sharon d. franklin一案[33]确立了衡平法禁止反言适用的标准。审理该案的法官认为已有的案例表明,禁止反言原则在两种情形下支持仲裁协议的未签字方要求仲裁的请求:[page]

  第一种情形是指当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对非签字方的权利时,其主张事实上确认了双方之间合同的存在,并且签字方的主张完全来源于合同或者与合同的内容相关。此时如果他否认非签字方的仲裁权利,是不被允许的。此种情形适用的禁止反言原则背后所体现的衡平理念在于:一方面签字方依合同的实体条款主张其对非签字方的权利,使其认为此合同是在两方之间生效的(假定),而在非签字方援引同为合同一部分的仲裁条款时,签字方又以形式问题否定此条款对其效力。此时,衡平禁止反言原则将会阻止签字方对仲裁条款的否定,限制其提起诉讼权利,使其只能与非签字方进行仲裁。

  第二种情形是若仲裁条款的签字方主张的权利是针对其他签字方和未签字方在本质上相互依存、不可分割的不当行为而提出的,此时非签字方可以援引仲裁条款。

  3.公司法人人格否定理论

  公司法人人格否定理论是美国首创的一个判例法原则,最初由鲍威尔(f. powell)于1931年提出,并逐渐成为在美国法院获得广泛适用的学说,之后迅速为其它国家借鉴。[34]其内容意指当公司的独立人格与股东有限责任被公司背后的股东滥用时,否认公司的独立法人机能,以保护债权人或其他相关利害关系群体的利益及社会共同利益。[35]

  公司法人人格否认理论在契约领域的运用为根据该理论解释仲裁协议对未签字人的效力创造了条件。这方面首开先河的案例是1960年的fisser v. international bank案[36].在该案中,法官在分析母公司是否有义务参加仲裁程序时指出,“很明显,运用‘另一自我’说的结果是,子公司和漠视其独立实体地位而对其实施控制的母公司应被看作是同一实体,而且… …一个实体的行为就是所有实体的行为”,从而要求母公司接受其子公司签订的仲裁协议的约束。通常情况下,在满足了揭开公司面纱的标准的前提下,仲裁协议可约束以下三种未签字人:公司的关联企业、股东和雇员。最常见的情况是公司集团尤其是跨国公司内部的控制公司(通常是母公司)。实践中,债权人往往将母公司与受其控制的子公司共同视为共同债务人,假若债权人向子公司和母公司的追偿须分别通过仲裁和诉讼程序进行,一方面造成债权人诸多不便,而且给作为债务人的母公司和子公司更多的逃脱债务的便利,同时,也易使法院与仲裁庭作出歧异或者矛盾的判决和裁决。揭开公司面纱理论在仲裁领域的运用乃是基于维护公共法律政策和实现公平正义的考虑,将其作为仲裁协议约束未签字方当事人(母公司)的理论基础,具有实践意义。

  (二)仲裁制度内在优势及国际上优先仲裁的潮流

  严格从契约法角度出发,依据传统合同法理论并不能解释仲裁协议效力扩张的所有问题。实践中,仲裁协议效力扩张往往体现为对传统合同法理论诸如合同相对性原则的突破,这就需要超越合同法理论的范围之外去探求仲裁协议效力扩张的政策考虑问题。

  1.仲裁制度的内在优势

  仲裁作为当事人以自己协议选择的方式来解决他们之间争议的一种手段,表现出程序简便、意思自治、中立化和国际化等特征,这使得仲裁在解决当事人之间的商事纠纷特别是国际间的商事纠纷上具有独特的优势,不但具有满足效率需要的优势,更有促进公正的优势,以至于仲裁在解决国际商事纠纷中成为一种最重要的方式。具体而言,这些优越性主要表现在以下几个方面:

  (1)自主性。仲裁制度的核心就是当事人意思自治原则。是否选择仲裁以及仲裁机构的选定、仲裁员的指定、仲裁地点的确定、仲裁程序的确定、提交仲裁的争议范围、仲裁的法律适用、是否进行和解等等,均优先交由当事人自行约定,当事人可以对仲裁程序起支配作用,对争议的解决也可以发挥最大的影响。而这在诉讼中是难以实现的。

