再论司法与仲裁的关系

　　[作者简介]

　　万鄂湘　最高人民法院副院长，武汉大学国际法研究所教授、博士生导师。

　　于喜富　武汉大学国际法研究所博士研究生，山东省高级人民法院法官。

　　[内容提要]法院应否监督仲裁的实体内容，理论界向有争议。通说认为，法院只能在监督与不监督之间选择，但目前有关国家的立法与实践已提供了多种选择模式，包括法院强制监督仲裁实体的模式、任意监督仲裁实体的模式、不监督仲裁实体的模式、原则上不监督但在当事人协议同意时可监督仲裁实体的模式。本文赞同上述最后一种监督模式，因为该模式体现了对当事人意思自治的充分尊重，同时又在仲裁的价值取向上达成了仲裁的终局性与公正性之间的平衡。本文还认为，中国的仲裁立法改革应超越“程序监督论”与“实体监督论”，还当事人真正的意思自治权。

　　[正 文]

　　国内法院对国际商事仲裁司法干预的程度问题既具有重要的理论意义，也具有迫切的现实意义。一方面，国内法院对仲裁的司法干预在何种程度上必要这一令人困惑的问题，一直是许多学术论著的主题。（注：M.S. Jacobs， International Commercial Arbitration in Australia-Law and Practice （Volume 1）， Lawbook Co.， 2001， p.2311.）另一方面，立法者和法院在考虑诉讼与仲裁的关系时，必须涉及国内法院在仲裁中的作用，特别是仲裁程序和裁决执行的司法协助和干预程度。（注：See O. Kazutake， Party Autonomy in International Cammercial Arbitration： Consolidation of Multiparty and Classwide Arbitration， 9Annual Survey of International Comparative Law 189 （Spring 2003）。）从国际商事仲裁司法监督的理论研究和立法与司法实践来看，在法院司法监督问题上最具理论意义和实践价值的一个重要问题是：国内法院应否监督国际商事仲裁的实体内容？对此，国际商事仲裁的立法与司法实践提供了不同的模式，理论界对各种模式评价不一，本文拟对此作进一步的探讨。

　　一、法院应否监督国际商事仲裁实体内容之立法与实践模式

　　关于国内法院可否监督国际商事仲裁的实体内容，理论上的纷争源于立法和司法实践的不同。从国际条约、各国仲裁立法和司法实践来看，对此问题历来有不同的立场，概言之，大致可分为以下四种不同模式：

　　第一，非因公共政策原因，国内法院不干预国际商事仲裁实体问题的模式。这是主要国际商事仲裁条约和绝大多数国内仲裁立法普遍采取的方法。1958年《纽约公约》第5条规定了裁决之承认与执行地国法院对外国仲裁裁决的审查标准，其第1款规定了对外国仲裁裁决可不予承认和执行的五个理由，内容仅涉及程序问题；该条第2款规定了不予承认和执行外国仲裁裁决的公共政策理由。（注：《纽约公约》第5条第2款包括两项内容，即可仲裁性问题和公共政策问题。通说认为，可仲裁性问题本身也属于公共政策的范畴。）而国际商事仲裁中的公共政策问题可以是程序性的，也可以是实体性的，“对公共政策原则的违反可以从两个方面提出，即程序方面和实体方面。”（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 34.）1985年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《国际商事仲裁示范法》（以下称UNCITRAL示范法）用几乎相同的措辞采纳了《纽约公约》所采用的国内法院非因公共政策不干预仲裁实体问题的方法，同时又扩大了这种方法的适用范围。依据示范法，无论国际商事仲裁裁决的承认与执行，还是裁决的撤销，除公共政策原因以外，国内法院都只能审查程序问题，而不作实体上的审查。（注：See Articles 34 and 36 of the 1985 UNCITRAL Model Law.）从国内立法来看，大陆法系国家以及受大陆法系影响的国家，除法国的国内仲裁中允许就仲裁的实体问题向法院上诉以外，都采取了法院非因公共政策原因不干预仲裁实体的方法。原则上，即使裁决明显错误，仲裁员的决定也不能被法院推翻。（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 33.）当然，凡采纳UNCITRAL示范法的国家一般也都采取了这一模式。我国现行民事诉讼法和仲裁法关于涉外仲裁司法监督的规定大致也属于这一模式。（注：我国民诉法和仲裁法区别国内仲裁与涉外仲裁，对于前者，法院有权监督实体内容，而对于后者，法院原则上不监督其实体内容。但是，由于民诉法和仲裁法有关条文表述上的不一致，学者们对法院应否对涉外仲裁进行公共政策方面的审查有不同理解，我们认为我国法院有权对仲裁进行公共政策上的审查。）为了表述上的简便，以下称这种模式为“法院不监督仲裁实体的模式”。

　　第二，英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力，且干预的理由不限于公共政策。1950年英国仲裁法规定了国内法院干预仲裁实体问题的广泛权力，依据该法规定，当事人可随时要求仲裁员就特别案件向法院陈述，法院将就源于仲裁的法律问题作出决定，此即所谓的“特别案件陈述程序”。而且，法院对仲裁法律争议的管辖权是不能排除的，当事人合同中排除案件陈述程序的条款被认为是违反了公共政策，因而不产生效力。该法还规定，法院有权依据裁决表面的事实与法律错误而撤销裁决。（注：参见1950年英国仲裁法第21条。）英国1950年仲裁法关于法院干预仲裁实体的规定之主要特点在于：1.法院对实体问题的干预不限于仲裁裁决作出以后，在仲裁程序进行过程中即可因特别案件陈述程序的启动而介入；2.法院干预仲裁实体问题不以公共政策理由为限，对一般的法律与事实问题亦可介入；3.法院对仲裁实体问题的监督属于强行性规定，当事人不得协议排除。英国1950年仲裁法虽早已被修改，但有些国家仍实施参照该英国仲裁法制定的法律。（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International. 1999， p. 28.）以下称这种模式为“法院强制监督仲裁实体的模式”。

