我国商事仲裁机构在仲裁服务市场中之竞争问题研究

　　内容提要：商事仲裁机构在仲裁服务市场中的竞争具有客观必然性。虽然目前商事仲裁机构的竞争存在诸多体制和机制上的不足和障碍，仲裁机构竞争意识不足，仲裁服务市场整体上竞争不足，但仲裁服务市场竞争已呈日趋激烈的态势。国家应顺应仲裁服务市场发展的需要及时修订《仲裁法》，改善仲裁机构竞争之外部环境。而商事仲裁机构应审时度势，完善治理结构，建立一支富有竞争力的仲裁服务队伍，提高综合竞争能力。

　　关键词：商事仲裁 仲裁机构仲裁服务竞争 民商事审判 仲裁法

　　商事仲裁是民商事案件的当事人双方自愿将私人争议交由独立的第三方，由其根据一定的规则和程序进行审理并作出对双方都有约束力的裁决。现代商事仲裁由国家强制力予以保障。商事仲裁的本质功能在于其根据市场主体约定的仲裁协议由市场经济中的法律专家和熟悉其他行业的专家仲裁商事争议。我国商事仲裁是适用市场经济发展需要的多元化纠纷解决机制和重要途径之一，在我国市场经济建设和构建社会主义和谐社会中发挥着越来越重要的作用。中共十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确要求，“要发挥仲裁在构建社会主义和谐社会中的积极作用”。在这一背景下，探讨我国商事仲裁机构在仲裁服务市场中之竞争问题，提高仲裁机构在仲裁服务市场中之竞争能力尤为必要。

　　一．发展中的我国仲裁服务市场及其特点

　　（一）发展中的我国仲裁服务市场

　　《仲裁法》实施后，我国的仲裁事业由原来的行政仲裁转变为商事仲裁服务，仲裁服务水平的提高及其功能的日益发挥与市场经济主体尤其是交易主体对商事仲裁的客观需求之增展，不断推动和促进我国商事仲裁服务市场的发展。经过十多年的发展，我国的商事仲裁机构的数量及其硬件设施、服务的质量和效率、商事仲裁介入市场经济的范围、商事仲裁机构受理案件的数量、商事仲裁服务的供求关系等方面均得到了长足发展。市场主体的仲裁意识有了较大提高，对商事仲裁的需求日益扩大，对仲裁服务的质量和效率也提出更高的要求，仲裁服务范围涵盖商品交易、资本和产权交易、货币信贷、保险、证券期货、房地产、建筑、科技、知识产权、国际经济贸易等市场领域。目前，我国商事仲裁机构已达187家，仲裁员队伍达3万多人，商事仲裁已初步能满足民商事主体解决民商事纠纷和市场经济发展的需要。据国务院法制办统计，截止2006年底，全国185家仲裁机构(有两家未纳入统计)共受理案件21万多件，标的额达2725多亿元人民币。商事仲裁为公正及时解决当事人之间的民商事争议，维护市场经济秩序和社会的公平正义，推动市场经济和社会的和谐发展作出了应有贡献。

　　随着我国改革开放的全面深入和市场经济的飞速发展，尤其是我国入世后加快融入世界经济一体化的进程，我国已成为世界第四大经济体，并成为全球制造业中心和引进外资最多最活跃的国家之一。与我国改革开放和市场经济发展相适应，商事仲裁服务已形成开放性、国内和国际相统一的仲裁服务市场。《仲裁法》确立的商事仲裁制度是我国市场经济法律体系中与市场经济各国接轨最彻底的制度，我国的仲裁服务市场已日益成长并逐步走向成熟的发展阶段。西方国家习惯上把商事仲裁作为一种服务业或产业，是服务贸易的一种方式。[1]在我国，商事仲裁作为发展中的“朝阳产业”，仲裁服务市场还具有巨大的发展潜力和广阔的发展空间。

　　（二）我国仲裁服务市场的特点

　　（1）机构众多。目前已有187家商事仲裁机构。而按《仲裁法》的规定，若270多座设区的城市全部都成立仲裁机构，则仲裁机构的数量将有很大的发展空间。（2）业务发展不平衡。在已成立的仲裁机构中，其业务发展也很不平衡，沿海发达地区和省会等中心城市的仲裁机构业务量较大且稳定增长，而经济欠发达地区的仲裁机构却业务发展缓慢，甚至处于“没米下锅”的状态。（3）仲裁协议约定的比例偏低。社会和市场主体仲裁意识不足，仲裁协议达成的比例占市场交易量的比例偏低，仲裁协议的有效率也偏低，通过商事仲裁解决民商事纠纷案件的比例偏低。当事人仲裁意识不足与我国商事仲裁系政府推动建立而非商人自治建立、当前社会信用低下及当事人缺乏解决纠纷的诚意有关，也与我国法治环境不完善有关。（4）未脱行政化。商事仲裁机构带有较浓的行政色彩，仲裁委员会的组成及其运作高度行政化。（5）收费缺乏灵活性。仲裁收费实行收支两条线，且全国基本实行统一的收费标准，仲裁服务市场的价格形成机制存在缺陷。（6）国内外市场相同一。国内仲裁与涉外暨国际仲裁服务市场相统一。首先是国内仲裁机构不能受理涉外仲裁业务的壁垒已消除，其次是我国仲裁机构客观上已加入国际仲裁服务市场的竞争。（7）仲裁体制单一。立法不承认临时仲裁，单一的机构仲裁体制仍未改变。