  (2)专业性和秘密性。仲裁的仲裁员都是相关行业的专家和经验丰富的人士组成。国际商事仲裁员专家化是国际商事仲裁的另一特色,因此对自愿接受其管辖的当事人来说,其做出的裁决有很强的权威性。此外,除非当事人书面同意,整个仲裁程序以及最终的仲裁裁决都是非公开的,这对于从事商事活动的当事人来说非常重要。这不仅意味着公司的商业信誉和公众形象不会因为争议而受到影响,而且更重要的是争议可能涉及的商业秘密、公司财务状况等保密信息不会为其他商业对手所知悉。

  (3)程序的灵活性。仲裁的程序较诉讼来讲,有多种措施最大程度发挥当事人的主动性。如当事人可以在开庭之前互相讨论各自要提出的争议点、各自的理由和论据、证据材料以便减少仲裁开庭中的题外话。仲裁采取的形式也非常灵活,当事人可以选择常设仲裁机构或仲裁庭;可以选择仲裁地点和指定仲裁员;可以自由约定争议解决的适用法律。仲裁庭可以按照当事人选择的仲裁机构的仲裁规则安排仲裁程序,也可以根据当事人的约定自由掌握仲裁程序的时限。

  (4)可执行性。这个优势在跨国纠纷解决中尤其明显。判决需要在国外的法院执行,限于法院地国和执行地国没有司法协助条约及国家主权观念,目前能够承认并执行外国司法判决的国家和公约还寥寥可数,判决往往成为一纸空文。同样的争议求助于国际商事仲裁,情况则大不一样,由于《纽约公约》及区域性国际商事条约和大量包含仲裁的双边司法协助协定的存在以及仲裁的民间性质,仲裁裁决比较容易得到外国法院的承认和执行。特别是《纽约公约》有100多个参加国,涵盖了所有在仲裁和国际经济交往上的重要国家,仲裁裁决在执行上的国际性优势,法院判决在可望的未来难以企及。[37]

  2.支持仲裁国际潮流的新发展

  二战后,仲裁作为一种高效、便捷的争议解决方式在世界范围内得到广泛采用,从而推动了各国政府、司法系统以及国际商事组织的支持。而古老的仲裁制度也由此产生许多超越其起源的新发展。支持仲裁制度的大趋势逐渐被各国所接受。具体在仲裁协议方面,人们的观念以及法律上对仲裁协议的形式、内容的要求及仲裁协议的效力认定等,都发生了值得注目的变化。[38]这种趋势突出表现在:首先,倾向于执行仲裁协议的政策在国际范围内确立。自从1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)生效以来,支持仲裁的理念在国际上逐步得到公认。其次,各国逐渐确立倾向于尽量使仲裁协议有效的政策。在确认仲裁协议的效力时,“尽力使其有效原则”得到了广泛承认。正如一位仲裁法专家所言,仲裁协议的内容可以很简单,只要反映了当事人的仲裁意愿即可,重要的是出现“仲裁”两个字。[39]第三,对仲裁协议“书面”要求的放松。联合国《国际商事仲裁示范法》较之《纽约公约》有新的突破,许多可以推定当事人之间存在有效仲裁协议的方式被认为符合书面要求。第四,仲裁协议独立性原则得到国际广泛确认。《纽约公约》以及包括中国在内的大多数国家都确认,主合同的不存在、无效或失效都不影响仲裁条款的效力。[page]

  仲裁在民商事纠纷中的突出优势,使其地位和作用日益提升,成为国际社会大力倡导和普遍适用的争端解决方式。这种支持仲裁的趋势为仲裁条款效力扩张提供了土壤。对仲裁协议“书面形式”的宽松解释、仲裁协议独立性的适用、倾向于执行仲裁协议和尽可能使仲裁协议有效的政策,都为仲裁协议效力扩张提供了宽松的外部环境和外在动力。正是由于仲裁制度的内在优势使得各国不顾传统的合同法理论的羁绊,而更为注重发挥仲裁在争端解决方面的功能和作用,实乃仲裁协议效力扩张的制度动因。而支持仲裁、鼓励仲裁的国际潮流,无疑是仲裁协议效力扩张的重要政策考虑。