　　第三，英国1996年仲裁法规定了法院干预仲裁实体问题的权力，干预理由也不限于公共政策，但这种干预不是强行性的，当事人可以约定排除。英国1979年仲裁法废除了1950年仲裁法中的特别案件陈述程序以及法院以裁决表面的事实和法律错误撤销裁决的权力，但仍然允许当事人就仲裁的实体问题向高等法院提出上诉，并允许高等法院在一定的条件下就仲裁过程中发生的法律问题作出决定。与1950年仲裁法相比，1979年仲裁法更重要的变革是允许当事人以“排除协议”（exclusion agreement）排除法院对仲裁实体问题的审查，只是这种排除不适用于海事、保险和货物买卖合同争议，因而是不彻底的。（注：参见1979年英国仲裁法第3-4条。）英国1996年仲裁法进一步放松了法院对仲裁的监督与控制，但仍然允许当事人就法律问题向法院提出上诉。与1979年仲裁法相比，1996年仲裁法除了进一步限制法院干预仲裁实体的权力以外，还进而取消了对排除协议适用上的限制，当事人对于任何类型的争议，均可通过排除协议放弃就法律问题向法院提出上诉的权利。（注：参见1996年英国仲裁法第69条。）以下称这种模式为“法院非强制性监督仲裁实体的模式”。[page]

　　第四，美国联邦仲裁法未明确规定法院对仲裁实体问题干预的权力，但在美国法院的司法实践中出现了允许当事人协议扩大司法审查范围直至审查仲裁实体问题的判例。1995年美国联邦第五巡回法院在Gateway Technologies，Inc.诉MCI Telecommunications Corp.一案（以下称Gateway案）中，首次对当事人协议扩大司法审查问题予以支持。该案当事人在仲裁协议中约定，对裁决中的法律错误可以上诉，法院以仲裁的契约性质以及保证私人仲裁协议可执行性的联邦政策等为由，认定这种扩大协议有效。1997年美国联邦第九巡回法院在Lapine Technology Corp.诉Kyocera一案（以下称Lapine案）中，也承认了扩大协议的效力。该案当事人在仲裁协议中约定，司法审查可及于实体证据及其法律效力。法院以与Gateway案几乎相同的理由，认定该扩大协议有效。（注：See L. Goldman， Contractually Expanded Review of Arbitration Awards， 8 Harvard Negotiation Law Review 171 （Spring 2003）。）上述两案中，Gateway案将司法审查扩大到了仲裁的法律问题，Lapine案则将司法审查扩大到了事实和证据问题。以下将这种模式称为“以当事人扩大司法审查协议为基础的法院监督仲裁实体模式”。

　　二、法院应否监督国际商事仲裁实体问题的理论争论

　　上述四种不同的立法和实践模式引起了国内外理论界广泛、激烈的争论。从国际范围来看，关于国内法院应否监督国际商事仲裁实体内容的争论久已存在，英国1950年仲裁法的颁布加剧了这一争论。比较而言，英国1950年仲裁法所确立的法院强制监督仲裁实体的模式因法院干预仲裁的权力过大而受到了较多批评，被认为是法院过度干预仲裁的典型。而英国1979年和1996年仲裁法因渐次减少了法院对仲裁实体内容的干预程度，因而获得了一定程度的认可。可以说，理论界一度普遍倾向于法院不监督仲裁实体内容的模式。但是，最近美国法院关于放松可仲裁性限制以及允许当事人协议扩大司法审查范围的判例再度加剧了法院应否监督仲裁实体的争论。从国内情况看，我国仲裁法颁布后学者们关于“程序监督论”与“全面监督论”的争论也甚为激烈。

　　（一）支持法院监督仲裁实体内容的理论

　　从国内外学者的观点看，支持法院监督仲裁实体内容的理由大致包括：

　　第一，从仲裁的价值取向上看，认为仲裁的速度和裁决的终局性不是绝对的，实体监督可以纠正仲裁员的错误，维持仲裁的公正。对此，有学者指出：尽管终局性被认为是私人纠纷解决优于法院诉讼的一个优点，也带来了速度和费用的节约，但终局性和速度也有代价。只有在以下两个假定之一正确的前提下，终局性才具有普遍的积极意义。其一，如果仲裁员永远不犯错误，终局性将始终是一个优点。但即使是最激进的仲裁倡导者，也不可能下此断言。其二，仲裁中的利益如此之少，以至于任何错误都是可以忍受的，或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危险。但在某些案件中，争议金额如此之大，以至于缺乏对错误结果的纠正机制是不能接受的。考虑到跨国投资和贸易交往日益增长的规模和频率，这种关心特别适用于国际仲裁。（注：W. H. Knull， III and N. D. Rubins， Betting the Farm on International Arbitration： Is it Time to Offer an Appeal Option？ 11 The American Review of International Arbitration 531 （2000）。）有人更直截了当地指出：速度与公正性确是优点，但只有在你胜诉时才如些；如果仲裁发生了基本错误，速度与终局性便不再是优点。（注：T.J. Klitgaard， The Transnational Arbitration of High-Tech Disputes， presentation given to the 7th Annual Transnational Commercial Arbitration of Workshop， Dallas， Texas， June 20 1996. Available at http://www. wirepaladin.com/articles/article9， htm.）在国内，陈安教授是法院监督仲裁实体内容之模式的积极倡导者。他认为当事人自愿选择仲裁方式解决纠纷，实际上就是放弃了向法院提起诉讼的权力，并以此为“代价”，换得比较“干脆”的“一裁终局”，避免诉讼上的“二审结案”。但是，此时当事人所放弃的只是向一审法院起诉的权利，而不是上诉的权利。除非当事人明文协议放弃上诉权，否则，决不能任意推断当事人一旦选择仲裁方式之后，即使面临错误的或违法的涉外仲裁裁决，也自愿放弃了向法院申诉和请求加以监督和纠正的权利。无论从“违法必究”这一基本法理准则来衡量，还是从当代各国先进的立法通例来看，对于已经发生法律效力的涉外裁决，只要当事人提出确凿证据足以证明该裁决确有重大错误或重大违法情事，则不论其为程序上的错误或违法，抑或实体上的错误与违法，都属于法院应当依法实行仲裁监督之列。（注：参见陈安：《中国涉外仲裁监督机制申论》，载《中国社会科学》1998年第2期。）

