仲裁协议的“长臂”效力——论合同转让后仲裁协议的效力认定（1）

　　［内容摘要］合同转让时合同中的仲裁条款或仲裁协议能否约束受让人和非转让方，是实践中经常遇到的问题。合同转让包括权利义务的概括转让、债务承担和债权让与。一般而言，合同中的仲裁条款是否随合同转让而自动转让，首先要遵从当事人的意愿。如果受让人或相对方明确改变或排除了仲裁条款，该仲裁条款对转让后的双方当事人不具有拘束力。在受让人和相对方没有提及仲裁条款的情况下，如果可以推定当事人默示的仲裁合意，则仲裁条款继续有效；如果无法推定，依据仲裁制度的两大基本原则——当事人意思自治原则和仲裁协议独立性原则，以及当事人合理利益分析和转让协议的特殊性，也应当承认仲裁条款的自动转让。

　　［关键词］ 仲裁协议；仲裁条款；合同转让；债权让与；自动转让

　　合同转让是经济活动中一种常见的法律现象。中国《合同法》第79条、84条和88条分别规定了合同权利全部或部分转让（债权让与），合同义务全部或部分转让（债务承担）及合同权利义务的一并转让（合同概括转让）三种情况。合同转让与仲裁有关的一个问题是：如果合同中存在有效的仲裁条款（仲裁协议），而转让协议中没有提及争端解决方式，该仲裁条款能否约束没有直接签署仲裁协议的受让人和出让人的合同相对方（非转让方）？

　　仲裁制度的本质属性是当事人的意思自治，这种意思自治通过当事人之间的仲裁协议来体现。[1]而仲裁协议“应是书面的”。[2]以此推论，如果一方当事人没有签署书面的仲裁协议（包括合同中的仲裁条款形式和单独的协议形式[3]），自然就不受仲裁协议的约束。然而社会经济生活是复杂多样的，教条地要求仲裁活动的当事人与签署仲裁协议的当事人严格一致无法解决复杂多变的实际问题。如何理解仲裁协议的形式要求——“书面协议”，这不仅是一个技术问题，更是一个法律政策问题[4]，涉及对仲裁制度、争端解决制度以及司法权的根本认识。狭义解释“书面”一词，仲裁协议仅对签字的当事人具有约束力；如果从鼓励仲裁发展、保护各方当事人合理利益的角度出发对“书面”一词做宽松解释，则仲裁协议对未签字的合同受让人也能产生效力。随着鼓励仲裁发展潮流的不断扩大，不少国家的立法、司法和仲裁实践正逐步承认合同转让后仲裁协议对未签署人的效力，即仲裁协议的“自动转移规则”（Automatic Assignment Rule），仲裁协议的“胳膊”正在不断“伸长”。

　　一、我国现行法律制度的规定

　　我国现行法律对合同转让后仲裁协议的效力问题没有做出明确规定。

　　《合同法》第81条和86条规定了受让人在取得被转让的权利和／或义务时还取得与合同债权债务有关的“从权利”和／或“从义务”。但仲裁条款与担保条款等典型的从合同又有所不同，81和86条是否包含仲裁不甚明确。

　　2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的处理意见》第五部分援用了《仲裁法》第19条。该《意见》如下：“根据仲裁法第十九条规定，‘仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。'因此，在仲裁协议有效的情形下，订立仲裁协议的主体发生合并、分立或终止，其权利义务继受者与仲裁协议相对方未达成新的仲裁协议或未达成放弃仲裁的协议时，原仲裁协议对各方当事人具有约束力，各方当事人应当按照原仲裁协议，通过仲裁解决争议。”该规定似乎传递了一个信息：作为合同权利义务概括转让中的法定概括转让，当事人合并与分立时仲裁条款的转让是仲裁法明文规定的。笔者认为该意见对仲裁法第19条的引用大可商榷。合同的变更有广义和狭义两种理解。狭义的合同变更仅指合同内容和客体的变更，而广义的合同变更还包括合同主体的变更，即合同转让。[5]我国《合同法》第五章为“合同的变更和转让”，对两类情况做了区分，显然采用了狭义的合同变更概念。依照体系解释和文意解释的方法[6] ，仲裁法第19条所指“合同的变更”，也应狭义地理解为合同内容的变更。《意见》欲引用合同内容变更时仲裁协议的有效性来说明合同主体变更时仲裁协议同样有效，是经不起推敲的。故而，我国《合同法》和《仲裁法》对于合同转让时仲裁协议能否约束受让人的问题均没有明确指引。