  三、仲裁协议效力扩张的法律障碍及突破

  仲裁协议效力的法理基础主要体现在合同法理论上,因此人们通常会将传统合同法中的“意思自治原则”、“合同相对性原则”等在判定仲裁协议效力时加以适用,造成了一些法律障碍,使一些问题难以解释。因此,有必要以新的视角和高度来阐释仲裁协议效力扩张中的一些理论误解和障碍。

  (一)仲裁协议效力扩张的实体理论障碍——合同的相对性问题

  1.合同相对性原则

  合同的相对性,在大陆法中称为“债的相对性” [40],该规则最早起源于罗马法,是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。英美法中,合同的相对性即称“合同相对性原则”,其内容为“合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上,合同只能对当事人产生拘束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同”,依此得出(1)合同的当事人双方不得为合同外的第三人设定合同义务(2)合同当事人可以为第三人设定权利,但第三人不得就合同所设定的利益享有诉权。[41]按照合同相对性原则,合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间,第三人不得介入合同关系。以合同相对性要求作依据来反对仲裁协议效力及于非签字方的观点认为,仲裁协议本质上亦可认定为一项契约,本应恪守合同相对性原则。在承认其效力扩张的情形下,仲裁协议效力扩张与传统合同相对性原则要求相去甚远。因此,仲裁协议效力扩张首先需要跨越的即是传统合同法的相对性原则障碍。

  2.合同相对性原则的例外与仲裁协议效力扩张

  虽然各国民法债权制度均曾强调合同相对性,但近代各国立法及判例对此已有突破,突出表现为利他契约,即第三方受益合同的出现。所谓第三人利益合同是指当事人为第三人设定了合同权利,由第三人取得利益的合同。[42]如今,承认第三人受益合同和第三人对债务人有直接请求权已是各国的通行做法。1999年11月英国国会通过了《1999年(第三人权利)法案》,以成文法的形式明确赋予非合同当事人在一定条件下要求强制履行相关合同条款的权利。1998年修订的《欧洲合同法原则》对有合同利益的第三人请求债务履行的权利也做了相关规定。[43]第三人利益合同既非代理关系亦非债权转让,而是基于合同当事人的意思,第三人直接取得合同所成立的权利。这里的第三人不直接参与订立合同,但以自己的名义与合同当事人发生联系,并独立承担因此而产生的有关权利和义务。[44]

  不难看出,传统的合同相对性原则在社会发展的进程中并没有得到严格的恪守,相对性规则的例外逐步得到确认,合同中不仅可以直接规定第三方受益人的权利,还可以赋予第三人主张该权益的权利。在这种情况下,如果第三方受益合同中含有仲裁条款,即使不是合同的签字方,但依据利他合同理论,第三人无疑有权依据仲裁条款提起仲裁程序,从而实现了仲裁协议效力的扩张。

  传统合同相对性理论,曾是仲裁协议或仲裁条款对未签字当事人不具拘束力的最原始、最根本的理论依据。而我们今天在对仲裁协议对未签字的第三方效力问题进行讨论时,合同相对性理论的例外不能不说是可以引以为据的重要法律理论。因为,当特定的第三人依据合同或法律上的规定向有关合同当事人主张其权利时,如果不允许其适用合同中的仲裁条款,不承认仲裁条款对其与合同的当事人之间的约束力,则可能会对其实体权利的救济和保护不利,也未能使仲裁发挥出其最大限度的效力。

  (二)仲裁协议效力扩张的形式障碍——仲裁协议的形式问题

  1.仲裁协议的书面形式要求

  大多数国家仲裁法和国际仲裁公约要求仲裁协议须书面达成方才有效力。在各国对仲裁协议书面形式或“签署”行为作普遍要求的情况下,仲裁协议效力扩张带来的仲裁共意与书面要求的不协调问题开始显现。有学者将“书面形式”要求和当事人“签署”行为等同起来,认为未经当事人书面签署仲裁协议,就不能当然地推断出当事人具有将争议交付仲裁的意愿。[45]在仲裁协议效力扩张情形下,关于争议解决方式,各方当事人各自的意愿都缺乏明确的表达方式,则无从判断当事人对仲裁的意思表示是否已达成一致。