　　二、商事仲裁机构竞争的客观必然性及竞争的发展态势

　　（一）商事仲裁机构竞争具有客观必然性

　　现代商事仲裁是商品经济尤其是市场经济发展的产物。虽然我国《仲裁法》未明确将仲裁机构定性为法律服务机构，国内对仲裁机构的性质也看法不一，但越来越多的仲裁理论界和实务界的人士倾向于认为仲裁机构提供的是专业法律服务。仲裁机构作为以追求公平正义为目标、公益性的专业法律服务机构，其提供仲裁服务虽不以营利为目的，但并不排斥也不影响其在客观上所参与的商事仲裁服务市场竞争。

　　商事仲裁所涉的多个因素决定了商事仲裁机构之间的竞争具有客观必然性。在商事仲裁服务市场中，商事仲裁机构受理案件的依据是当事人于交易纠纷发生前或发生后达成的仲裁协议，而仲裁协议订立具有自愿性。仲裁机构的案源来源于市场主体通过仲裁协议对仲裁方式及仲裁机构的选定。仲裁机构受理案件不受地域性限制、案件管辖不像法院那样具有法定性、强制性和专属性。“仲裁的协议管辖之特性，赋予当事人最大的自由选择权而仲裁的终局性，又使当事人在选择仲裁委员会方面更多地考察仲裁的质量和服务方面。”[2]市场主体出于对商事争议解决的需要，可以对商事仲裁、民商事审判进行选择，若选择通过商事仲裁方式解决争议还有不同的仲裁机构可供选择，导致仲裁机构必然产生竞争。“仲裁市场是开放的，不是封闭和垄断的，当事人可以自愿在全国乃至世界范围内选择自己信赖的仲裁机构、仲裁员仲裁。”[3]仲裁市场自愿而非强制、开放而非封闭、统一而非分割、可选择而非专属等有别于民商事诉讼的特性，以及商事仲裁服务市场中存在众多的仲裁机构，甚至还可以有临时仲裁方式。这些因素决定了仲裁机构之间必然存在竞争。可以说，我国的每一家商事仲裁机构从其组建后正式运作时起，即已进入一个与境内外同行和民商事审判共同竞争的时代。 [page]

　　国际商事仲裁实践也证明商事仲裁机构的竞争具有客观必然性。我国原有唯一的涉外仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会从1956年成立时起，即一直参与涉外暨国际商事仲裁的竞争。作为我国成立的第一家商事仲裁机构，中国国际经济贸易仲裁委员会成立后即在涉外暨国际商事仲裁领域面临与国际著名的国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等仲裁机构强有力的竞争。直至改革开放初，我国一直实行计划经济体制，《仲裁法》的正式实施才使商事仲裁制度在我国得以确立。但中国国际经济贸易仲裁委员会成立后即一直实行与国际通行的国际商会仲裁规则，坚持机构的民间性和独立性，经过50年的长期发展，该机构已获得国际商界的广泛认可并跨入国际著名的国际商事仲裁机构行列。而我国实行市场经济体制和现代商事仲裁制度建立后，包括中国国际经济贸易仲裁委员会在内的我国众多的仲裁机构均已在客观上加入国际商事仲裁的竞争。纽约公约参加国家的广泛性使商事仲裁裁决得以广泛得到承认和执行（截止2006年底，共有140多个参加国，适用国家和地区150多个），经济全球化的发展使商事仲裁无国界，商事仲裁已成为国际经济贸易纠纷的主要解决方式，因而国际商事仲裁领域的竞争也无国界之分。我国加入WTO 之后，“外国仲裁机构纷纷想通过跨境服务和商业存在等方式进入中国仲裁市场”。[4]我国商事仲裁机构虽然面临广阔的业务发展空间，但也面临与国内和国际同行日趋激烈的竞争。

　　仲裁机构要在竞争中求生存和发展，就必须提高自己的竞争力，靠公正、高效、专业的服务赢得当事人的信赖和选择，主动将商事仲裁服务融入到市场经济中去。

　　（二）我国商事仲裁机构在仲裁服务市场中竞争的发展态势

　　从商事仲裁的发展史来看，商事仲裁本无国界的限制，而经济全球化时代的到来及其步伐的加快，商事仲裁机构也和其他市场主体一样，将全面加入国内和国际同行业全方位的竞争。商事仲裁机构竞争属行业内部的竞争，广义上也包括商事仲裁机构与民商事审判之间的竞争。

