也谈中国－东盟自由贸易区中仲裁机制的完善
随着中国与东盟各国之间经贸往来的不断加强，根据《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》（以下简称《框架协议》）第11条之规定，有关各国于2004年11月在万象签订了《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（以下简称《争端解决机制协议》）。在《争端解决机制协议》中，中国与东盟各国约定通过磋商、调解、调停或仲裁方式解决彼此就《框架协议》及依据《框架协议》所达成的所有法律文件项下发生的争端。在上述诸种争端解决方式中，尤以仲裁最为体系化、制度化。因此，仲裁制度在该争端解决机制中居于至关重要之核心地位。
综观当下理论与实务界，对《争端解决机制协议》中所构建的仲裁争端解决方式已有一定讨论，其间既有宏观的制度介绍，亦有微观的条文阐释。在讨论过程中，除肯定其对中国—东盟自由贸易区建设的积极意义外，也不乏对其所谓“缺陷”的分析及“完善”建议。
笔者以为，《争端解决机制协议》是落实《框架协议》的重要步骤，其对于中国－东盟自由贸易区的良性发展具有战略意义。作为一个新兴的经济合作组织，其赖以构建的各项协议不可避免的存在诸多不足，《争端解决机制协议》亦不能外。但中国－东盟自由贸易区毕竟是一个区域性组织，其相对于其他区域性组织及WTO而言，有自身的特点和运行规律。因此，笔者赞同这一见解——中国－东盟自由贸易区“争端解决的制度设计上……应当根据自身的需求来设计”。[1]基于此，笔者在此亦不揣浅陋，尝试以其自身需求为依托，对当下关于中国－东盟自由贸易区争端解决的仲裁机制的讨论进行反思，并对诸位方家之主张试做品评。
一、提请仲裁的主体
《争端解决机制协议》第1条规定，其所称的“起诉方”和“被诉方”分别是依据该协议第4条提出磋商请求的当事方及磋商请求所指向的当事方。从其第4条规定看，有权提出磋商请求的起诉方及磋商请求所指向的被诉方，都须为《框架协议》的缔约方，而且，可表达参加某一磋商愿望的主体亦须为缔约方。由此可知，有权运用包括仲裁方式在内的中国－东盟自由贸易区争端解决机制的主体必须为协议的缔约方。换言之，直接参与并承载了大量中国－东盟自由贸易区内贸易及投资活动的自然人和法人被排除在运用包括仲裁方式在内的争端解决机制的适格主体之外。对此，有人将其与WTO中的争端解决机制相较，并认为自然人、法人等私主体不能利用WTO争端解决机制是其“缺陷”。他们的理由在于：“在东道国与其他成员国私人发生争端时，私人利益可能会被东道国的违法政策损害，但其所属国政府往往基于政治风险的顾虑而不把争端诉诸于DSB，最终导致私人投资者的利益遭受实质性的巨大损失。”[2]据此，他们主张将有权运用包括仲裁在内的中国－东盟自由贸易区争端解决机制的主体扩展到私人、企业。
笔者以为，这一意见值得商榷。
首先，就当前国际贸易与投资争端解决机制的实践看，ICSID公约为允许私主体作为适格主体提起争端解决请求之典型，上述学者的主张或多或少受到该公约的启示。但我们应注意的是，关于如何解决国际贸易与投资争端，发展中国家与发达国家的立场存在严重分歧：发展中国家出于维护国家经济主权的考虑，往往倾向于通过当地救济的方式解决国家与私主体之间的纠纷；发达国家则出于对东道国当地救济公正性缺乏信任，更加强调通过其他方式（如某一国际机构）解决纠纷。ICSID公约所构建的争端解决体系，正是发达国家与发展中国家相互博弈的产物。这一体系有更侧重维护主要来自于发达国家的投资者利益的倾向，从其实践看，发展中国家在争端解决过程中亦往往处于被动地位。因此，片面强调私主体直接参与贸易与投资争端的国际解决机制，不仅未必能够确保争端解决机制的公平正义追求，还可能不利于国家主权原则的贯彻。