  2.仲裁协议书面形式的宽松要求及其对仲裁协议效力的影响

  在仲裁协议书面要求对其效力的影响问题上,笔者认为需要澄清几个问题:

  一是仲裁协议书面要求的适用阶段和场合问题,对此有学者指出,书面要求只针对仲裁协议的最初达成,并不针对之后可能发生的转让等扩张情形。[46]可见,书面形式要求并不妨碍仲裁协议的效力扩张。

  二是仲裁协议书面要求的目的问题。仲裁协议的书面形式要求有时被称为仲裁的防止欺诈法案[47],其目的之一是确保一方达成仲裁协议时能完全意识到其将争议提交仲裁的事实。仲裁意味着排除了法院的管辖权,而将争议提交公正公开的审判是任何人都不能剥夺的基本权利。因此,仲裁协议的书面要求就防止一方被非自愿的剥夺在法庭起诉和应诉的权利,而不是仲裁协议的生效要件。

  三是各国趋向于灵活和宽泛解释“书面”的含义的做法为仲裁协议效力提供了更为宽松有利的条件。只要通过口头的、书面的、当事人的行为或者其他证据证明,当事人同意或接受了该书面的仲裁条款,或者说服法官推断仲裁协议的存在,就符合仲裁协议这一“书面”的形式要求,当事人在仲裁协议上签不签字无关紧要。[48]如英国《1996年仲裁法》、香港《仲裁(修订)条例(2000年)》都规定仲裁协议可以不是书面的,只要有书面证据证明即可。此外,默示被认为能够达成有效的仲裁协议。即使当事人之间没有任何明示的仲裁协议,但仲裁共意的存在及其对当事人的约束力能够从当事人的行为推断出来,即可予以认定。1998年德国民事诉讼法典第十编第1031条第2款规定,“合理时间内当事人无相反意思表示的,仲裁协议有效”。[page]

  综上所述,仲裁协议的书面要求并不构成对其效力扩张的妨碍。相反,仲裁协议书面形式的扩大化解释趋势,为其效力扩张提供了强有力的保障。把仲裁协议作为仲裁意愿的一种载体或表达方式,不必经各方当事人签署,而注重对当事人真实仲裁意愿的判断,无疑会使更多的仲裁共意得以实现。[49]

  (三)仲裁协议效力扩张的仲裁理论障碍——仲裁协议的独立性问题

  1.仲裁协议独立性原则

  仲裁协议的独立性原则(亦称仲裁条款自治权理论)产生于20世纪50年代末和60年代初,目前已为国际条约和许多国家的立法所承认。1963年法国在戈塞特一案中以判例的形式确定仲裁协议的独立性原理。[50]此后,承认仲裁协议独立性成为各国和各国际组织仲裁立法的趋势。

  根据仲裁协议独立性原理,仲裁协议与主合同是可分的,它的效力独立于主合同的效力而单独存在。[51]仲裁协议效力扩张这个问题提出伊始,仲裁协议独立性理论就成为一块巨大的拦路石。有人依据该理论来否定仲裁条款的转让,认为仲裁条款是独立于主合同的,达成仲裁条款的意思表示与达成主合同的意思表示是相互独立的,应采取有别于对待合同其他条款的特殊方式来处理具有独立性的仲裁条款,不能认定仲裁条款是随着合同请求权自动转让的从权利。

  2.仲裁协议的独立性实质与其效力扩张

  针对以仲裁条款的独立性为由反对仲裁协议效力扩张的观点,笔者认为这实际上是对仲裁协议独立性问题的片面认识所致,需要对仲裁协议独立性原则的精神实质进行理论分析。

  首先需明确的是仲裁协议独立性的适用问题。仲裁协议独立性原则的产生,乃是为了克服传统“单一合同理论”下主合同无效导致仲裁协议也无效,当事人的仲裁意愿落空的实践需要而发展起来的。仲裁条款的独立性不应当走极端,它主要是在主合同存在瑕疵情况下判断仲裁协议效力的情况下适用。仲裁条款独立性原则设立本意是要求对一项合同中的仲裁条款有效性单独判断,不受主合同效力的影响,即使在主合同无效的情况下也可保持其有效性。