　　1．商事仲裁的去行政化和民间化的真正回归将加剧商事仲裁机构之间的竞争

　　我国国内仲裁机构在十多年的发展过程中，存在着所谓先进的仲裁制度与落后仲裁意识之间的矛盾，大部分仲裁机构仍在进行“艰苦创业”，仲裁融入市场经济的发展还需要走过一个漫长的过程。在国务院法制办的协调推动下，国内仲裁机构之间合作交流频繁，如国务院法制办组织召开每年一次的仲裁工作会议（年会），以及根据六个大的经济区域相应划分华北、华东、华南、东北、西北、西南和中南片区仲裁联系工作会议，促进各仲裁机构的合作交流和共同推广仲裁服务市场。又如国内多家仲裁机构共同出资与法制日报合办《仲裁专栏》，通过刊登仲裁专业文章，宣传推广商事仲裁。许多仲裁机构在互为送达仲裁文书、开庭通知、工商登记查询等方面进行合作。

　　然而，国内仲裁机构既合作又竞争。仲裁机构相互之间的竞争虽然目前谈不上刀光剑影，但也显而易见。如北京、上海、深圳仲裁委员会自成立时起，即直接存在与中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会之间的竞争。有的省会城市所在地的仲裁机构，如广州仲裁委员会在不设区的城市东莞、中山两地设立分会，既拓展当地案源，也为当地市场主体提供仲裁服务之便利；武汉仲裁委员会在武汉各区设立办事处拓展仲裁业务且取得明显成效，连续几年受理案件数量列居国内同行之首。武汉仲裁委之模式已为国内其他仲裁机构广为效仿；而位于内陆省会城市的兰州仲裁委甚至将手伸向“铁老大”，于2006年8月3日成立兰州仲裁委铁路分会。[5]尽管《仲裁法》对仲裁机构设立分支机构的审批、登记和备案程序未作相应的规定，国内仲裁机构在异地城市设立分会等分支机构却日益增多。长江三角洲、珠江三角洲和港澳地区仲裁机构密集，仲裁机构之间逐渐冲破画地为牢的地域垄断界限，竞争日趋激烈。

　　在涉外暨国际商事仲裁方面，国内仲裁机构在受理涉外暨国际商事纠纷案件的壁垒消除后，中国国际经济贸易仲裁委员会与国内其他仲裁机构在涉外暨国际商事仲裁业务方面即展开竞争，而且这个领域的竞争最为激烈，虽然中国国际经济贸易仲裁委员会在这一业务领域颇具竞争优势。有的外商到中国投资，其合资或合作企业合同将争议之解决往往约定仲裁，而当地有否商事仲裁机构甚至作为评判投资环境是否完善的标志。

　　目前仲裁机构拓展仲裁业务还往往借助行政力量来落实仲裁条款，这种行政手段虽能一时增加受案量，但往往剥夺了当事人选择争议的解决方式，有违仲裁自愿的初衷，操之过度反而会挫伤当事人选择仲裁的意愿。仲裁业务的发展终究要靠当事人仲裁意识的提高和对仲裁方式的认可、接受以及仲裁机构的服务质量、效率以及公信力来作保障。随着政府的职能转变及其与仲裁机构的逐步“断奶”，仲裁机构将不能再一味依赖行政资源去拓展案源。在仲裁业务的拓展由靠行政调节为主向市场调节为主的转变过程中，仲裁机构进一步拓展案源的压力将日趋增大，国内仲裁与涉外暨国际仲裁业务并轨后，我国商事仲裁机构的业务竞争将包括国内、涉外暨国际仲裁业务的全方位竞争。

　　再从仲裁机构的实际发展情况来看，与我国经济的区域发展不平衡大体上相一致，各地商事仲裁机构及其业务的发展也很不平衡，经济欠发达地区仲裁机构数量相对较少，且这些地区大部分仲裁机构多年来处于案件少、标的小、收费难以维持生存的“饥饿”状态，而且这些地区的仲裁机构也难以聘请到高素质的仲裁员和仲裁工作人员，因而与发达地区的仲裁机构相比在人财物方面均处于竞争的劣势。比较而言，国内沿海经济发达地区商事仲裁服务发展较快，机构众多，沿海和经济发达的中心城市商事仲裁机构业务都发展较快，其受理案件数量、标的额和受理费用一般都位居仲裁机构业务发展的前列。从全国范围来看，仲裁机构发展参差不齐，在失去政府的行政支持后，有的仲裁机构将面临生存危机，仲裁机构的倒闭或被国内同行兼并的局面也将出现。可以预言，随着国内商事仲裁机构市场化竞争的全面展开和日趋激烈，国内一些仲裁机构将面临被关闭或被其他同行所兼并的局面，区域性的仲裁中心也将出现。