　　不同情形的合同转让有不同的法律要求。合同概括转让和债务承担以非转让方同意为生效要件，而债权让与仅需通知债务人。这些实体法的规定对分析仲裁协议能否约束受让人有很大影响，因为它决定了合同转让时受让人与非转让方是否有机会做出明示或默示的仲裁意思表示。本文拟就受让人与非转让方是否有机会在合同转让时达成合意为标准，将合同转让之情形分为合意转让与非合意转让，以便探讨不同情况下仲裁协议的效力问题。

　　二、合意转让时仲裁协议的效力认定

　　请求仲裁的意思表示是有效仲裁协议的要件之一。如果受让人与非转让方在合同转让时明确表示接受或不接受合同中的仲裁条款，则当事人的约定总是优先考虑的。然而商人并非法律专家，往往更关注合同的实体权利义务。对仲裁条款等一些非实体问题的忽略使人难以直观地判断双方当时的真实意思。在这种情况下，合同合意转让时仲裁条款自动转让的基础是受让人和非转让方对仲裁条款默示或推定的合意。

　　1、合同概括转让和债务承受

　　合同权利义务概括转让，是指由原合同当事人一方（出让人）将债权债务一并转移给第三人（受让人），由第三人概括地继受这些债权债务的法律现象。[7]由于合同法第88条规定，合同权利义务概括移转必须征得对方当事人的同意，实际上出让人、受让人、非转让人三方直接或间接地达成了一致协议，所以称为合同的合意转让。受让人和非转让方的“同意”应理解为对没有变更的所有合同条款的概括同意，而不需要逐条确认。作为争端解决方式的仲裁条款是合同不可分割的一部分，“一致同意”当然涵盖之。受让人接受合同时在可以对仲裁协议提出异议的情况下没有表示反对，应视为认同并接受了仲裁协议；非转让方在同意合同相对方变更时应考虑受让人违约时的救济途径，如果认为对受让人行使私力救济不方便，不经济，则在出让人或受让人征求其同意时可与受让人约定终止仲裁协议的效力，否则，应认为双方对保留合同中的仲裁条款没有异议，仲裁协议约束合同转让后的双方当事人。

　　对于债务转让，同样应取得相对方即债权人的同意。与合同概括转让类似，原合同中的仲裁协议对受让人和债权人具有约束力，除非受让人或债权人在合同转让时有相反的意思表示。[page]

　　由于合同概括转让和债务承担时受让人和非转让方有可能，也应该就仲裁协议的效力达成明示或默示的合意，仲裁协议自动转让的争议并不大。

　　2、伴随合同变更的债权让与

　　严格的债权让与指不改变债的内容，债权人将其享有的债权移转于第三人享有。[8]此时出让人或受让人仅需通知债务人，该转让即对债务人发生效力，债务人对债权让与同意与否并不影响债权让与的成立与生效。[9]然而在一些比较复杂的债权转让中，债务人的实际地位并不仅仅限于得到通知，而是与受让人有实际的接触和谈判，甚至签订了变更原合同某些条款的协议书。在这类伴随合同变更的债权转让中，债务人和受让人在债权转让生效前即有机会对原合同的任何条款提出修改。此时，法律规定的“通知”要求实际已经上升为债务人的“同意”。如果双方对仲裁条款没有做出修改，与合同概括转让类似，推定双方对仲裁条款的效力达成合意。

　　武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司确认仲裁条款效力案是此方面的一个经典案例。

　　龙海（集团）有限公司（龙海公司）于1993年2月18日与武汉东湖新技术开发区进出口公司（东湖公司）签订“金龙科技发展有限公司合营合同”，合资建立金龙科技发展有限公司。该合同规定，与合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁。同年12月8日，东湖公司与武汉中苑科教公司（中苑公司）签订协议，将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。同年12月14日，中苑公司与龙海公司签订一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，并对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围作了修改，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续。争议发生后，龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉中级人民法院申请确认仲裁条款无效。

　　武汉中院认为，中苑公司与龙海公司签订的“协议书”是对原合资合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，由于仲裁条款具有相对独立性，原合同中的仲裁条款对该合同的受让人无法律效力。1998年3月，武汉中院裁定，龙海公司所依据的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”的仲裁条款及“协议书”不能作为确认双方接受CIETAC管辖权的依据。[10]

　　龙海公司不服裁定，向湖北省高级人民法院申诉，CIETAC亦向最高人民法院反映情况。最高人民法院根据审判监督程序指令湖北省高级人民法院对武汉中院的民事裁定予以纠正。[11]