  其次是有必要对“独立性”做出正确的界定。实际上这种独立性并不是指绝对的独立,而是指相对的独立。仲裁条款的独立性是在维持整个合同作为一个有机整体的前提下为特定目的享有的独立,仲裁条款具有“从属性”。尽管在效力判断上,仲裁协议和主合同视为两个独立的合同,但在合同文本构成上,主合同条款与从属的仲裁条款同属一项合同。因此,对仲裁条款独立性理论也不宜进行过于宽泛的解释和不加限制的滥用。合同转让时受让人是否接受了仲裁条款,应与合同的其他条款一样,视其是否排除或修改了该条款,而非相反,要求其对仲裁条款的适用作出特定的意思表示。

  第三,仲裁协议独立性原则的本意旨在支持仲裁。仲裁协议独立性在适用中的作用只是确保仲裁协议不会随主合同无效而无效,其目的就是为了推动仲裁制度的发展,最大限度地实现当事人的仲裁意愿;其基本功能正是确保当事人以仲裁方式解决他们之间争议的这一愿望能够顺利实现。仲裁条款如果因为合同的转让的情形而失去效力,就不能及时妥善地解决争议,这无疑与仲裁条款自治说的初衷相违背。相反,一旦在合同中约定了仲裁条款,作为合同的当事人也不希望因情势的变更而使得其选择仲裁的初衷无法实现。[52]以仲裁条款自治性反对其效力扩张与仲裁条款自治性原则的出发点背道而驰。

  从上述分析可以看出,仲裁条款独立性不排斥仲裁协议效力扩张。仲裁条款独立性理论和仲裁协议效力扩张理论的首要目的都是推动仲裁程序的顺利进行,以促进仲裁的广泛运用。因此,立足于仲裁条款独立理论去否定仲裁协议效力扩张不仅违背了仲裁条款独立性理论的初衷、扭曲了该理论的内涵,也是对仲裁特性和实践需要的背离,不利于商事仲裁的发展。

  (四)仲裁协议效力扩张的实践障碍——未签字方的权利救济问题

  1.仲裁突袭与程序正义问题

  有学者担心,仲裁协议效力扩张,仲裁协议签字方在未经非签字方同意的情况下将仲裁义务强加给他,那么非签字人的权利就会受到侵害,使其不能享有通过公正和公开的法院审判维护自己权利的自由,也就否定了他应得的法律援助。这不但违反了仲裁所依据的基础即意思自治原则,也使相关当事人的程序自有选择权受到了侵害。由于仲裁突袭,当事人的程序选择权受到限制,违反了公平合理原则,从而产生了程序正义危机。

  程序正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的“正当程序”(due process)思想为背景而形成和展开的。其思想谱系可追溯到1215年制定的英国大宪章。原来这一词语是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利,后来扩大了适用范围,这意味着在广泛意义上剥夺某种个人利益时,必须保障他享有的被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利。[53]普通法上的自然正义原则适用于权利或者正当期待受到影响的所有情形。权利包括自由和财产,而正当期待则包括尚未完全划定界限的其他事物这一更加宽泛的范围。[54]于是,在仲裁协议效力扩张情形下,当事人的程序权利如何保障,如何体现程序正义成为急需解决的问题之一。

  其实,仲裁协议效力扩张引发程序正义危机的看法,是对仲裁协议效力扩张的曲解。如前所述,仲裁协议效力扩张的认定前提终究是当事人之间的仲裁共意。我们说,在对仲裁协议效力是否存在扩张情形进行判断的时候,仲裁共意是必须要考虑的关键性因素。正是因为当事人之间仲裁共意的存在,才使仲裁协议的效力扩张成为可能。而且,综观世界各国的仲裁制度以及国际性仲裁机构的仲裁规则,我们看到,仲裁协议效力扩张情形下,被扩张的第三方当事人并不是没有任何权利救济途径,相反,仲裁协议效力异议制度、仲裁裁决的撤销和不予执行的司法监督制度,都能使当事人有充分的程序保障权。