　　2．多元化纠纷解决机制下商事仲裁机构与民商事审判之间已形成既互补又竞争的局面，商事仲裁大有可为

　　一般而言，商事仲裁相对于民商审判具有程序简易、尊重当事人意思自治、灵活、快捷、一裁终局，不公开审理和为当事人保密，庭审气氛较宽松友好，注重仲裁与调解相结合等特点和优势，纠纷解决成本低。随着市场经济的发展和商事仲裁服务的推广，商事仲裁已成为与民商事审判并驾齐驱及对民商事审判最具挑战性的多元化纠纷解决机制之一。“在发展中国家，ADR机制是对正式的法院体系的补充，而且在许多方面它比正式的法院制度更有优势，因为争议双方可以绕开正式法院的结案延迟和腐败”。[6]在一些西方媒体看来，“涌入中国的外国公司发现，中国的法律系统既不完善也不可靠。仲裁是解决争端的最有效办法。”[7]在我国法治水平不高、法制环境还不完善特别是外国投资者对我国司法环境心存疑虑的情况下，商事仲裁是民商事审判的最适当的补充和替代机制。商事仲裁不仅可以弥补诉讼程序烦琐弊端，而且对民商审判的改革起着重要的推动作用。《仲裁法》实施十二年来，商事仲裁机构受理和审结了大量的民商事案件，仲裁受理的民商事案件与通过民商事审判处理的民商事案件的比率也逐年上升，有效地分流了大批民商事案件，节约了有限的司法资源和有效缓解了法院的办案压力。商事仲裁与民商事审判已在实际上形成互补的局面。而且在具体纠纷的处理方面，商事仲裁与民商事审判也具互补性。如当事人对于希望保守商业秘密、要求快捷解决专业性强的争议，通过仲裁解决相对于诉讼具有明显的优势。 “ADR机制的主要劣势在于缺少判例”，[8]8对于法律适用模糊，也无商业惯例可循，以及当事人严重对立且难以调和的争议，通过民商事审判即更具优势。另外，民商事审判的有益经验如法院的民事简易诉讼程序可为仲裁适当借鉴，而民事诉讼改革吸收英美法系当事人主义优点、对程序正义和效率之价值追求，也对商事仲裁构成挑战和竞争，对商事仲裁的发展具有积极的促进作用。

　　商事仲裁与民商事审判既互补又竞争。从《仲裁法》规定的可仲裁的民商事纠纷来看，商事仲裁受理的案件越多，分流和“抢走”本可通过民商事审判的案件相应也多，法院受理的案件数量及诉讼费也相应减少。反之，当事人约定通过仲裁解决纠纷意愿少或下降，或当事人虽有意愿通过仲裁解决纠纷，但若该地区法治环境恶劣，法院对仲裁不予支持或采取“敌视”的态度，则该地区商事仲裁的业务发展和受案量将受到严重影响。特别是自2007年起，诉讼费用、诉讼门槛降低后，民商事案件的数量将迅速增长，法院将面临更大的办案压力和竞争压力。多年来，经济欠发达地区的法院与仲裁机构争案源的现象屡见不鲜，导致这些地区仲裁机构的业务发展受到消极影响。从践行“司法为民”的司法理念出发，法院应尊重当事人对商事仲裁解决争议方式的选择，以更宽阔的胸怀对待仲裁机构的竞争，以促进多元化纠纷解决机制的共同发展。

　　随着我国市场经济的快速发展和自然人、法人权利意识的觉醒，中国已进入所谓的“诉讼爆炸”时代，特别是法院推出便民诉讼及诉讼费用、诉讼门槛的降低，民商事案件的数量将迅速增长，也为商事仲裁分流诉讼案件提供更多的机会。“对于已经出现‘诉讼爆炸’现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平，等等。”[9]我国商事仲裁具有ADR的所有这些优点且适合我国的国情，随着市场经济体制和法治环境的日益完善及当事人仲裁意识的提高，商事仲裁在多元化纠纷解决机制中的地位已日益突显，商事仲裁服务必将大有可为。

　　3．随着经济全球化进程的加快，境内商事仲裁机构与港澳台及外国商事仲裁机构之间的竞争已日趋激烈，机遇与挑战并存。如上所述，仲裁无国界，“仲裁员、仲裁规则（仲裁程序）、仲裁裁决承认和执行全球化”，仲裁被喻为商界的共同语言。随着我国加入世贸组织和世界经济一体化进程的加快，以及《纽约公约》参加国家的广泛性，民商事仲裁领域已经形成了统一的、开放的国内国际市场。内地仲裁机构与港澳台地区及外国仲裁机构都面临许多发展机遇，但同时也存在挑战。

　　但同时应当看到，我国的仲裁机构在与境外的仲裁机构竞争中，具有一定的比较优势。受我国儒家中庸文化传统影响，我国的商事仲裁很注重营造平和、理性、和谐的仲裁气氛，提倡“君子之争”、“化干戈为玉帛”，的理念，主张通过互谅互让，为双方当事人实现 “双赢”。另外，在国际仲裁界被广为称道的，中国国际经济贸易仲裁委员会所一贯倡导、坚持的仲裁与调解相结合的“东方模式”。 “在内地方面，他们的机构仲裁具有一定的公益性质，仲裁收费较低，程序简便，在为当事人节约解决纠纷的金钱和时间成本方面，具有一定的优势。”[10] 当前，我国内地的商事仲裁机构应当充分地认识到和充分地发挥好上述这些竞争优势，在国际化的商事仲裁竞争中变被动为主动。