　　第二，从维护法律的统一性来看，由于仲裁庭是相互独立的，一个仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律问题作出了不同的决定，因而若仲裁裁决不能上诉或不受司法审查，则存在不同的仲裁庭就相同或相似的问题作出不一致决定的危险。这种理论主要是由英国学者所主张。A.Redfern和M.Hunter认为允许就仲裁庭裁决的法律问题提出上诉的主要理由是，为了公共利益，特别是为了商人们的利益，法律应是确定的，尤其是对不同合同中相同词语的意义及效力，不同的仲裁庭不应有不同的裁决。（注：A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （3rd Edtion）， London： Sweet Maxwell， 1999， p. 434.）也有人从“合法性”的角度看待这一问题，认为允许法院监督仲裁实体的英国法，其理由在于合法性原则，如果裁决的法律问题不受法院的监督，结果可能是在各个贸易领域中与英国商法不同的法律规则将被适用。（注：J. Hill， The Law Relating To International Commercial Disputes （2nd Edtion），LLP Reference Publishing， 1998， p. 618.）

　　第三，在仲裁实体问题涉及强行法时，因为仲裁裁决事项涉及法定权利（statutory rights），法院应监督其实体内容，以维护强行性法律规则的效力。这种理论主要由美国学者所主张。在美国，传统上可仲裁的权利限于当事人可自由约定的权利，国际仲裁的范围被认为不包括强行性国内法，诸如证券、反托拉斯、公民权利以及消费者保护法等，但现在的美国法已与传统立场分道扬镳，无论提出合意权利索赔还是法定权利索赔，仲裁都被视为诉讼的替代。（注：S. K. Huber and E. W.Trachte-Huber， International ADR in the 1990's： the Top Ten Developments， 1 Houston Business Tax Law Journal184 （2001）。）这一扩大可仲裁事项范围的法律转变过程是美国联邦最高法院通过一系列判例完成的。当可仲裁事项的范围扩大至法定权利时，便产生了仲裁裁决应否遵守强行性法律的问题。当仲裁裁决被以仲裁员故意不适用法律为由而受到挑战时，在仲裁裁决有限的司法审查传统与保证法律正确和一致地被适用的独立公共利益之间，就存在一种紧张关系。（注：M. A. Landrum and D. A. Trongard， Judicial Morphallaxis：Mandatory Arbitration and Statutory Rights， 24 William Mitchell L. Review 345 （1998）。）对此，有人认为仲裁使法律的强行性规则遭到危险，为了维护这些规则的强制效力，联邦最高法院必须作出选择，要么改变源于强行性规则的权利可以仲裁的法院决定，要么要求对仲裁员就这些权利的法律裁决重新进行司法审查。（注：S. J. Ware， Default Rules from Mandatory Rules： Privatizing Law Through Arbitration， 83 Minnesota Law Review 703 （February 1999）。）这种观点也反映在一些法院判例中，在扩大可仲裁事项范围问题上具有里程碑意义的Mitsubishi Motors Corp.诉Soler Chrysler-Plymouth Inc.一案（以下称Mitsubishi案）中，法院在认定反托拉斯争议可通过仲裁解决的同时认为：“美国的国内法院将有机会……保证强行法律执行中的合法利益得到处理。”（注：Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth，Inc.，473 U. S.614，638 （1985）。）有人认为，在审查涉及法定权利的仲裁裁决时，法院通常拒绝仅仅依据仲裁员未正确解释和适用法律这一事实而推翻裁决，而只有在仲裁员显然漠视法律（manifest disregard of the law）时才推翻裁决。（注：M. A. Landrum and D. A. Trongard， Judicial Morphallaxis：Mandatory Arbitration and Statutory Rights， 24 William Mitchell L. Review 345 （1998）。）目前，美国法院已出现了这类以显然漠视法律为由推翻仲裁裁决的司法判例。（注：Halligan v. Piper Jaffray Inc.， 148 F. 3d 197 （2d Cir.1998）。）[page]