其次，中国目前是仅次于美国、日本的东盟第三大贸易伙伴，并且，双方贸易量增长势头迅猛。[3]可见，中国与东盟间的贸易往来十分频繁。在此背景下，若允许私主体亦可就其主张提请争端解决机制处理，必然极大的加重该机制的运转负荷，这恐怕将会使那些真正需要通过争端解决机制方可解决的中国与东盟成员国间的重大分歧无法获得及时解决，严重影响中国－东盟争端解决机制的运作效率。因此，若盲目地将有权运用中国－东盟自由贸易区争端解决机制的主体扩展到私人、企业，亦不符合争端解决机制对效率的追求。
再次，中国与东盟成员国间有着错综复杂的历史渊源与现实纠葛。目前及将来很长的一段时间内，双方虽然在经贸领域存在巨大的合作利益，但同时双方也在政治制度、安全领域甚至国家领土主权方面留有分歧和矛盾。在此背景下，若在中国－东盟自由贸易区内一概允许私主体作为争端解决机制的起诉方，将可能触及某些敏感事项，在区内引发政治性问题，甚至外交摩擦。如此交恶显然有损于来之不易的区内互信基础，亦不利于各方经贸往来的长期稳定发展，于任意一方的核心国家利益更加相左。
最后，中国－东盟自由贸易区各方均为发展中国家这一情况，决定了区内各国普遍看重国家经济主权之维护。区内各国利益分歧仍然存在，决定了区内各国必须齐心呵护来之不易的合作局面。有鉴于此，我们理应由地区实际出发，构建合乎区内各国共同福祉的争端解决机制。基于上述考虑，笔者并不赞同将运用争端解决机制的适格主体扩展至私主体的主张，并认为目前将争端解决机制的起诉方与被诉方锁定于国家的安排是符合中国－东盟自由贸易区实际需求的。
二、仲裁庭的组成
根据《争端解决机制协议》第7条关于“仲裁庭的组成”之规定，为解决争议而设置的仲裁庭乃磋商无果的情况下始得成立，争端解决完毕，此仲裁庭即自行解散。这一仲裁庭实为我们通常所称之临时仲裁庭。有学者对此亦有微辞，他们认为，为“便于经常性的投资、贸易纠纷得以及时有效的解决”，并使仲裁庭“变得更加富有经验，处理问题更加高效”，应设立一个常设仲裁庭。[4]
笔者对于这一建议亦不敢苟同。
首先，所谓“常设仲裁庭”这一表述的严谨性值得分析。根据《争端解决机制协议》第7条第1款，争端解决机制中的仲裁庭一般包括三名仲裁员。那么，这里所说的“常设仲裁庭”是否意味着由固定的三名所谓“仲裁员”来长期解决区内经贸争端？如果是，这将与作为仲裁制度之根基的意思自治原则相悖，使争端解决机制中的仲裁制度徒有“仲裁”之名而无“仲裁”之实。如果不是，则意味着仲裁员并不固定，而是由争端当事方选任，既然仲裁员无法固定，又何来“常设”？还须指出的是，《争端解决机制协议》第7条第1款还赋予争端当事方约定仲裁庭中仲裁员人数的权利，既然争端当事方可以约定仲裁庭之设置，“常设”之说更无根据。[page]
其次，依仲裁法理，临时仲裁通常与机构仲裁相对，据此，笔者揣测，主张设置所谓“常设仲裁庭”的学者所指的“常设”，并非“仲裁庭”的“常设”，而是希望设立一个类似于国内仲裁委员会般的“常设”仲裁机构。但即便如此，是否有必要设立这样的“常设仲裁庭”也是颇为可疑的。主张应当设立“常设仲裁庭”的学者认为这“便于经常性的投资、贸易纠纷得以及时有效的解决”，似乎是出于对仲裁效率价值的考量。但仲裁的效率价值是以仲裁员的专业性为基础，以严格的期间规定为制度保障，并以“一裁终局”的裁决形式为直接体现。[5]换言之，是否采用“常设仲裁庭”的设置方式对仲裁效率优势的体现没有影响。在《争端解决机制协议》第7条、第8条、第9条及第12条的有关规定中，都很好的考虑到了作为争端解决机制的仲裁制度的效率性，可以说，现有的仲裁争端解决机制在效率性方面的规定是较为成功的。如有关国家仍想进一步提高其效率的话，讨论是否可以缩短有关程序的期间可能比设立所谓的“常设仲裁庭”更为可行。