　　在经济全球化和我国入世的背景下，新加坡国际商事仲裁中心在中国境内设立办事处，香港国际商事仲裁中心也频繁在大陆拓展仲裁业务，其相互之间的竞争及对中国大陆市场的竞争将日趋激烈。[11]加上中国187家国内仲裁机构也能从事涉外和国际仲裁业务，中国的仲裁机构相互之间及其与港澳台地区的仲裁机构及外国仲裁机构的竞争也将日趋白热化。港澳台和外国仲裁机构既可到我国内地仲裁，我国内地仲裁机构也可到港澳台和外国仲裁。“根据WTO《服务贸易总协定》第一条第一款的规定，港澳台和外国的仲裁机构适用其仲裁规则在我国内地进行仲裁，既可依据我国相关法律在我国境内设立分支机构的方式进行，也可以通过自然人跨境流动的方式，通过仲裁方式解决国际商事争议方面的专业服务。”[12]同理，我国境内的商事仲裁机构也可以相同的方式在港澳台和外国开展商事仲裁，主动参与境外商事仲裁服务市场的竞争。

　　然而，我国商事仲裁机构也面临许多不利因素。“境外仲裁机构在为商业现实服务方面优势十分突出，已经对幼稚产业的我国商事仲裁行业构成严峻挑战。”[13]例如，我国《仲裁法》只规定机构仲裁，不承认临时仲裁制度，将一些本可以在境内仲裁的案件拱手让给了境外的仲裁机构。“与机构仲裁相比，临时仲裁具有程序灵活，当事人有更多的自主选择权利的特点。再如，对一些专业性、技术性要求很高的仲裁案件，内地仲裁机构所提供的固定仲裁员名单往往不能满足当事人的选择需求。”[14]港澳台地区和许多国家的仲裁法律制度都规定有临时仲裁，“临时仲裁的存在，对机构仲裁带来压力和冲击，但是也可以促进仲裁机构注重质量，提高竞争能力”。[15]因此，我国内地商事仲裁机构必须扬长避短，提高仲裁服务的质量和效率，才能立于不败之地。另外，为克服我国境内没有临时仲裁所带来的弊端，在《仲裁法》修改前，最高法院可通过司法解释，允许当事人在仲裁机构仲裁员名册外选定仲裁员，所选定的人士只要符合《仲裁法》规定担任仲裁员的条件，且经该仲裁机构认可，即可成为该案件的仲裁员。 [page]

　　国内司法对仲裁监督实行双轨制，给予国外仲裁机构之裁决享受超国民待遇，也对国内商事仲裁之发展不利。国家应及时修改这一立法政策，以使内地仲裁机构能与港澳台地区及外国仲裁机构处于同样宽松的司法监督之下。

　　三、我国商事仲裁机构在仲裁服务市场竞争中所存在的体制性和机制性障碍

　　我国商事仲裁机构在仲裁服务市场中竞争意识不足，市场竞争不够，主要受到体制性和机制性方面的制约，存在以下的具体障碍。

　　（一）仲裁机构独立性不够，缺乏竞争的意识和自觉性

　　中国商事仲裁不是源自民间，而是通过政府行为自上而下建立和发展起来。[16]仲裁机构虽然独立于政府，但实践中大部分仲裁机构仍然属于政府全额拨款的事业单位，仲裁委员会的成员中政府官员占比达70％以上。[17]而仲裁委员会的主任及其办事机构负责人大都由政府或政府部门任命，人财物实际上均由政府或其有关部门支配。仲裁市场的拓展除由仲裁机构工作人员进行推广宣传外，还往往通过政府发文或法制部门与其他政府部门以联合发文、召开会议、政府官员打招呼等方式来落实仲裁条款。在这种体制下，仲裁机构运作基本上行政化，办事作风机关化，缺乏服务意识和竞争的压力，窒息了竞争的动力与活力。仲裁收费实行收支两条线，仲裁员办案报酬偏低且不能按时支付，仲裁机构工作人员收入与业务发展不挂钩等都挫伤了仲裁员和仲裁机构工作人员的积极性。这样，仲裁机构自然也就缺乏竞争的意识、竞争的自觉性及发展的动力。

　　（二）仲裁机构治理中存在的突出问题

　　根据《仲裁法》的规定，我国的商事仲裁机构实行的是委员会制，由于委员中大部分是行政官员且主任往往是市政府领导或部门领导兼任，其平时忙于行政事务，仲裁委员会议事机制往往无法正常运作，有的仲裁委员会不能正常换届，议事决策也是一团和气，主任一人说了算、一言堂的情况非常严重。议事决策不能真正解决仲裁长远发展等重大问题。仲裁员的聘任机制不健全，大都是靠仲裁委员会的成员及其工作人员介绍或发展“入会”，缺乏公开选拔仲裁员的畅通渠道。而仲裁委主任指定仲裁员办案，也往往照顾关系或搞平衡、讲人情，不是根据案件实际需要指定最适合的仲裁员人选。治理结构的却失，使仲裁机构难以规范运作，更难以有效参与市场竞争。