　　第四，以仲裁的契约性质以及仲裁裁决的可执行性为由，主张当事人得自由协议扩大仲裁的司法审查范围，法院可以依据当事人的协议，审查国际商事仲裁的实体内容。这种观点显然是上述Gateway案和Lapine案的理论反映。有人从当事人意思自治的角度支持这种判例，Johnson先生认为仲裁程序是对争议之司法解决的自愿替代，由于仲裁协议是在自愿、合意的基础上对诉讼规则的放弃，当事人应当可自由决定对仲裁裁决审查的范围，只要这些范围不超出法院的管辖原则。就像当事人可以决定应遵循的机构仲裁规则一样，当事人也应当能够决定由法官审查仲裁裁决的法律错误。（注：Symposiium Transcript： “Grounding the FAA： Judicial Review of International Arbitration”， Lapine v. Kyocera， 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 （Spring 1999）。）另有人不仅从尊重当事人的意思而且从促进当事人采用仲裁的角度支持上述判例，认为法院执行那些扩大对仲裁裁决司法审查的条款，增加了商业当事人在争议解决程序中继续采用仲裁的可能性。在当事人明示同意的情况下，法院执行扩大司法审查协议的趋势表明，此类契约条款为获得仲裁与诉讼两者的最佳方面提供了最安全的途径。（注：L. Montgomery， Expanded Judicial Review of Commercial Arbitration Awards-Bargaining for the Best of Both Worlds：Lapine Technology Corp. v. Kyocera Corp.， 130 F.3d 884 （9th Cir.1997），68 University of Cincinnati Law Review 529 （Winter 2000）。）

　　（二）反对法院监督仲裁实体内容的理论

　　国内外理论界反对国内法院监督国际商事仲裁实体内容的主要理论观点可概括为：

　　第一，在仲裁的价值取向上，以仲裁的终局性和经济性为由，反对国内法院对仲裁的实体干预。这一点是国内外反对法院监督仲裁实体问题的学者普遍坚持的观点，特别是在我国学者近期关于“程序监督论”与“全面监督论”的理论探讨中，程序监督论者对此作了较系统的阐述。一位西方学者认为：在一个理想的世界里，仲裁庭的决定应迅速经济地作出，并且在法律上是清楚的和精确的。不幸的是，世界并非是理想的。在裁决的终局性与合法性这两个冲突的目标之间不可避免存在紧张关系。在国际层面上，法律必须平衡仲裁地法院的控制与仲裁程序独立性之间的关系。可以设想，选择将争议提交仲裁的当事人已经意识到了这种程序的优势与缺陷，并愿意承担仲裁员可能犯法律错误的危险，就像他们愿意承担事实错误的风险一样。（注：J. Hill，The Law Relating To International Commercial Disputes （2nd Edtion），LLP Reference Publishing， 1998，pp. 616-618.）在国内，肖永平教授论及法院对仲裁监督机制的价值取向时指出：法院对仲裁的监督范围实质上是如何处理仲裁裁决的终局性与司法审查权之间的关系，也就是如何维持仲裁制度的效益与公平之间的平衡问题。实践表明，当事人选择仲裁解决争议，除受仲裁程序简便、结案迅速等优点吸引之外，最主要的就是期望获得一份终局裁决，以避免繁琐、漫长的上诉程序。有经验的商人都知道，进行缓慢而又耗费金钱的上诉程序对他们来说不见得是个明智的选择。尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人丧失了通过上诉程序纠正裁决可能发生的错误从而获得公平裁决的权利，但仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在效益，它显然比上诉程序所带来的利益大得多。在商人们看来，以放弃上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的，因为他们更注重追求经济上的效益，法律应当对当事人这种谋求裁决终局性的合理期待予以保护。如果法律允许法院对仲裁进行实质审查，无异于使仲裁程序从属于法院的诉讼程序。（注：肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第241-242页。）另一位学者也断言：仲裁是一裁终局，一锤定音，本身没有任何上诉、再审之说，即使仲裁裁决在适用法律或认定事实上有错误之处，依法也不可以寻求仲裁本身救济或司法救济。（注：高菲文：《仲裁是一裁终局的，仲裁协议也是一裁终局，只能使用一次？》，载中国国际贸易促进委员会、中国国际商会编：《中国对外贸易－中国仲裁》（2001年4月），第50页。）

　　第二，在仲裁事项涉及法定权利时，一些美国学者表示了对法院干预实体问题所可能产生负面影响的担心。这种担心在于，如果承认显然漠视法律可以作为拒绝执行裁决的理由，存在当事人通过提出无益的上诉，滥用法院审查国际裁决愿望的危险，这种滥用将损害仲裁的目的以及国际社会普遍接受的有利于承认和执行国际商事仲裁裁决这一公共政策。（注：郭玉军：《美国国际商事仲裁中的显然漠视法律》，载《法学评论》2001年第2期。）1998年，美国联邦第二巡回法院在Halligan v．Piper Jaffray，Inc.一案中，依据《雇佣年龄歧视法）（the Age Discrimination in Employment）对一份仲裁裁决实施了实体审查。该仲裁裁决拒绝了原告Halligan的请求，实体上支持了被告Piper Jaffray，Inc.，但未陈述理由。地区法院承认了该裁决。第二巡回法院在对争论的法律问题进行审查后认为，原告已提供了充分的证据（strong　evidence）证明他是因年龄而被解雇，据此撤销了地区法院承认裁决的命令。对此，有学者认为Halligan案反映了对法定权利仲裁司法审查的一种新趋势，其危险性在于这种趋势有可能扩展到法定权利之外的仲裁裁决的执行，这种扩展将损害作为一种争议解决机制的仲裁。通过为败诉方挑战每一个仲裁裁决打开方便之门，并请求法院以其判决取代仲裁员的决定，这种扩展将破坏仲裁最基本的原则。（注：M. B. Rees， Note Comment： Halligan v. Piper Jaffray： The Collision Between Arbitral Autonomy and Judicial Review，8 The American Review of International Arbitration 347 （1997）。）

