刘存德：关于对仲裁调解的几点认识
一、仲裁调解在仲裁审理中的地位与作用
仲裁调解，是指在仲裁审理过程中，双方当事人在仲裁庭的主持下，经过平等协商，互谅互让，达成协议，经仲裁庭认可后，终结仲裁程序，解决经济纠纷的活动。我国仲裁法第五十一条指出：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”据此，我们可以认为，仲裁调解包括仲裁庭依职权主动提出的调解和当事人自愿申请的调解两种。调解既是一种审理活动，属于仲裁程序的组成部分，又是一种结案方式，是区别于仲裁裁决的一种解决纠纷的最终手段。在仲裁调解活动中，双方当事人不仅参加案件的审理，而且参与纠纷的解决。除个别事实清楚，责任分明，双方当事人争议不大的案件，仲裁庭同意由双方当事人自行协商，达成调解协议，经仲裁庭认可后结案的以外，一般的案件，则在仲裁庭的主持下，组织双方当事人平等协商，互谅互让，共同寻求解决纠纷的最佳方案，取得双方都满意，至少是双方都能接受的结果。这就从根本上改变了人们打官司，争输赢，依靠判（裁）决定是非，不是胜诉就是败诉的传统观念，因而更能充分体现现代仲裁理念。仲裁调解相对于裁决来说，更具有优势。一是，有利于促进纠纷的圆满解决。在仲裁调解中，当事人由将纠纷的裁决权授予仲裁庭，被动地接受裁决结果转变为主动参与纠纷解决方案的磋商、研究，提高了积极性，增强了责任心，通过了解案件全局，换位思考，明确各自应承担的责任，能够提出较切合实际的解决纠纷的方案，有利于纠纷的圆满解决。二是，有灵活变通的余地，促进双方当事人之间的谅解与让步。按照我国现行法律规定，当事人的义务必须履行，但部分民事权利和财产权益可以自由处分。仲裁案件涉及的当事人的民事权利和财产权益正是可以自由处分的。仲裁裁决应在查明事实，分清责任的基础上，丁是丁，卯是卯，合理、合法、公平地做出，不得擅自处分当事人的民事权利和财产权益。但通过仲裁调解的方式，双方当事人可以互相做出让步或谅解，放弃部分民事权利和财产权益，为顺利解决纠纷达成妥协，具有灵活变通的余地。三是，有利于减少当事人之间的隔阂，防止矛盾激化，促进双方当事人之间的谅解和今后的继续合作。在仲裁调解活动中，双方当事人能够更充分地表达自己的意愿，陈述自己的观点与主张，促进相互间的交流与理解。特别是双方经常有交易往来的当事人，在长期的交往中，有合作，有友谊，发生纠纷和争议是暂时的，只要妥善化解，今后仍可继续友好合作，没有必要经过仲裁就伤了和气，绝了交情，断了往来。四是，有利于彻底解决纠纷，便于仲裁结果的最终实现，避免结案后的后遗症。事实证明，凡通过调解结案的仲裁案件，双方当事人大都能够自觉、主动地履行，久拖未果，甚而申请法院强制执行或不予执行的情况极少。因此，采用调解的方式仲裁经济纠纷，迅速、便捷、灵活、和谐、省时、省力，节约成本和费用，不失为最佳的选择。
二、仲裁调解应坚持合理、合法、公正的原则，不能和稀泥
由于仲裁调解是双方当事人经过充分协商，相互做出谅解和让步后达成协议，解决纠纷的，具有一定的灵活性，因而有些同志就认为，仲裁调解是和稀泥，是不分是非曲直，各打五十大板。首先应当指出，“和稀泥”和“各打五十大板”的说法是错误的，是歪曲了仲裁调解的宗旨和本意。如果采取“和稀泥”和“各打五十大板”的方式进行调解，肯定也是不会成功的。仲裁法第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”。合理合法、公平公正是仲裁的一项基本原则，也是仲裁审理的基本要求，不论是仲裁调解，还是仲裁裁决，都应当遵守，不得违背。有的同志主张在当事人申请仲裁之后，就进行“和稀泥”式的调解。由于这时事实尚未查清，责任尚未分明，争议的双方还不能正确认识自己在交易中的正确与错误，守约与违约，长处与短处，因而调解决无成功的可能，既使仲裁庭提出了解决纠纷的方案，也不可能得到双方当事人的认可。仲裁庭主持调解纠纷，必须在查明事实，分清责任的基础上，引导双方当事人进行友好协商，达到理想的妥协和让步，寻求双方都满意的解决途径和结果。