　　（三）行政干预过多，行业自治制度长期未能建立

　　由于仲裁机构事实上未能独立于行政，仲裁机构除人财物方面受制于政府外，其与政府及其有关部门的千丝万缕的关系导致有些国企涉及的纠纷往往被对方当事人怀疑仲裁机构是否也像法院那样存在地方保护主义而能否公正裁决。根据《仲裁法》及国务院办公厅文件的规定，在原来的行政仲裁机构撤销后由各地政府或由其法制部门牵头组建仲裁机构，但各地法制部门在事实上往往变成仲裁机构的主管部门，而国务院法制部门作为仲裁协调机构也经常下发红头文件，许多仲裁机构也把它当成了实际上的主管部门。国务院法制办十多年来在事实上代行了中国仲裁协会的职能。“‘中国仲裁协会’至今未见踪影，《仲裁法》第十五条被变成了法律白条”[18]。“一直‘空山不见人，但闻人语响’的中国仲裁协会最近似乎有了一些影子。当然，在过去的十多年间，这影子也仿佛一直在影影绰绰着，只不过不像现在这样看得出确乎是仲裁协会的影子而已。”[19]中国仲裁协会迟迟无法和不能成立，也在一定程度上使地方政府及其有关部门对仲裁机构的干预“有机可乘”，割不断的“父爱”情节使其不愿主动“放手”将仲裁机构推向市场，影响了仲裁机构真正走向市场竞争的进程。

　　（四）商事仲裁诉讼化有日趋严重的趋势

　　仲裁程序应比民商事诉讼更为简便灵活，但在最高法院《证据规则》实施后，许多仲裁机构纷纷修订仲裁规则，将《证据规则》的许多规定移植进了仲裁规则中，如对举证期限作了严格的规定，强化庭审的质证程序，但对仲裁员的庭审释明权却未有相应明确的规定。有的仲裁员生搬硬套《证据规则》的规定，对于超过举证期限提交的证据材料一概不予质证，导致关键事实无法查清，在一裁终局的商事裁决中未能作出本应有的正确裁决，导致有的当事人因一裁终局而“一栽到底”；而对于一方当事人不讲诚信对有关证据动辄不予质证的情况下，却不能依职权或根据公平合理的原则对相应证据和事实予以认定。仲裁程序的繁琐既影响办案的效率，也使当事人体会不到仲裁的便捷和效率，进而影响仲裁对当事人解决民商事纠纷的吸引力。

　　（五）司法监督实行双轨制，监督范围过宽过严

　　根据《民事诉讼法》的规定，目前我国司法对涉外和非涉外仲裁裁决的监督实行双轨制，标准不统一，即对涉外仲裁裁决实行程序审查，而对非涉外仲裁裁决实行严格的包括超出《仲裁法》规定之外更为严格的实体和程序审查。对于涉外仲裁裁决的撤销或不予执行需由实行审查的中级法院通过高级法院上报最高法院备案，而非涉外仲裁裁决的撤销或不予执行裁定的作出则无需上报。这种司法监督给予港澳台地区及外国仲裁裁决超国民待遇，过多的境内仲裁机构之仲裁裁决被裁定予以撤销或不予执行使当事人对仲裁裁决的效力及其能否得到执行产生怀疑，使境内许多当事人在约定仲裁协议或仲裁条款时因担心将来裁决能否与法院判决得到同等对待和执行而放弃本可达成的仲裁协议。要求过严和范围过宽的司法监督以及司法中的地方保护主义，阻碍了仲裁业务的发展和仲裁机构的正当竞争。

　　（六）竞争不足，商事仲裁机构尚未发挥其应有的作用

　　目前商事仲裁市场发展的瓶颈，一方面当事人仲裁意识不足，另一方面仲裁机构的独立性不够竞争不足。而仲裁服务市场竞争不足，反过来又导致仲裁机构的惰性，制约了仲裁机构的竞争。这种情况的长期存在以至恶性循环，使商事仲裁机构尚未发挥其应有的作用，也制约了仲裁业务的发展和仲裁机构的竞争。