　　第三，在当事人协议扩大法院对仲裁裁决司法审查范围问题上，反对者认为法院司法审查的范围属于国家的强行法规定，当事人不能约定改变，允许当事人协议扩大司法审查的范围将改变仲裁的性质，增加法院司法审查的负担。有人认为关于当事人可否协议约定仲裁裁决可向法院上诉的问题，司法追诉的组织是强行性的，当事人的这种约定无效。（注：E. Gaillard and J. Savage and F. Caillard， Goldman on International Commercial Arbitration， Kluwer Law International，1999， p. 917.）还有人认为，允许当事人协议扩大对仲裁的司法审查范围，会鼓励当事人在每一个仲裁协议中都订立司法审查条款，其结果将改变仲裁的性质，使之成为仲裁程序和诉讼程序的混合物。（注：Symposium Transcript： “Grounding the FAA： Judicial Review of International Arbitration”， Lapine v. Kyocera， 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 （Spring 1999）。）针对Lapine案，Di Jiang-Schuerger对当事人协议扩大司法审查范围问题提出了系统的反对意见，她的观点可概括为：1.允许扩大司法审查违背为减轻法院诉累而为诉讼提供一种替代方式的政策。在Gateway和Lapine案以后，可能有更多的当事人在仲裁协议中加入扩大司法审查的条款，原本不打算扩大司法审查的当事人也可能利用这种条款以防止仲裁败诉。这样，尽管更多的当事人可能选择仲裁，但同时也有更多的当事人会向法院寻求最终救济，法院的工作量将随仲裁案件数量的增加而增加。2.为了保证仲裁程序发挥作用，议会承认限制对仲裁裁决司法审查的重要性，并在联邦仲裁法中列举了联邦法院可撤销仲裁裁决的理由，除非议会表明当事人可协议扩大司法审查范围，法院应遵循联邦仲裁法。联邦法院的管辖权来源于议会立法并受其限制，与当事人意图无关。3.执行当事人关于扩大司法审查的协议反映了司法对仲裁结果的不信任，表明法院愿意将司法审查扩大至联邦仲裁法的限制之外，同时也体现了对仲裁的敌视。4.扩大司法审查将创造一种与公共政策支持的传统仲裁不相一致的争议解决程序，正式性和成本的增加难以避免，当事人更易于上诉，仲裁程序将失去其效率和终局性。5.允许扩大司法审查将减少公众对仲裁本身的信任。（注：Di Jiang-Schuerger， Perfect Arbitration=Arbitration+Litigation？， 4 Harvard Negotiation Law Review 231 （Spring 1999）。）[page]

　　三、关于法院应否监督国际商事仲裁实体内容的再认识

　　在关于国内法院应否监督国际商事仲裁实体内容的四种立法与实践模式中，笔者赞同第四种模式，即应当允许当事人协议扩大法院对仲裁的司法审查范围，在当事人明示协议的情况下，法院应有权审查国际商事仲裁的实体内容。而且，这种模式不应当仅仅停留在判例法的基础上，而应当通过立法明确规定当事人协议扩大司法审查范围的权利，使之由一种以判例法为基础的实践模式上升为以成文法为基础的立法模式。另外，从制度设计的角度而言，也不能赋予当事人无限制地扩大司法审查范围的权利，当事人的意思自治权应有制度上的界限。分析如下：

　　第一，在法院对仲裁进行司法监督的价值取向上，公正性与终局性存在着对立。一方面，仲裁的主要优点之一是裁决的终局性及其对当事人的约束力；另一方面，仲裁员被要求解释复杂的法律问题，终局性被认为是忽视了对仲裁员必要的控制。（注：E. van Ginkel， Reframing the Dilemma of Contractually Expanded Judicial Review： Arbitral Appeal vs. Vacatur， 3 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 157 （2003）。）最佳的制度设计应兼顾这两个价值目标，建立公正性与终局性之间的平衡机制，维持二者之间的平衡。公平与效率、公正性与终局性之间的对立既表现在对仲裁程序的监督方面，也表现在对仲裁实体的监督方面。

　　从程序方面看，法院对仲裁程序的过多干预势必影响仲裁的效率，更重要的是，如果法院对仲裁程序监督过严，法院因仲裁程序不当撤销仲裁裁决的机会过多，则仲裁的程序公正虽可获得保障，但裁决的终局性将不复存在。相反，法院对仲裁程序不加监督，任何仲裁程序不当都不能成为撤销裁决理由的话，则程序公正不复存在。目前，关于国际商事仲裁的国际条约和国内立法在法院监督仲裁程序问题上，基本上都体现了程序公正性与裁决终局性之间的平衡，这种平衡点在于把法院对仲裁程序的监督限定在维持“基本程序正义”或“自然正义”的必需的范围之内。在以司法监督维持基本程序正义的法律理念和制度框架下，一方面，法院并不干预所有的仲裁程序事项，这是仲裁的效率和终局性所要求的；另一方面，法院对重大的程序错误予以必要监督，体现的则是程序公正的要求。

　　从实体方面看，当然也存在裁决的实体公正与裁决终局性之间的对立，法院对仲裁裁决的实体审查可以更好地保证裁决的实体公正，但必须以牺牲仲裁的效益和裁决的终局性为代价；法院对仲裁裁决的实体内容不作任何审查，裁决的终局性获得了保障，但往往需要以牺牲实体公正为代价。对此，英国1950年仲裁法的模式赋予了法院不容排除的监督仲裁实体内容的权力，在实体公正与裁决终局性之间，取前者而舍弃后者，显然未能达成一种平衡。而法院不监督仲裁实体内容的立法模式，则在实体公正与裁决终局性之间选择了后者，在维护终局性的同时放弃了实体公正的目标。凡主张法院不监督仲裁实体内容的学者，大多也并不否认仲裁员可能犯事实和法律错误，也不否认不监督仲裁实体内容可能牺牲实体正义，但却认为在终局性和实体正义之间终局性的价值大于甚至可以排除实体正义的目标，甚或推想当事人愿意以放弃上诉权为代价而求得裁决的终局性。因此，可以说法院不监督仲裁实体内容的模式同样未能在裁决的实体公正与终局性之间达成一种平衡。至此，我们尚不能断言法院强制监督仲裁实体内容和法院不监督仲裁实体内容这两种模式之优劣，但可以合乎逻辑地提出以下问题：1.从当事人选择仲裁的主观目的来看，当事人只追求实体正义而自愿牺牲仲裁的终局性，或者当事人都自愿以牺牲实体正义来换取裁决的终局性吗？2.从制度设计的角度而言，仲裁的实体公正与裁决的终局性之间果真是鱼与熊掌不可兼得吗？