最后，主张设置所谓“常设仲裁庭”的学者还认为这可以使仲裁庭“变得更加富有经验”，果真有此功效吗？仲裁作为纠纷解决方式之一，其所涉及的通常包括程序性事项与实体性事项两大类。那么，所谓“变得更加富有经验”，似乎就落实为对仲裁程序的更加熟练和对争议实体问题的更加专业。但综观《争端解决机制协议》中关于仲裁程序的规定，虽不能说做到了妇孺皆通，也是一个经过一般法律训练者可以理解的，更不用说在“法律、国际贸易、《框架协议》所涵盖的其他事项、或者国际贸易协议争端解决方面具有专门知识或经验”的仲裁员候选人了。至于争议实体问题，从《争端解决机制》中关于仲裁员人选的要求看，其皆为该领域的专家，既为专家，“富有经验”当为其基本素质。如此看来，在仲裁员已经极富经验的前提下，再谈设置所谓“常设仲裁庭”以使其“更加富有经验”似乎没有必要。
综上所述，设立所谓“常设仲裁庭”不仅无助于争端解决机制的完善，反而有画蛇添足之嫌。
而《争端解决机制协议》第7条第6款规定：“……此外，主席不应为任何争端当事方的国民，且不得在任何争端当事方的境内具有经常居住地或者为其所雇用。”该有关回避的规定仅针对仲裁庭主席的选任，而不涉及仲裁庭中其他仲裁员。
笔者以为，这一规定的动机与用意颇令人费解。作为仲裁及司法这样具有权力运用特征的第三方纠纷解决机制，其公正性至关重要，而回避制度在确保或体现公正性方面具有突出意义，历来为制度设计者所重视。就回避的一般原理而言，凡拥有裁决权者都应属于回避考虑之列，而《争端解决机制协议》却不考虑除仲裁庭主席之外的其他仲裁员的回避问题，似乎不尽合理。虽然该协议第7条第6款同时规定包括主席在内的各仲裁员“仅在客观、可靠、公正和独立的基础上严格选任”，但如此单薄的制度设计可能难以消解人们因普通仲裁员回避规定的缺失而抱有的对该制度公正性的怀疑。况且，既然仲裁主席与其他仲裁员都遵循同样的选任标准，为何又单独提出主席的回避问题而对其他仲裁员不做约束？基于上述考虑，笔者赞同有关学者提出的“适用于仲裁庭主席的规则也应适用于其他仲裁员”的主张。[6]
但这些学者提出应当编列类似于花名册的所谓“合格仲裁员名单”的建议似不可取。[7]前已述及，争端解决机制中的仲裁庭是临时仲裁庭，从当前仲裁实践看，临时仲裁对于仲裁员的选任具有非常大的自由性，只要争端当事人认为其可公正高效的处理争端，并且与有关回避制度不相抵牾，便可指定之。如此而言，编列所谓“仲裁员名册”与临时仲裁的理念背道而驰。并且，就中国－东盟自由贸易区而言，如果将满足专业性、独立性和公正性要求的适格仲裁员尽数列明，其数量恐怕十分庞大，即使有某一机构不辞辛劳将如此众多的潜在仲裁员名单编列成册提供给争端当事方，其功效与由争端当事方自由选择有何区别？其对争端当事方又有何实际意义？质言之，这一建议既不具必要性，也不具可行性。
三、仲裁裁决的作出
《争端解决机制协议》第8条第5款规定：“仲裁庭应基于一致作出裁决；如果仲裁庭不能取得一致，则应依照多数意见作出裁决。”在笔者看来，这一规定可能是整个《争端解决机制协议》中问题最严重的一条规定，其暗含导致仲裁裁决无法作出的逻辑缺陷。
首先，从《争端解决机制协议》第7条第1款的规定看，争端当事方可以自行约定仲裁庭中仲裁员数量。这在逻辑上意味着只要争端当事方达成合意，仲裁庭可以由偶数仲裁员组成，这样的仲裁庭在起草最终裁决时无法排除因“势均力敌”而不能形成多数意见的可能。当然，偶数仲裁员的仲裁庭在仲裁实践中不大可能出现，但不大可能出现并不等于绝对不可能出现，作为一项制度设计，理应预计到所有可能情况。
其次，退而言之，即使在仲裁庭由奇数仲裁员组成的情况下，《争端解决机制协议》第8条第5款的规定亦可能导致仲裁裁决无法作出。在由奇数仲裁员组成的仲裁庭中，独任仲裁是最简单状态，此时该仲裁员一人意见即为仲裁庭最终意见，上述规定不会影响裁决的作出。但在仲裁员不止一人的时候，局势就变得复杂起来。有学者依据《争端解决机制协议》第10条关于“第三方”的规定指出：在第三方介入仲裁程序的情况下，仲裁庭由于对三方责任的意见不同，可能无法依据《争端解决机制协议》第8条第5款形成多数意见并作出裁决。[8]这一推理是合乎逻辑的。需要进一步说明的是，即使不存在“第三方”，仲裁庭组成人员同样可能因为各自认识的不同而无法形成多数意见，这亦会使仲裁裁决不能作出。也许正基于此种担心，国际上的仲裁实践中如遇有仲裁庭无法形成多数意见作出裁决的情况，一般都以首席仲裁员之意见作成裁决。