　　四、如何提高我国商事仲裁机构在仲裁服务市场中的竞争能力

　　（一）改善商事仲裁机构竞争的外部环境

　　1．尽快修订《仲裁法》，为仲裁机构的竞争提供良好的制度保障

　　近年来，《仲裁法》的修订已成为仲裁理论和实务界的热门话题。笔者认为，对仲裁法的修改定位有三：一是坚持仲裁的民间化和仲裁机构的独立性（既独立于政府也独立于其他机构包括商会和行业自治机构）的原则；二是充分体现当事人的意思自治（包括仲裁协议的订立、仲裁方式、仲裁庭的组成、仲裁程序方面）原则；三是体现司法最大的支持与最少的监督原则。对于《仲裁法》修改应坚持民间性和独立性的原则，仲裁理论界和实务界许多人士已作深刻论述，本文不作详细阐述。但为保证仲裁的独立性，笔者建议，对于干预、妨碍仲裁活动情节恶劣、影响极大并造成当事人重大实际损失的法人或个人的行为，应规定为“妨害仲裁罪”并由司法机关追究其刑事责任。 [page]

　　对于尊重当事人意思自治方面，《仲裁法》应放宽仲裁协议的生效条件，只要当事人具有仲裁意思表示且能够确定仲裁机构的就应当认定仲裁协议有效；对于当事人约定两家以上仲裁机构仲裁的，则受理在先的仲裁机构具有仲裁管辖权。最高法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定，当事人约定两个以上仲裁机构的，当事人可选择其中的一个申请仲裁，不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。该规定与最高法院之前有关批复“关于当事人选择两个以上仲裁机构的仲裁协议有效”相比明显倒退，且有悖于当事人自愿仲裁的意思自治精神，应予以废除。对于当事人约定或仲裁或诉讼的争议解决条款的，仲裁机构受理在先而法院受理案件在后的，则该仲裁机构拥有管辖权，受理在后的法院自动丧失管辖权。当然，若有管辖权的法院受理在先，则该仲裁机构也自动丧失仲裁管辖权。

　　为与《国际商事仲裁示范法》接轨和提高我国仲裁机构的竞争力，同时考虑到我国目前社会诚信和社会自治水平较低而不宜放开临时仲裁的实际，《仲裁法》可以吸收中国国际经济贸易仲裁委员会的做法，允许当事人选择仲裁机构仲裁员名册之外的法律或专业人士担任具体案件的仲裁员的人选，只要符合《仲裁法》规定的仲裁员条件并经该仲裁机构认可的，则可以担任该案件的仲裁员。另外，由于仲裁市场区域发展的不平衡性，《仲裁法》应修改由中国仲裁协会制订统一的《仲裁规则》的做法，改由中国仲裁协会制订《示范仲裁规则》，由各仲裁机构在此基础上制订适合其需要的规则，以适应仲裁机构的具体需要并体现仲裁的灵活性。

　　在司法监督方面，应缩小现行《仲裁法》司法审查范围，对仲裁裁决撤销应仅限于程序审查和公共利益的审查，并规定裁决被撤销或不予执行的，当事人可以上诉，以赋予当事人对违法或不当裁定进行救济的权利。

　　在仲裁机构的市场准入和退出方面。我国仲裁机构的数量已基本可以满足商事仲裁服务的需要，对仲裁机构准入的政策应实行宏观调控。《仲裁法》首先应修订关于省会城市和设区的市可以设立仲裁机构的规定，改为这些城市应根据实际需要予以设立。同时规定何种主体可以发起设立仲裁机构，设立仲裁机构应具备的条件，还应规定仲裁机构退出条件和程序。随着仲裁机构竞争的加剧和其他因素的影响，有的仲裁机构维持不了生存可能被兼并或关闭。因而应对仲裁机构之间的兼并和关闭等问题作出规定，仲裁机构出现法定情形不能维持的，应尽量由具备良好条件和声誉的仲裁机构予以兼并；对于仲裁机构关闭前作出的生效裁决，若不存在被撤销或不予执行情形的，当事人申请执行的，则应予以执行。

　　《仲裁法》还应规范仲裁机构分支机构的设置，如应明确是否可以在已设区的市设立其他仲裁机构的分支机构及具备何种条件才能设立分支机构，以及如何对分支机构进行管理，还应明确仲裁机构在其分支机构所在地作出的裁决的司法监督问题。笔者认为，根据我国目前法治发展的现状，应规定由仲裁机构所在地中级法院受理对其在分支机构所在地作出裁决之撤销申请案件更为妥当。

　　《仲裁法》应明确中国仲裁协会对仲裁机构竞争的协调和监督职责。《仲裁法》对于仲裁机构的不正当竞争行为应进行规制，如禁止仲裁机构通过以给予回扣的方式拉案源、以低于行业最低的收费标准争案源等行为。因仲裁机构为公益性质的专业法律服务机构，与一般的以营利为目的民商事主体不同，但与律师及律师事务所在法律服务市场中的不正当竞争行为不受《中华人民共和国反不正当竞争法》调整而由《律师法》调整一样，仲裁机构不正当竞争行为不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，而只能适用《仲裁法》的规定，由中国仲裁协会依法进行监督处理或由具管辖权的法院依法实施监督，如将其通过不正当竞争行为管辖的案件所作出的裁决裁定予以撤销或不予执行。例如，当事人订立的仲裁协议约定争议由两个仲裁委员会仲裁，两个仲裁机构均予以受理并作出裁决，则对于后受理案件的仲裁机构作出的该份裁决，应裁定予以撤销或不予执行。