  2.仲裁监督制度——未签字方的权利救济保障

  对仲裁实施适当的监督,是世界各国仲裁立法的通例。其中,司法监督无疑是最为重要和最有成效的监督方式。法院的介入,使仲裁管辖权的决定机制形成了适当的制衡。从权利救济的角度而言,在仲裁协议效力扩张的情形下,相关当事人可以通过否定仲裁协议的效力、申请撤销和不予执行仲裁裁决的方式,实现权益的程序救济。[page]

  (1)仲裁协议效力异议制度

  综观有关公约和各国法律、仲裁机构的仲裁规则,大都规定当事人可以提出仲裁协议效力异议。如1976年《uncitral仲裁规则》第21条第3款规定:“对仲裁庭无管辖权的抗辩不得迟于在答辩书中或在有反诉的情况下,在对反诉的答复中提出。”[55]如果相关当事人认为仲裁协议效力不应及于自己,或不应及于其他第三人等,均可对仲裁协议的效力提出异议,从而使自己不受相关仲裁协议效力的约束。从权利救济的角度看,这些异议具体可包括仲裁协议不存在、无效、未生效、失效或不可能实行等。[56]

  当事人应当向法院还是仲裁机构(仲裁庭)提出仲裁协议效力异议,一直是仲裁理论和实践的争议问题。传统观点认为只有法院有决定权。20世纪50年代之后,自裁管辖权理论[57]兴起,认为仲裁庭有权裁判自己的管辖权,并且不受法院相关诉讼程序的影响,并得到大多数国家的接受和采纳。然而,仲裁庭就仲裁协议的有效性及其自身管辖权的裁定最终要受到法院监督和控制。[58]仲裁庭对案件管辖权作出决定,只是一个初步裁定或决定,最终的决定将是由法院作出。法院有权以仲裁庭无管辖权为由拒绝承认和执行仲裁裁决。

  我国仲裁协议效力异议制度主要规定在《仲裁法》第20条。当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以在仲裁庭首次开庭前提出,请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁决。该制度的存在,使仲裁协议效力扩张情形下,如未签约方在认为该仲裁协议不应约束自己,可以通过提出异议,并由相关的机构进行裁定,从而实现了对自身权利的保护,避免遭受不当的仲裁袭击。

  (2)仲裁裁决的撤销与不予执行制度

  在相关仲裁协议效力扩张情形下,未签字方如对仲裁协议效力提出异议未果或者是在仲裁进行中未提出仲裁协议效力异议,但在仲裁裁决作出后认为仲裁协议效力不应及于自己,并因此对仲裁裁决不服的,依然可以依据仲裁裁决的撤销与不予执行制度,对仲裁裁决进行否定,从而保护自己的权益。

  ①撤销仲裁裁决制度

  依照我国《仲裁法》第58条的规定,如果当事人对仲裁裁决不服或有异议时,向作出裁决的仲裁委员会所在地的中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。人民法院受理当事人的申请后,依法组成合议庭,对仲裁案件进行审查。只要当裁决存在《仲裁法》第58条第1款规定的情形时,人民法院将用裁定的方式撤销裁决。其中,与仲裁协议效力扩张问题相关的原因即是“仲裁协议不存在或仲裁的事项不属于仲裁协议的范围、或仲裁委员会无权仲裁的”。

  ②不予执行仲裁裁决制度

  仲裁裁决具有强制执行的法律效力,一方当事人不履行裁决的,另一方当事人可向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。但当被申请人提出证据证明仲裁裁决有法律规定的不予执行的理由时,法院裁定不予执行该裁决。其中,与仲裁协议效力扩张问题相关的不予执行的法定事由为“无仲裁条款或协议”。因此,在仲裁协议效力扩张情形下,如果被扩张第三人或相关当事人认为他们之间没有仲裁共意,在此阶段属于被申请执行人的话,可以提起不予执行仲裁裁决申请。和撤销仲裁裁决相比,不予执行仲裁裁决是一种被动的监督,但其监督范围扩大到了程序和实体两个方面的监督。法院在此阶段对仲裁的监督,应是对仲裁公正的最终保障。

