不规范的仲裁协议效力的确认

　　[主要内容]内容不完整或者表述不明确的仲裁协议，有的可以被确认为有效，有的可以由当事人对有缺陷的部分进行弥补，使有缺陷的仲裁协议成为有效的仲裁协议；如果当事人不能共同弥补有缺陷的部分，则有可能使该仲裁协议成为不能实施的或无效的仲裁协议。

　　一、不规范仲裁协议的效力及其影响

　　仲裁协议是当事人之间达成的将业已发生或者将来可能发生的特定争议，提交仲裁解决的一种共同意思表示。[1]作为仲裁制度的基石，合法有效的仲裁协议产生一种“妨诉抗辩的效力”，即指签订了仲裁协议的一方当事人，违背双方当事人之间订立的将争议提交仲裁解决的约定，就该争议向法院起诉后，另一方当事人以仲裁协议为依据，向法院提出抗辩，用以请求法院驳回相对方当事人的起诉。[2]仲裁协议效力的确认是仲裁委员会受理仲裁案件、进行仲裁活动的前提，是人民法院承认和执行仲裁裁决的前提条件。根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议的生效要件应当包括：（一）仲裁协议的当事人应当具有法律规定的行为能力；（二）当事人仲裁的意思表示真实；（三）提交仲裁的争议事项具有法律规定的可仲裁性；（四）仲裁协议的内容合法；（五）仲裁协议具有法定的书面形式。凡是符合上述生效要件的仲裁协议，即是有效的仲裁协议。然而，并不是所有约定的仲裁协议都是合法有效的，我国《仲裁法》在规定了仲裁协议生效要件的同时，也对无效仲裁协议作出了明确规定，即在《仲裁法》第17条规定的三种情形下，仲裁协议无效：“（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力或者限制行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议的。”因此，仲裁协议就其效力而言，可以分为有效的仲裁协议和无效的仲裁协议。有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权，无效的仲裁协议不妨碍法院对仲裁协议项下的争议行使司法管辖权。

　　但是，在仲裁协议的有效与无效之间是否还存有一个空白地带呢？也就是说，是否存在仲裁协议效力待定的情形？答案是肯定的，而且从实践中来看，这种既不完全符合生效要件，又不属于无效情形的仲裁协议还是大量存在的。出现这种现象，主要是由于我国《仲裁法》实施时间不长，并且长期以来在经济生活中缺乏对现代仲裁制度的明确认识，公众对仲裁制度欠缺足够了解造成的，然而，即使仲裁制度已经深入人心，我们还是不能完全避免出现仲裁协议约定的内容不完整或是表述不明确的情形，因此，对于这一类不规范的仲裁协议效力的确认显然是法律不可推卸的责任之一。

　　不规范的仲裁协议是指有明确的仲裁意愿，但是约定的内容不完整或者表述不明确的仲裁协议，即不完全符合生效要件中的某些要件，或者当事人对约定内容的表述不清楚不准确的仲裁协议。不规范的仲裁协议并不属于仲裁法规定的仲裁协议无效的情形，因此不能当然的认为其为无效仲裁协议；同时，不规范的仲裁协议不能保证仲裁顺利进行，需要通过补充协议来进行补救，补充协议不是必然能够达成的，所以不规范的仲裁协议效力处于待定状态，这种状态很容易引起争议，一方面可能造成争抢案源，产生仲裁机构之间或者仲裁机构与法院之间的管辖争议，另一方面也可能导致互相推诿，当事人投诉无人受理的现象发生，因此对其效力的确认成为仲裁委员会和法院的重要工作之一。

　　不规范仲裁协议的影响主要体现在以下三个方面：

　　（一）对当事人的影响。仲裁协议达成，表明了当事人选择以仲裁方式解决纠纷的合意，而因为仲裁协议效力的待定性，当事人的仲裁意愿能否实现成为了问题。

　　（二）对仲裁机构的影响。因为仲裁协议的合法有效是仲裁机构取得争议管辖权的基础，因此，仲裁协议效力的待定性导致了仲裁机构不能顺利受理案件，或者受理后作出的仲裁裁决存在被法院撤销或不予执行的风险，有损于仲裁裁决的权威性。

　　（三）对法院的影响。对于不规范的仲裁协议，法院有权对其效力进行确认，但是，出于对当事人选择仲裁解决纠纷的处分权的尊重，法院应当首先要求或者帮助当事人对仲裁协议进行完善。