最后，再退而言之，仲裁庭组成人员为在《争端解决机制协议》第8条第5款的规定下仍可作出仲裁裁决，或许可采取延长讨论时间以增加形成多数意见的可能。这在实践中可暂时解决该规定所暗设之难题，但终究是治标之法，无法从根本上解决问题。而且，采取延长讨论时间的方式来促成多数意见是以牺牲仲裁效率为代价的，这又在某种程度上影响了争端解决机制中仲裁制度优势的发挥。[page]
基于上述考虑，窃以为争端解决机制中仲裁裁决的作出可以参考国际上仲裁实践的成熟经验，在无法形成多数意见时，以首席仲裁员，即仲裁庭主席意见为准。
四、仲裁裁决的执行
《争端解决机制协议》第8条第4款规定：“仲裁庭裁决为终局，对争端各当事方有约束力。”有学者对此亦有诟病，他们担心会出现“因仲裁庭的组成不当或明显超越权限，裁决赖以成立的理由不清等而使裁决不公正”，并认为应当设置所谓裁决复核制度以审查争端当事方依据若干理由提出的复核申请。[9]
关于这一问题，应当说，《争端解决机制协议》第8条第4款赋予仲裁裁决以终局效力的规定在仲裁实践中颇为普遍，但理论上讲，作为纠纷解决制度，即使其设计的再精密，也无法完全排除不公正裁决出现的可能。倘若对这种可能缺乏相应的补救措施，将使纠纷解决制度的实效受到影响。因此，应注意的是，在仲裁实践中同样普遍存在针对仲裁裁决的司法监督机制以应对仲裁可能出现的不公情况。基于此，笔者赞成针对仲裁裁决设立相应的复核程序以策万全。
但有学者认为，“裁决所依据的法律有所偏差或审理事实不清”应成为可以提请启动复核程序的理由。[10]对此笔者以为，裁决所依据的法律和对有关事实的认定已属于仲裁庭审理过程中的实体事项，从仲裁监督机制的实践看，实体性事项通常是排除在可监督范围之外的。而且，从确保仲裁庭活动的独立性考虑，也不宜对仲裁庭如何适用法律及认定事实等实体事项予以复审。[11]
《争端解决机制协议》第12条是有关执行问题的规定。有学者认为依此规定所建构的争端解决机制执行制度与WTO争端解决机制的执行程序相比，因缺乏执行的力度而存在明显不足。他们建议借鉴WTO的“跟随执行监督制度”，将建议或裁决的执行置于原仲裁庭的监督之下，并认为这可“使执行活动更趋透明化，形成一种强大的道义压力，迫使败诉方执行建议或裁决”。[12]
对于争端解决机制的执行力度问题，实际发生的案例应当最有发言权。但目前尚未有关仲裁庭裁决的执行案例见诸媒体，在此笔者只能依据《争端解决机制协议》的条文表述分析其应然的执行力度。
首先，WTO争端解决机制的执行力度有目共睹，其无论在制度设计还是在实际运行层面上都得到很好体现。但在逻辑上讲，“WTO争端解决机制的执行程序有力度”并不意味着其是唯一有力度的执行程序。同样，我们也断不可认为由某一争端解决机制的执行程序与WTO争端解决机制执行程序不一致，或缺乏与所谓WTO“跟随执行监督制度”完全一样的监控机制，就逻辑的推论其缺乏执行力度。笔者以为，考查某一争端解决机制的执行程序是否有足够力度，应当以该程序对执行期间及执行措施是否存在严格的规定及相应的监控手段为标准。符合此标准的执行程序，至少从制度设计层面而言就是一个有力度的执行程序。
其次，《争端解决机制协议》第12条第2款规定，如争端各方未能在仲裁庭报告散发后的30天内就执行的合理期间达成一致，只要可能，争端任何一方可以将此事项提交原仲裁庭审查。并且，原仲裁应当最迟在该事项提交其审查的45日内提交报告。可见，争端解决机制中仲裁庭的建议或裁决的执行期限问题是被置于监督之下的，败诉方无法毫无理由的过分拖延其执行期限。那么，就执行期限的确定性而言，何以认为争端解决机制欠缺力度？