调解活动和调解协议不得违反国家法律、法规的规定，不得损害国家、集体利益或他人的合法权益，必须体现公正、公平，否则，调解无效。仲裁调解是在合理合法、公平公正的原则下搞灵活变通，并不是无原则的“和稀泥”。丧失了这些基本的原则，就丧失了调解的基础，致使调解违法或无效，就不能顺利解决纠纷。仲裁案件所涉及的纠纷，往往有各种复杂的因素，既有主观的违约，又有客观的不能，并非是应由双方当事人平等地承担责任，甚至有一方完全违约，另一方毫无违约责任的情况。因而不能简单地用一把 尺子来衡量。在仲裁调解的过程中，仲裁庭要帮助当事人分析纠纷产生的原因，引导当事人主动认识并承担违约责任，作出相应的合理的让步，尽量降低双方因纠纷所造成的损失。调解方案要实事求是，客观公正，切实可行，双方所作出的让步要合情合理合法，体现公平公正，而决不能采取简单化的做法，不分清红皂白，各打五十大板。
三、仲裁调解既要充分尊重双方当事人的自愿，又要充分发挥仲裁庭的主观能动性
当事人自愿原则是仲裁的又一项基本原则，同样体现在仲裁调解活动中。首先，是否进行调解，要充分尊重双方当事人的自愿，即使仲裁庭依职权主动提出的调解，也必须征得双方当事人的同意，有一方当事人不同意调解，仲裁庭也不得强迫。其次，在调解过程中要充分尊重双方当事人的自愿。调解协议的条款要经双方当事人充分酝酿、磋商，各方所作出的妥协或让步，应由各方主动提出，至少应经其同意。再次，调解协议应由双方当事人签字认可。因此仲裁调解活动是建立在双方当事人自愿的基础之上的，仲裁庭切不可违背当事人的意愿，强行进行调解。但这并不是说仲裁庭在调解活动中是被动的、消极的、无能为力的。按照仲裁法的规定，仲裁庭主持调解活动是一种法定职权行为。仲裁员是由双方当事人选定或委托仲裁委主任指定的，在双方当事人心目中有较高的威望，值得信赖。仲裁庭完全可以依法定职权，依所处的地位，积极主动地开展工作，促进双方当事人通过调解方式解决纠纷。仲裁庭在调解活动中应起到组织、引导、裁判的作用。一是，在裁决前，仲裁庭应向双方当事人提出调解的建议，征得双方当事人的同意。有的当事人对仲裁调解缺乏了解和认识，仲裁庭应向他们讲清调解的原则与要求，程序、方法及优势，争取得到当事人的认同。二是，仲裁庭可以首先提出调解方案，作为双方当事人协议的基础；也可由双方当事人各自提出调解方案，仲裁庭分析各个方案的利弊，引导双方当事人协商，取长补短，达成一致。三是，仲裁庭应根据案件认定的事实和双方各自承担的责任，引导双方当事人互谅互让，达成妥协，寻求最佳解决方案。四是，仲裁庭应审查认定调解协议有无违背法律、法规的规定或社会公共利益及他人合法权益的条款，对协议内容进行规范和文字上修改。五是仲裁庭应组织双方当事人在调解协议上签字。由此，我们可以看出，仲裁庭在调解活动中应起到主导和核心的作用，在充分尊重当事人自愿的基础上，充分发挥仲裁庭的主观能动性，对调解是否成功至关重要。仲裁庭决不能被动地、消极地应对，更不能怕麻烦，图省事，一裁了之。[page]
四、仲裁员的素质是决定仲裁调解是否成功的关键
当前，国内仲裁机构普遍重视仲裁调解工作，甚至把仲裁调解成功率作为考核仲裁工作和仲裁案件质量的一项标准。有的仲裁机构在仲裁调解方面也走出了一条路子，总结出许多成功的经验。但仍有部分仲裁机构及仲裁员对仲裁调解工作开展不力，调解成功率较低。笔者认为，认识上的偏颇和具体操作上的不当是制约仲裁调解的主要症结。有的仲裁机构高喊仲裁调解工作重要，但缺乏相应的机制和措施；有的仲裁机构仍以行政领导方式对待仲裁调解工作，对仲裁调解审查把关过严；有的仲裁员不能充分尊重当事人的意愿，不能耐心听取当事人的陈述和意见，将自己的意志强加于当事人，甚至将当事人作为行政管理相对人看待；有的仲裁员先入为主，偏听偏信，甚至成了某一方当事人的代理人；有的仲裁员缺乏有关的法律知识和专业知识，对案件涉及的有关法律问题和专业问题说不清，道不明；有的仲裁员调解的方式方法简单、草率，把握不住调解的时机和关键，缺乏调解的操作技巧；如此等等。