　　二、不规范仲裁协议效力的确认

　　《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”对于不规范的仲裁协议，如果当事人的仲裁意愿、仲裁事项或对仲裁机构的选择存在不可解释或无可弥补的缺陷，则仲裁协议无效。但如果仲裁协议虽然内容不完整或者表述不明确，但是可以由法院或仲裁机构通过解释当事人的立约本意或由当事人自行协商补充完善，则仲裁协议仍然可以被确认为有效。需要指明的是，在解释当事人的立约本意时，理论界一般主张采取“倾向仲裁”的解释原则，即尽可能的缩小无效仲裁协议的范围，以便当事人能够尽量利用仲裁制度解决他们之间的实体纠纷。对此，台湾学者称其为“利于有效性”之解释，认为“为推展仲裁制度之主流唯有依此法作解释，仲裁制度方能广为利用。”[3]

　　下面笔者将结合最高院的司法解释简述和讨论不规范的仲裁协议的几种具体情形和其效力确认问题。

　　（一）文字表述有微小瑕疵的仲裁协议

　　订立仲裁协议的当事人不是法律仲裁专家，因此在订立仲裁协议时难免会出现一些文字表述不准确或者笔误的情况，此种情形应当认定仲裁协议有效。

　　最高人民法院就有微小瑕疵的仲裁条款的效力给中国国际经济贸易仲裁委员会的复函（1998年4月2日 法经（1998）159号）中答复说：“虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉‘经济’二字，但不影响该仲裁条款的效力”。

　　（二）同时约定两个仲裁机构的仲裁协议

　　最高人民法院的司法解释明确规定，当事人在仲裁协议中同时约定了两个以上的仲裁机构的，其仲裁协议有效，可以实施。

　　根据最高人民法院致山东省高级人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》（1996年12月12日法函［1996］176号）：“当事人在订立的仲裁条款中约定‘合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁’，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一的即可进行仲裁。”由此我们可以判定：选定两个仲裁机构的仲裁协议是有效的，应当选择其一申请仲裁。[page]

　　（三）当事人约定了仲裁地点，但没有约定仲裁机构

　　我国仲裁机构并不是完全按照行政区划来设立的，因此，有些地点可能设有若干仲裁机构，而有些地点可能只有一个仲裁机构，还有些地点可能根本未设立仲裁机构。在实践中，当事人往往出于对诉讼级别管辖的惯性理解，仅仅在仲裁协议中约定了仲裁地点，就以为已经对仲裁机构约定明确了，但是实际上仅约定了仲裁地点，而没有约定仲裁机构并不总是能确定仲裁机构的管辖权，仲裁地点也不是我国《仲裁法》规定的仲裁协议的必备要件。对于当事人约定了仲裁地点，但没有约定仲裁机构的仲裁协议应当区分不同情况，分别确认其效力。

　　最高人民法院共有三个相关文件，作了不同确认。一是确认无效。1997年3月19日，在给浙江省高级人民法院的复函中认为：合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，当事人就仲裁机构达不成补充协议，则“认定本案所涉仲裁条款无效”；二是确认有效。1998年7月6日，在给河北省高级人民法院的复函中认为：“合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效；”三是根据仲裁协议达成的时间确认。1998年10月26日，在给山东省高级人民法院的批复中认为：“在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构，仲裁协议有效；双方当事人达不成补充协议的仲裁协议无效”。[4]

　　从上述三个文件看，最高人民法院对此类仲裁协议效力的认定标准似乎存在冲突，然而仔细分析，笔者认为其并无实质冲突，因为其指导思想是统一明确的，即当事人有将争议请求仲裁的意思表示，并且通过仲裁协议中的“地点”可以明确仲裁机构的，仲裁协议有效。

　　以下笔者分三种情形加以具体分析：

　　1、当事人约定的仲裁地点无仲裁机构

　　约定的仲裁地点无仲裁机构，可视为约定的仲裁机构不存在。根据最高人民法院1996年10月10日致四川省高级人民法院《关于约定的仲裁机构不存在的仲裁协议效力函》：“约定的仲裁机构不存在的，当事人不能达成补充协议明确仲裁机构的，仲裁协议无效。”

　　2、当事人约定的仲裁地点有唯一仲裁机构

　　当事人约定的仲裁地点只有一个仲裁机构，而且根据仲裁协议可以合理地确定当事人立约的真实意思是将争议交给该地点的仲裁机构仲裁的，可以认定仲裁协议有效。

　　根据最高人民法院1998年7月6日致河北省高级人民法院《关于仲裁协议效力问题函》：“该合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄市仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。”

　　3、当事人约定的仲裁地点有多个仲裁机构

　　当事人约定的仲裁地点如果存在两个以上的仲裁机构，可以视为当事人同时选择多个仲裁机构。

　　根据最高人民法院1996年12月12日《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》的规定，该约定属于明确且可以执行，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，法院没有管辖权。因此该仲裁协议应当认定为有效，再依据当事人的文字措词，考虑当事人的立约本意，合理地确定其中一个仲裁机构有管辖权。