　　第二，当事人选择仲裁解决纠纷的主观原因多种多样、不一而足，很难说当事人都自愿以牺牲终局性换取实体正义，或者说当事人都愿意以牺牲实体正义换取终局性。仲裁相对于诉讼而言有许多优势，有人将这种优势概括为：当事人享有极大的自主权；程序灵活、富于弹性；程序快捷、费用低廉；专家仲裁；当事人之间不伤和气；保密性强；民间性；裁决执行基本上有保障。（注：参见赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第11-12页。）所有这些优势都可能成为当事人选择仲裁的理由。从仲裁实践来看，对许多国际民商事纠纷的当事人而言，选择在中立的第三国仲裁是为了避免被迫在对方国家法院诉讼可能带来的不公正，这时公正成为主要目标；有的当事人是为了避免法院诉讼的繁琐程序，追求仲裁的速度与效益，这时终局性成为主要目标；有的当事人是出于保密的考虑而选择仲裁，他们追求仲裁的终局性可能主要不是为了速度和效益，而是防止因法院干预而泄露商业秘密。因此，推想所有的当事人都愿意以牺牲终局性换取实体正义或者推想所有的当事人都愿意以牺牲实体正义换取终局性都不免武断。在法院强制监督仲裁实体内容的制度下，当事人必须放弃对终局性的追求，而在法院不能监督仲裁实体内容的制度下，当事人必须牺牲上诉权及对实体正义的追求，终局性与实体正义之间的两难选择是僵硬的制度设计使然，很难说是所有当事人的真实“自愿”。从这层意义上说，这两种僵硬的制度均不能满足所有当事人选择仲裁时所追求的目的。至此，问题的焦点变为：在仲裁的实体正义与裁决的终局性之间，能否设计出更加灵活的制度以最大限度地满足不同当事人的需要？

　　第三，英国1996年仲裁法的监督模式和当今美国判例法上允许当事人协议扩大法院司法审查范围的模式，提供了仲裁裁决实体问题司法审查制度由僵硬走向灵活的两种制度模型。依据1996年英国仲裁法，法院有权监督仲裁的实体问题，但这种监督权不是强制性的，当事人可以约定排除；依据美国的判例法模式，法院原则上不监督仲裁的实体问题，但在当事人协议同意的情况下，法院也可以监督仲裁的实体内容。这两种模式都把法院是否审查仲裁实体问题的最终决定权交给当事人，而不是在主观臆断当事人意图的基础上作非此即彼的硬性规定，显然能够最大限度地满足不同当事人的不同需要。当然，这两种模式之间也存在微妙区别：其一，英国1996年仲裁法以法院有权监督仲裁实体为原则，以当事人协议排除为例外，在法律理念上更倾向于法院实施实体监督。美国判例法模式以法院不监督仲裁实体为原则，以当事人协议扩大为例外，在法律理念上更倾向于法院不监督实体；其二，由于英国1996年仲裁法以法院监督仲裁实体为原则，因而需要就监督方式、监督范围、监督条件等设定具体制度；美国的判例法模式以法院不监督为原则、以当事人协议扩大为例外，因此在制度设计上较为简单，在监督范围、监督方式、监督条件等方面只需设计基本的制度界限，其他内容可依当事人约定。由于美国判例法模式所反映的法律理念更接近于当前流行的一般观念，制度设计又比较简单，所以笔者更倾向于这种模式。[page]

　　第四，法院在当事人协议同意的基础上可以监督仲裁实体内容的模式，除了能够最大限度地满足不同当事人的不同需要以及制度设计比较简单以外，至少还有以下优点：1.这种依当事人自愿为基础的实体司法监督，既克服了法院强制监督制度易产生的司法专制的弊病，避免了法院对仲裁的过度监督，又改变了法院不监督仲裁实体制度下司法对仲裁实体正义的完全漠视态度，充分尊重了当事人的意思自治，符合逐步扩大当事人意思自治权的仲裁发展潮流。2.在这种以当事人自愿为基础的实体司法监督机制下，当事人可以根据个案的具体情况决定是否需要法院的实体监督以及法院监督的范围和程度，比如法院只监督法律问题、只监督证据和事实认定或可同时监督法律和事实问题等，从而在终局性和实体正义之间达成了一种合理的平衡，兼顾了仲裁的两个基本价值目标。3.这种高度灵活并充分尊重当事人意思自治的制度当然会鼓励当事人更多地通过仲裁解决争议，而且可以提高一个国家在国际商事仲裁市场上的竞争能力，符合各国普遍奉行的支持、鼓励仲裁的政策。