　　2．转变政府职能，理顺政府与仲裁机构的关系

　　除中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会外，国内其他185家仲裁机构均为省会和设区的市政府依法组建，目前大部分仲裁机构为政府直属的事业单位，仲裁委主任及其办事机构的负责人由市政府任命，在财政上则实行收支两条线。这种高度行政化的管理模式既与《仲裁法》规定的仲裁机构独立于政府及与政府没有隶属关系的规定相悖，又让人对仲裁机构仲裁是否不被政府干预产生怀疑。有的地方政府与仲裁机构关系处理较好，如北京市政府对北京仲裁委员会“最大的支持就是不干预”。英国《经济学家》杂志于2006年4月在报导中国仲裁时，评价北京仲裁委员会“被公认为是唯一一家达到甚至超过国际水准的内地仲裁机构”。[20]商事仲裁机构所在地的政府应适应仲裁发展的需要及时转变职能，变管理为扶持和不干预，确保仲裁机构的独立性，并积极创造条件，推动商事仲裁机构在财务上实行自收自支，将仲裁机构逐步推向市场。商事仲裁机构实行自收自支后，若发生财务亏损，鉴于商事仲裁机构的公益性质和非营利性，政府应对其实施必要的财政扶持，也可成立仲裁发展基金予以补贴和支持。

　　3. 依法成立中国仲裁协会，为商事仲裁机构提供必要的行业服务

　　根据《仲裁法》的规定，中国仲裁协会是商事仲裁机构的行业自律性组织，是商事仲裁机构自发设立的社团法人。《仲裁法》修订时应进一步明确仲裁协会的社团法人性质及其为会员服务的职能，而不能成为仲裁去行政化而异化的新“婆婆”。中国仲裁协会和各商事仲裁机构之间互相独立，相互之间不是隶属关系，更非管理和被管理的关系。中国仲裁协会应根据《仲裁法》及会员大会通过的章程履行其行业协会职责。具体地说，仲裁协会包括对内对外职能。在行业内部对各仲裁机构的竞争和合作进行协调、对仲裁机构和仲裁员进行行业自律和监督，提供行业发展的调研和信息服务、培训仲裁员、制订《示范仲裁规则》和创办仲裁专业刊物等，对外维护仲裁机构和仲裁员的合法权益、协调仲裁机构与政府、司法机关和其他行业协会的关系、宣传和推动《仲裁法》的实施，组织各仲裁机构对外进行合作交流等。同时应明确，“对协会的不当监督，会员应有相应的救济手段和途径，以权利制约权利。”[21] [page]

　　（二）仲裁机构应把握公正和效率主题，努力提高综合竞争能力

　　1．商事仲裁机构应按照民间性和独立性的要求修订其章程，完善治理结构

　　依《仲裁法》的规定，商事仲裁机构实行委员会制，每一届任期三年。现有的商事仲裁机构中大部分在组建后都已实行多次换届。对于组建后满一届以上的仲裁机构，应及时修订其章程，确保其委员中党政、司法机关以外的法律、经济贸易、科技界等民间专业人士占三分之二以上的比例。同时在章程中应明确规定民主集中制的议事制度和机制。在仲裁委员会议事的制度方面，应规定每年至少一次的全体会议，遇重大事项可召集临时会议，仲裁委员会主任或三份之一以上的委员均有权提议召开临时会议。对仲裁员的聘用及解聘、惩戒、重大的财务开支和年度财务报告、仲裁机构办事机构的负责人的聘用应经三分之二以上委员的多数票表决通过，未到会的委员可以委托参会委员代为投票表决。

　　商事仲裁机构应依章程规定在内部设立专家咨询委员会，对重大疑难的仲裁案件提供咨询。专家咨询委员会的成员由本机构在册仲裁员之外的人士担任。经仲裁委员会主任决定或首席仲裁员或独任仲裁员要求，仲裁委员会秘书处应将案件提交专家咨询委员会咨询。专家咨询委员会意见不一致时，按三份之二以上的专家咨询委员表决通过的意见作为咨询意见。仲裁庭或独任仲裁员对于专家咨询委员会的咨询意见应慎重考虑是否采纳，不予采纳的则应说明理由并记录在案。

　　仲裁裁决书是商事仲裁服务的最终成果的体现，仲裁程序及实体处理是否公正都是通过裁决书得以体现。为确保仲裁的程序及结果的公正，仲裁机构有必要建立对仲裁文书的核阅制度。仲裁机构可以在秘书处内成立文书核阅小组，对仲裁庭起草的裁决书或决定书进行核阅，对文书制作的规范性、文字错漏等进行把关，对文书反映出来的程序、实体问题通过秘书长向仲裁庭提出，建议仲裁庭予以考虑或纠正。商事仲裁机构的文书核阅小组的职责主要是对文书的质量进行把关和监督，不能干预仲裁庭独立进行判断和裁决。