  结 语

  仲裁协议在特定情况下效力及于非签字第三方,仲裁制度发展进程中我们必须关注的重要理论和实践问题。我们认为,仲裁协议效力扩张的基础依然是当事人之间的仲裁共意,其实质是突破原有仲裁协议书面形式要求的羁绊,而注重考察当事人之间仲裁共意的存在和形成。目前,仲裁协议效力的扩张还面临着合同的相对性、仲裁协议书面形式要求、仲裁协议的独立性、未签字人的权利救济等理论和实践上的障碍,但合同相对性的例外即利他合同理论的出现,对书面形式的不断扩大化解释,以及仲裁协议效力异议制度和仲裁裁决司法监督制度的存在和完善,使仲裁协议效力的扩张问题得以不断突破传统理论的束缚,并且有了更为扎实的理论基础和制度保障。因此,适应仲裁协议效力扩张的国际趋势,适时采取宽松态度对待仲裁协议效力问题,并完善与仲裁协议效力扩张相关的制度,应该成为我国仲裁制度改革和完善的方向。

  注释:

  [1] 赵健:“长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力”,载《仲裁与法律》年2000年第2期。

  [2] 王生长:“仲裁协议及其效力确定”,载《仲裁与法律》2001年第10期。

  [3] uncitral working group on arbitration thirty-second session vienna, 20-31 march 2000; settlement of commercial disputes “possible uniform rules on certain issues concerning settlement of commercial disputes:conciliation, interim measures of protection, written form for arbitration agreement” report of the secretary general addendum.翻译问题参考了吴琼《合同转让产生的国际商事仲裁协议效力问题研究》一文,对外贸易大学硕士学位论文,2003年5月。

  [4] 陈瑞子:“论债权转让后仲裁协议对未签字人的效力”,中国政法大学硕士学位论文,2003年5月。

  [5] fouchard gaillard goldman on international commercial arbitration, part 2 chapter 11 section 1.

  [6] [美]a.l.科宾著,王卫国等译:《科宾论合同》下卷,中国大百科全书出版社1998年版,第322页。

  [7] technetronics, inc.v.leybold-geaeus gmbh,no.93-1254(e. d. pa. june 10,1993)。 see arbitration&the law——aaa general counsel' s annual repart (1993-94), at 21

  [8] 赵健:“长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力”,载《仲裁与法律》,2000年2月。

  [9] 刘晓红:“仲裁协议效力扩张的特殊情形”,载《中国仲裁》2004年第6期。

  [10] 谢石松主编:《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第111页。

  [11] 宋连斌著:《国际仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年3月版,第162-163页。

  [12] 陈瑞子:“论债权转让后仲裁协议对未签字人的效力”,中国政法大学硕士学位论文,2003年5月。[page]

  [13] clare ambrose, “when can a third party enforce an arbitration clause?” in 5t“ edition of jackson& powell on professional negligence.

  [14] international commercial disputes, second edition, jonathan hill, lloyd's commercial law library.

  [15] 王利明、崔建远著:《合同法新论(总则)》,中国政法大学出版社1997年版,第422页。

  [16] 颜盈盈:“试论合同当事人变更后仲裁协议的效力”,载《仲裁与法律》2002年第5期。

  [17] 刘晓红:“仲裁协议效力扩张的特殊情形”,载《中国仲裁》2004年第6期。

  [18] collection of icc arbitral awards (1991-1995),sigvard jarvin,yves derains,kluwer law international, 1997,at 277-281,转引自唐蕴峰:“仲裁协议对第三人的效力”,载《电子科技大学学报》2002年第1期。

  [19] 朱慈蕴:《司法人格否认法理研范》,法律出版社1998年版,第75页。

  [20] 王生长:“仲裁协议及其效力确定”,载《仲裁与法律》2001年第5期。

  [21] 如广东省化工原料公司诉粤海企业(巴黎)有限公司确认仲裁协议效力案(广东省深圳市中级人民法院1998年12月30日民事裁决书),参见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社,2000年版,第175页。

  [22] 王利明、崔建远著:《合同法新论(总则)》,中国政法大学出版社1997年版,第423页。

  [23] 唐蕴峰:“仲裁协议对第三人的效力”,载《电子科技大学学报》2002年第1期。

  [24] 同上注。

  [25] see yearbook commercial arbitration (1986,vo1,xi),general editor,albert jan, van den berg,kluwer law and taxation publisher, 1986,at 128-133.