　　第五，美国法院出现允许当事人协议扩大仲裁司法审查范围的判例后，学界提出了许多反对意见，有些甚至相当尖锐。但笔者认为这些反对意见不具有充分的说服力，理由在于：1.反对者认为，关于法院对仲裁进行司法监督的规定属于国家强行法的范畴，当事人无权协议改变。但是，一方面，实践证明法院对仲裁进行司法监督的规定不必然是强行性的，英国、比利时、瑞士法律为我们提供了任意性的司法监督制度的典型；（注：英国法提供了关于法院对仲裁的实体监督的法律规定不具有强行性的例证，1998年比利时司法法典第1717条、1987年瑞士联邦国际私法法规第192条规定在一定条件下当事人可协议放弃请求法院撤销仲裁裁决的权利，而该两国又均实行法院不监督仲裁实体的模式，因而提供了关于法院对仲裁的程序审查的规定不具有强行性的例证。）另一方面，笔者主张将允许当事人协议扩大司法审查范围的模式由判例法上的实践模式上升为成文法基础上的立法模式，从制度设计的角度而言，立法机关有权作出这种选择。2.反对者认为，允许当事人协议扩大对仲裁的司法审查范围将增加法院的负担。但是，法院是为解决纠纷而存在的，减轻法院的负担不应成为推卸法院责任的借口。在这层意义上，笔者同意这样的观点：只要这些负担是必要的，那么它们就应当被承担。（注：Symposium Transcript：“Grounding the FAA：Judicial Review of International Arbitration”，Lapine v.Kyocera，1Richmond Journal of Global Law and Business 1（Spring 1999）。）3.反对者认为，允许当事人协议扩大司法审查范围会鼓励当事人在仲裁协议中增加司法审查条款，从而改变仲裁的性质，使之成为仲裁程序与诉讼程序的混合物。但是，只要仲裁本身能够为当事人提供实体公正，当事人对仲裁的公正性有充足的信任，他们不可能无缘无故地设定司法审查条款以牺牲对自己而言同样重要的效率和终局性。并非所有的或大部分仲裁协议都设定司法审查条款的情况，只有在当事人对仲裁的公正性失去基本信任时才会发生，而这时司法监督恰恰是必要的。再者，即使当事人仅仅为了“保险”起见而普遍在仲裁协议中设定司法审查条款，使仲裁变成了仲裁程序与司法程序的混合物，那也只能说明这种混合的制度更能适应当事人解决争议的需要。在这里必须明确，制度是为人服务的，仲裁制度的存在意义在于它能为当事人解决争议，如果一种仲裁与诉讼相混合的制度果真能为当事人提供更好的纠纷解决途径，又有何必要本末倒置地去追求仲裁本身的“纯粹”与“独立”呢？4.反对论者认为，允许当事人协议扩大司法审查范围，将使法院重新回到对仲裁的敌视与不信任状态。但是，传统上司法对仲裁的敌视与不信任建立在“司法权论”的基础上，而允许当事人协议扩大司法审查范围则建立在尊重当事人意思自治的基础上，二者泾渭分明，不容混淆。令人困惑的是，许多反对论者在反对传统的以“司法权论”为基础的司法监督制度时，纷纷亮出了“当事人意思自治”这张最大的底牌，而在是否允许当事人协议扩大司法审查范围问题上又纷纷收起了这张底牌，逻辑上的不一致显而易见。

　　第六，我们说反对当事人协议扩大司法审查范围的各种主张不具有充分的说服力，仅仅是说这些主张不能构成从根本上否认当事人这种自治权的充足理由，而不是说这些反对意见没有任何合理成分。此外，我们说允许当事人协议扩大司法审查范围的模式在制度设计上比较简单，只是相对于英国1996年仲裁法的监督模式而言的，而不是说可以把司法审查的所有问题都交由当事人自由约定，对当事人的意思自治权可以不作任何制度上的限制。从制度设计的角度而言，在允许当事人协议扩大司法审查范围的同时，应对这种自治权作如下限制：1.在某些条件下，禁止当事人将司法审查范围扩大至仲裁的实体问题。例如在当事人协议由仲裁员进行友好仲裁时，不能同时约定法院对裁决的法律问题进行审查；在当事人授权仲裁员自主决定应适用的冲突规则时，亦不能同时约定法院对裁决的实体法律适用问题进行审查。2.为了防止当事人恶意利用扩大司法审查的协议，在当事人对裁决认定的主要事实和证据投有异议的情况下，当事人纵有约定，法院亦可不审查事实问题。3.为了防止当事人的恶意，也为了避免法官武断地把自己对法律的理解凌驾于仲裁员对法律的理解之上，对仲裁裁决法律问题的司法审查可以限定在裁决“显然违反法律”的限度内。4.为了避免仲裁程序与诉讼程序的合二为一，法院监督仲裁实体问题的方式应限于撤销裁决、裁定不予执行裁决和发回重裁，当事人关于法院变更裁决或者直接作出判决的约定应认定无效。类似的制度设计，显然可以解除反对论者的部分担忧。

　　四、关于扬弃我国“程序监督论”与“实体监督论”的思考

　　关于法院应否对仲裁的实体问题进行司法监督，我国仲裁法和民诉法对国内仲裁和涉外仲裁区别对待，并作了不同规定。对于国内仲裁，法院有权进行实体监督，凡国内仲裁裁决认定事实的主要证据不足或适用法律确有错误的，当事人可申请法院裁定不予执行；（注： 参见《民事诉讼法》第217条、《仲裁法》第63条。）凡国内仲裁裁决所依据的证据是伪造的或当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，当事人可申请法院撤销裁决。（注：参见《仲裁法》第58条。）法律未赋予当事人协议排除这些司法审查的权利，因而属于强行性规定。对于涉外仲裁，法院非因公共政策，不干预仲裁的实体内容。（注：参见民诉法第260条、仲裁法第70条和71条。）可见，我国法律对国内仲裁规定了法院不容排除地监督实体问题的权力，与1950年英国仲裁法的监督模式相似；对涉外仲裁则采取了当前最流行的法院不监督实体的模式。[page]