最后，《争端解决机制协议》第12条第3款规定，就合理期间内是否存在为遵守仲裁庭建议所采取的措施或此类措施是否与《框架协议》相一致的问题上存在分歧，只要可能，此争端应提交原仲裁庭加以决定。并且，任何情况下，原仲裁庭都应当在不晚于该事项提交其审查的75日内提交报告。此规定表明争端解决机制中仲裁庭的建议或裁决执行的实体问题也是被置于原仲裁庭的监督之下的。败诉方不得拒不依据仲裁庭建议或裁决采取相应措施，亦不得采取与《框架协议》不相一致的措施。那么就执行内容的确定性而言，如何可得争端解决机制欠缺力度之结论？
由上可见，中国－东盟自由贸易区争端解决机制的执行程序并不如某些学者所认为的那样因缺乏执行力度而存在明显不足。我们亦无必要将该执行程序修改的与WTO争端解决机制执行程序如出一辙而彰显其所谓力度。
Discuss on the Arbitration System in the Dispute Settlement Mechanism of China-ASEAN FTA
By Zhou Jiang， Fan Yiqiang
Abstract： The China-ASEAN Free Trade Area is an organization of regional economic integration. This thesis analyzes the so-called advantages and shortcomings of the arbitration system in the dispute settlement mechanism of China-ASEAN Free Trade Area. Based on this， it makes some concrete suggestions on how to improve the arbitration system in the dispute settlement mechanism of China-ASEAN Free Trade Area.
Key words： China-ASEAN Free Trade Area，Arbitration System，Arbitral Tribunal，Arbitral Awards
* 西南政法大学经贸法学院国际法教研室教师，国际法博士研究生。
* 西南政法大学诉讼法博士研究生。
[1] 沈四宝：“论《中国－东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》”，载《上海财经大学学报》2006年第1期，第34页。
[2] 宋锡祥、吴鹏：“论中国－东盟自由贸易区争端解决机制及其完善”，载《时代法学》2006年第5期，第95页。
[3] 罗林敏：“中国－东盟自由贸易区与日本－东盟自由贸易区发展比较研究”，载《现代商业》2006年第6期，第70页。
[4] 杨丽艳等：“广西在中国－东盟自由贸易区的新规则下的对策研究”，载《改革与战略》2006年第2期，第12页。
[5] 周江：“也谈仲裁第三人”，载《仲裁研究》2006年第4期，第1－8页。
[6] 宋锡祥、吴鹏：“论中国－东盟自由贸易区争端解决机制及其完善”，载《时代法学》2006年第5期，第95页。
[7] 麻慧：“中国－东盟自由贸易区争端解决机制之探讨——以比较研究为视角”，载《东南亚研究》2005年第4期，第21页。[page]
[8] 宋锡祥、吴鹏：“论中国－东盟自由贸易区争端解决机制及其完善”，载《时代法学》2006年第5期，第95页。
[9] 蔡霜：“WTO与中国－东盟自由贸易区争端解决机制的比较”，载《玉林师范学院学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第77－78页。
[10] 杨丽艳等：“广西在中国－东盟自由贸易区的新规则下的对策研究”，载《改革与战略》2006年第2期，第12页。
[11] 周江：“商事仲裁司法监督模式的理论反思”，载《北京仲裁》2006年第4期，第128－156页。
[12] 宋锡祥、吴鹏：“论中国－东盟自由贸易区争端解决机制及其完善”，载《时代法学》2006年第5期，第96页。