  [26] 宋连斌著:《国际仲裁管辖权研究》,法律出版社,2000年3月版,第169-183页。

  [27] 刘晓红:“仲裁协议效力扩张:是理论,还是实践?”,载《中国律师》2004年第4期。

  [28] 韩健:“派生仲裁请求权和代位仲裁请求权之刍议”,载《仲裁与法律》2001年第2期。

  [29] 赵健:“长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力”,载《仲裁与法律》2000年2月。

  [30] 杜新丽、孙蓓:“仲裁协议在合同转让中的效力问题研究”,载《仲裁与法律》2003年第2期。

  [31] 「英」丹宁著:《法律的训诫》,群众出版社1985年版,第190页。

  [32] 徐磊:“禁止反言原则在美国仲裁司法实践中的发展”,载《当代国际法学理论和实践研究文集》,中国法制出版社2002年版,第255-256页。

  [33] 刘晓红:“仲裁协议效力,理论还是实践?”,载《中国律师》2004年第4期。

  [34] 余劲松:“论跨国公司责任的法律依据”,载《法商研究》1995年第3期,第60页。

  [35] 朱慈蕴著:《公司法人人格否认法理研究》,法律出版社,1998年版,第76页。

  [36] fisser v. international bank, 282 f, 2d 231,234(2d cir. 1960),转引自郭玉军、向在胜:“美国商事仲裁中仲裁协议对未签字人的效力—以揭开公司面纱理论为中心”,载《展望21世纪国际法的发展》,湖北人民出版社2001年版,第354页。

  [37] 宋连斌著:《国际仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年3月版,第23页。

  [38] 宋连斌:“仲裁协议的新发展:理论和实践”,载《仲裁与法律》2001年第12期。

  [39] 参见杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第113页。

  [40] 李宣深著:《日耳曼法概说》,商务印书馆1944年版,第72页。

  [41] 董安生等编译:《英国商法》,法律出版社1992年版,第262页。

  [42] 王利明:“论合同的相对性”,载《中国法学》1996年第4期。

  [43] 赵健:“长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力”,载《仲裁与法律》2000年第2期。

  [44] 李红伟:“论合同效力的扩张”,载《沈阳工业学院学报》,2003年9月。

  [45] 赵威:《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1995年版,第105页。

  [46] 吴琼:“合同转让产生的国际商事仲裁协议效力问题研究”,对外贸易大学硕士学位论文,2003年5月。

  [47] domke on commercial arbitration,10.05, p. 128 (1984&supp. 1990)

  [48] 杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第778页。

  [49] 陈瑞子:“论债权转让后仲裁协议对未签字人的效力”,中国政法大学硕士学位论文,2003年5月。

  [50] 参见赵威:《国际仲裁理论与实务》,中国政法大学出版社1995年版,第127页

  [51] 蒋敬业:“论债权转让中仲裁协议的效力”,载《仲裁与法律》2001年10月,第67页

  [52] 蒋敬业:“论债权转让中仲裁协议的效力”,载《仲裁与法律》2001年10月。

  [53] 「日」谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第4页。

  [54] 转引自樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第2321页。

  [55] 王翰,李广辉:“论仲裁庭自行管辖权原则”,载《中国法学》2004年第2期。

  [56] 陈建:“仲裁管辖权纠纷决定权由仲裁机构行使之我见”,载《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第588页。

  [57] 按照通行的国际仲裁实践,仲裁庭有权决定自己的管辖权。这就是所谓的管辖权(koropetenz - kompetenz)原则。有关论述,可参阅宋连斌:《国际商事仲裁中的“管辖权之管辖权”原则析评》,载《国际商法论丛》(第3卷),法律出版社2001年版,第741页以下。

  [58] 根据《瑞典仲裁法》第18条规定,即使仲裁已经开始,仲裁协议的有效性仍可同时成为法院诉讼的标的。如果一方当事人在法院起诉,对仲裁庭的管辖权提出异议,仲裁庭将无权处理这个问题。法院对诉讼的审理将事实上拖延仲裁程序,法院的最终裁判对仲裁庭有既判力。《瑞士联邦仲裁协约》规定:“如果当事人对有关仲裁权的临时裁决有异议,可向当地法院提出申诉,要求法院作出最后决定。”[page]

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