　　湖北高院提审后认为：龙海公司与东湖公司签订的合资合同中已规定，与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中苑公司虽然在取得了东湖进出口公司转让的全部股权后与龙海公司签订了《协议书》，但该《协议书》只是对原合资合同、章程中的投资额、注册资本、经营范围作了部分变更，未变更原合资合同其它条款。原合同其他条款仍然有效。鉴于龙海公司与中苑公司在该《协议书》中对仲裁条款未进行新的约定，原合资合同的仲裁条款应视为有效。武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号裁定处理不当，龙海公司申诉理由成立。裁定如下：一、撤销武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书。二、人民法院对此案不予受理。[12]

　　此案给我们的启示是，债权转让如果伴随合同的部分变更，未变更的原合同其他条款，包括仲裁条款仍然有效，而不需另行声明仲裁的合意。

　　3、债权让与产生纠纷时，受让人提起诉讼而债务人提请仲裁

　　不管在合同转让的何种情况下，受让人在接受转让时没有对仲裁条款提出异议，应视为接受了仲裁条款。而债务人仅得到债权转让的通知，“让与的有效性并不取决于债务人的同意”。[13]由于不需要债务人表态，很难推定债务人是否同意仲裁条款继续有效。因此对于债权让与时仲裁条款的效力问题一直存在很大的争议。

　　笔者认为在发生争议后受让人主张诉讼，而债务人要求仲裁的情况下，双方对仲裁协议默认的合意虽然在债权转让时很难判断，但在债务人提起仲裁时还是可以推定的。一旦债务人要求仲裁，表明其是坚持仲裁的；受让人接受债权转让时未加反对也表示同意仲裁，故已满足合意的要求。受让人其后提起诉讼请求，违反了“禁止反言”的法律原则，不能作为其无仲裁意愿的抗辩。

　　最高人民法院对“中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷上诉案”的裁定体现了对受让人仲裁意愿的认定。[14]

　　1998年8月10日，中国有色金属进出口河南公司（河南公司）与鑫泉贸易（私人）有限公司（鑫泉公司）签订AL0606／98号合同，约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝，河南公司供给鑫泉公司“SML”牌铝袋。该合同第5条约定：“仲裁：FTAC中国”。1999年10月2日，鑫泉公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司（辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定AL0606／98号合同项下，河南公司欠交鑫泉公司的铝锭折款和进口氧化铝的货款利息及应承担的延期交货的违约金等受偿权利全部转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务。同日，鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。同月12日，鑫泉公司将“债权转让协议书”和“关于债权转让的通知”及该两份文件的邮寄送达证据进行了公证。1999年10月8日，辽宁公司根据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉，请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司对高院的管辖权提出异议。

　　河南高级人民法院认为：仲裁条款对仲裁机构约定不明，应属无效。辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起诉讼的，其与河南公司未直接签订合同，事后双方又未能达成仲裁协议，故辽宁公司在本院提起诉讼，符合法律规定。裁定驳回河南公司对管辖权提出的异议。

　　河南公司不服上述裁定书，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为：AL0606／98号合同约定的仲裁机构是明确的（FTAC系CIETAC的旧称），仲裁条款有效。鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。故本案应通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。撤销河南省高级人民法院裁定书，驳回辽宁公司的起诉。[page]

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　　[1] 陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第9页。

　　[2] 联合国国际贸易法委员会：《国际商事仲裁示范法》，第7条第2款。

　　[3] 联合国国际贸易法委员会：《国际商事仲裁示范法》，第7条第1款。

　　[4] 王生长：“仲裁协议及其效力确定”，载中国国际贸易促进委员会、中国国际商会主办的《中国对外贸易》，2002年第2期，第24页。

　　[5] 崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第370页。

　　[6] 王全弟主编：《民法总论》，复旦大学出版社1998年版，第31页。

　　[7] 崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第421页。

　　[8] 张广兴著：《债法总论》，法律出版社 1997年版，第231页。

　　[9] 张广兴著：《债法总论》，法律出版社 1997年版，第235页。

　　[10] 武汉中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书。

　　[11] 最高人民法院法经（1998）212号函。

　　[12] 湖北省高级人民法院（1999）鄂法审监经再字第4号民事裁定书。

　　[13] 崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版， 第370页， 转引自「美」A. L. Corbin著：《科宾合同论下册》（王卫国等译），大百科全书出版社 1997年版，第292页。

　　[14] 最高人民法院民事裁定书（2000）经终字第48号。

　　贾翌