　　（四）当事人仅约定了适用的仲裁规则

　　当事人在仲裁协议中没有明确指出仲裁机构的名称，而是仅约定了适用的仲裁规则，仲裁协议并不因此必然无效。

　　仲裁规则并非我国《仲裁法》第16条规定的仲裁协议的必备条件，但是如果能够从当事人约定适用的仲裁规则明白无误的推导出符合立约本意的仲裁机构，那么该仲裁协议应当视为有效。

　　在通用的仲裁规则中，除了联合国贸法会制定的 UNCITRAL 规则外，世界各仲裁机构制定的仲裁规则都无一例外地写明本机构管理依本机构制定的仲裁规则启动的仲裁程序，除非当事人另有约定。因此，可以预计，从当事人约定的某个仲裁机构制定的仲裁规则中推导出管理案件程序的仲裁机构，其实并不困难。

　　最高人民法院致福建省高级人民法院《关于厦门维哥木制品有限公司与台湾富源企业有限公司购销合同纠纷管辖权异议案的复函》（1996年5月16日法函［1996］78号）答复说：“本案双方当事人在其合同中约定‘解决合同纠纷的方式为双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准’，按照国际商会仲裁规则第8条规定：”双方当事人约定提交国际商会仲裁时，则应视为事实上接受本规则。‘国际商会仲裁院是执行国际商会仲裁规则的唯一仲裁机构。故双方当事人合同中的仲裁条款实际约定了由国际商会仲裁院依据国际商会仲裁规则对本案当事人之合同纠纷进行仲裁。该仲裁条款有效，当事人应按仲裁条款进行仲裁，人民法院对本案没有管辖权。“

　　（五）既约定仲裁又约定了诉讼方式

　　对既约定仲裁又约定了诉讼方式的仲裁协议，《仲裁法》实施以来，争议颇多。笔者以为，此种约定共有两种表现方式：1、约定“仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉”；2、约定了仲裁，同时约定“对仲裁不服，向人民法院起诉”。

　　对于第一种约定，主流的观点认为仲裁协议无效，因为根据这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿，同时该约定也违反了“或裁或审”制度。否定的声音则认为，约定“仲裁解决纠纷或者向人民法院起诉”的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示，根据“利于有效性”的解释原则，应当确认仲裁协议有效。[5]笔者认为，首先，“无法判定当事人有明确的仲裁意愿” 固然不能说仲裁意思表示当然有效，但同样也不能说诉讼的意思表示当然无效；其次，“或裁或审”制度是确定仲裁与诉讼之间关系的基本原则，其根基地位不容动摇；再次，“利于有效性”的解释原则固然是确认仲裁协议有效与否的指导原则，但是也不能生搬硬套的强加于每一种约定。因此，笔者以为，对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效，确认仲裁协议的效力，应结合考虑当事人的行为表现，作出认定。[page]

　　第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明，在诉讼和仲裁两种意思之间，其认可了采取仲裁方式解决争议，而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理；如当事人以仲裁协议无效为由，要求人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。

　　第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。

　　对于第二种约定，同样有两种相反的认识。一种观点认为，仲裁协议有效，因为这类仲裁条款，实际是约定仲裁在先，而仲裁实行一裁终局，当事人关于起诉的约定，显属无效，只能选择仲裁。[6]而另一种观点则认为，仲裁协议无效，因为“对仲裁不服，向人民法院起诉”实质上形成了二级仲裁，违反了一裁终局的基本制度。[7]在这里，笔者赞同第一种观点，因为在“对仲裁不服，向人民法院起诉”的表达之中已经肯定了接受仲裁的意思表示，并且这种意思表示是明确无歧义的，根据“利于有效性”的解释原则，应当确认仲裁协议有效。至于违反了一裁终局的问题，由于仲裁协议属于一种合同性质，所以根据部分违反法律规定部分无效的原理，未违反法律规定的部分应当有效，即约定仲裁的部分应当有效。

　　注释：

　　[1] 谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第78页。

　　[2] 乔欣著：《仲裁权研究》，法律出版社，2001年版，第130页。

　　[3]［台］ 尹章华、黄达元合著：《仲裁法概要》，文笙书局，第五章，第7页。

　　[4] 乔中龙：《关于认定仲裁协议效力的几个问题——兼评最高人民法院关于仲裁协议的司法文件》，中国人民大学书报资料中心[复印报刊资料] ，《诉讼法学、司法制度》1999年第8期。

　　[5] 王元歌：《无效还是有效——既选择仲裁又选择诉讼之仲裁协议的认定》，《中国对外贸易》2002年第2期。

　　[6] 乔中龙：《关于认定仲裁协议效力的几个问题——兼评最高人民法院关于仲裁协议的司法文件》，中国人民大学书报资料中心[复印报刊资料] ，《诉讼法学、司法制度》1999年第8期。

　　[7] 乔世明、刘景一著：《仲裁法理论与实用》，人民法院出版社，1997年版，第152页。

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