　　我国仲裁法颁行后，针对涉外仲裁的司法监督机制，学术界进行了旷日持久的争论，形成了“全面监督论”与“程序监督论”两种基本观点的尖锐对立。“全面监督论”主张对涉外仲裁和国内仲裁“一视同仁”，实行从程序运作到实体内容的双重监督，而不实行只管程序运作、不问实体对错的单薄监督。（注：参见陈安：《中国涉外仲裁监督机制申论》，载《中国社会科学》1998年第2期。陈安教授关于“全面监督论”的系统论述，可参见他发表的以下论文：《中国涉外仲裁监督机制评析》，载《中国社会科学》1995年第4期；《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨－兼答肖永平先生》，载《仲裁与法律通讯》1998年第1期；On the Supervision Mechanisrn of Chinese Arbitration Involving Foreign Elements and its Tallying with International Practices，Journal of International Arbitration 14（3），1997.）“程序监督论”则针锋相对，认为国内仲裁和涉外仲裁区别对待是国际社会的普遍做法，对涉外仲裁法院只能监督程序，不能监督实体内容，即使将来国内仲裁与涉外仲裁的监督并轨，也只能是国内仲裁制度向涉外仲裁制度靠拢。（注：我国主张程序监督论的学者很多，比较有代表性的论文是：肖永平的《也谈我国法院对仲裁的监督范围》（载《法学评论》1998年第1期）和《内国、涉外仲裁监督机制之我见》（载《中国社会科学》1998年第2期）；汪祖兴的《浅谈仲裁的公正性－兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨》（载《仲裁与法律通讯》1998年第4期）和《仲裁的经济性与中国仲裁的监督机制》（载《仲裁与法律通讯》1998年第6期）。）学术上的探讨和争鸣，可以为立法与司法实践提供必要的理论支持，但理论上的争论与歧见也可能增加实践者的困惑。从这种意义上说，澄清“全面监督论”与“程序监督论”之尖锐对立所造成的困惑，将有利于仲裁监督制度立法与司法的实践发展。

　　饶有趣味的是，尽管“全面监督论”和“程序监督论”的基本观点分别是法院应当监督仲裁实体内容和法院不应当监督仲裁的实体内容，但在激烈论争的过程中，两派学者也都表现出了一定程度的灵活性。陈安教授在论述法院监督仲裁实体内容的必要性时说了这样一段话：“除非当事人间另有明文协议‘各自自愿放弃任何上诉权利’，否则，决不应任意推断：当事人一旦选择仲裁方式之后，即使面临错误的或违法的涉外终局裁决，也自愿全盘放弃了向管辖法院提出申诉和请求加以监督和纠正的权利。”（注：参见陈安：《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨－兼答肖永平先生》，载《仲裁与法律通讯》1998年第1期。）这段话表明，他虽主张法院对仲裁实施实体监督，但并不否认当事人协议排除这种监督的权利。肖永平教授在全面阐述“程序监督论”的同时也表述了这样的观点：“当然，考虑到仲裁的契约性质和当事人意思自治原则，也可允许当事人在仲裁裁决的终局性和实质性审查之间作出自己的选择，即允许当事人授权法院对裁决进行实质性审查。”（注：参见肖永平：《也谈我国法院对仲裁的监督范围》，载《法学评论》1998年第1期。）显然，他虽主张法院不审查仲裁实体问题，但并不反对法院以当事人意思自治为基础对仲裁进行实体审查。两位教授的上述观点存在惊人的相似，即他们都不反对把法院是否监督仲裁实体的问题交由当事人自主决定。

　　两种针锋相对的理论之间竟然存在如此契合的观点，看似不可思议，实则有其必然性。当我们把世界各国的仲裁监督制度简单分为允许实体监督和不允许实体监督两种模式时，“程序监督论”与“全面监督论”之间的对立似乎是难以调和的。但这种两分法是不全面的，它忽视了法院必须监督仲裁实体的强制监督模式与当事人可约定排除的非强制监督模式之间的区别，也忽视了法院不能监督仲裁实体的强制性模式和法院原则上不监督仲裁实体但当事人可约定扩大监督权的模式之间的区别。换言之，二分法仅区别法院监督的范围，而未区别出监督机制的强制性和任意性，反映不出当事人意思自治在法院监督仲裁实体上的作用。依据本文的四分法，陈安教授既然主张法院监督仲裁的实体内容，同时又不否认当事人协议排除这种监督的权利，实际上是主张“法院非强制性地监督仲裁实体的模式”；肖永平教授既然主张法院不监督仲裁的实体内容，同时又认为当事人可授权法院进行实体监督，实际上是主张法院原则上不监督仲裁实体但允许当事人协议扩大监督权的模式。正是在承认当事人意思自治对决定法院实体审查的意义这一问题上，两种观点达成了契合。可以说，在法院应否监督仲裁实体内容问题上，针对实体公正与裁决终局性之间的紧张关系，放弃对当事人意思的主观臆断，还当事人以真正的意思自治，方能获得最大限度的理论认可。

　　以上分析说明，“全面监督论”与“程序监督论”都包含了尊重当事人意思自治的合理成分，只是这种合理成分被两种理论之间的对立所掩盖。既然这两种理论既相互对立，又都存在合理的成分，因此应对其作理论上的扬弃，而扬弃的关键在于剔除这两种理论中绝对化的而又相互对立的内容，发展它们之间共同的、合理的成分，这种合理的成分正是对当事人意思自治的尊重。因此，仲裁法的改革不必在“程序监督论”与“实体监督论”之间作非此即彼的两难选择，只要承认当事人意思自治的权利，那么，在法院是否监督仲裁实体内容的立法模式选择上，法院原则上不监督仲裁实体但在当事人协议同意时可以监督的模式当然是最佳方案。

　　[原文出处]法学评论

　　万鄂湘 于喜富