应当承认，要成功地调解好一起案件，并非易事，其中有各种主、客观因素的制约；而在仲裁调解活动中起主导作用的仲裁员，其素质如何，是调解是否成功的关键因素。首先，要解决仲裁员在调解活动中的角色定位问题。仲裁员在仲裁调解活动中既是仲裁员，又是调解员，既要充分尊重当事人的自愿，又要充分发挥自己的主观能动性，起到组织、引导、把关、裁判的作用。仲裁员要注意转换角色，不能带有原从事职业的色彩和印记。有的行政机关的领导干部被选定为仲裁员后，仍端出行政领导的架子，张口让当事人“服从”、“照办”；有的律师被选定为仲裁员后，仍保留过去当律师时做代理人的习惯，甚至认为哪一方当事人选定他当仲裁员就应当为哪一方当事人说话。这些都是不可取的。在仲裁调解中，仲裁员必须站在公正、中立的立场上，实事求是，客观公正，平等地对待双方当事人。其次，仲裁员要有高度的敬业精神和良好的道德品质。仲裁员审理仲裁案件是法律赋予的职权，是双方当事人授予的权利，一定要报着对工作高度负责的精神，一丝不苟，严谨细致，公正及时地把案件处理好。在调解活动中，仲裁员应讲求诚实信用，坚持高尚情操，光明磊落，无私无弊，决不允许吃请受贿，徇私舞弊。仲裁员应具有亲和力，注意把握当事人的思想脉博，设身处地地为当事人着想，为他们排扰解难，尽量拉近与当事人的感情距离与思想距离，善于把仲裁庭的意图转化为当事人自愿的行动，取得当事人的信任和佩服。仲裁员良好的人格魅力也是仲裁调解成功的重要因素。第三，仲裁员要精通法律，熟知有关专业知识。仲裁员在调解中对当事人作工作，不能泛泛地讲大道理、空道理，要结合案件实际，从法理、事理、情理上讲清道理，做好解惑释疑的工作。有些当事人由于缺乏法律知识和专业知识，对有些问题存有片面的或者错误的认识；有的当事人感情用事，为局部利益不顾全局，甚至不计成本争输赢。这些现象都不奇怪。在这种情况下，仲裁员不能对当事人进行硬性地批评，更不能造成对立情绪。要善于抓住关键时机，循循善诱地做好说服解释工作。以宽厚的胸怀，渊博的学识，通达的事理感染教育当事人，提高他们的认识，启发他们的觉悟，取得他们的信赖。第四，仲裁员要熟练运用调解技巧，针对不同案件和不同当事人的情况，对症下药、巧破难题。一是要选准调解的时机。在双方当事人对立情绪比较大，或一方当事人缺乏调解诚意，或当事人对违约责任尚未充分认识的情况下，不可贸然切入调解正题。要缓和双方当事人的矛盾，消除对立情绪，启发、引导当事人认识应承担的违约责任。在双方当事人头脑冷静下来，都有迫切要求解决纠纷的愿望时，再组织他们进行调解。二是把握关键。调解成功的关键是在事实清楚，责任分明的前提下，双方当事人都做出妥协和让步。当事人在调解中做出让步，放弃部分民事权利和财产权益，并不违反公平公正的原则，反而有利于纠纷的解决。俗话说争一争山穷水尽，退一步海阔天空。仲裁员要引导双方当事人面对现实换位思考，为长远利益和全局利益牺牲局部利益和暂时利益，发扬风格做出妥协和让步，圆满解决问题。要引导当事人计算解决纠纷的成本，注重实际效益，说明久拖不决或采用其他方式解决会造成更大的损失。三是注意疏导。双方当事人在涉及切身利益的关键时刻往往要发生激烈争论。仲裁员要注意疏导，或者将争论引向正确的方向，或者暂停争论，分别做双方当事人的工作，以免矛盾激化，调解流产。在这种情况下，仲裁员既不能强行坚持调解，压制一方当事人（仲裁员往往认为这方当事人的意见是错误的），又不能消极、草率地终结调解程序。四是要注意调解语言的运用。要切忌说大话、空话、硬话，但也不必要故意与当事人套近乎，拉关系，更不能许愿，说话要实事求是，入情入理，对当事人有感染力和说服力。仲裁员要恰当地把握好自己的角色定位，既具有亲和力，使当事人有亲近感、信赖感，又不能与当事人不分你我，说话随便，无话不谈，应注意与双方当事人保持等距离，一视同仁，超然中立。
五、以仲裁程序为后盾，因地制宜，力求调解结案，但不是不要裁决。
审理仲裁案件，不论采取调解的方式，还是采取裁决的方式，都必须严格遵守法定仲裁程序，针对案件的不同特点，宜调则调，宜裁则裁，不可强求某种固定模式。但仲裁调解应放在优先的位置，力求调解结案。根据笔者作仲裁员几年来的经验，绝大多数当事人是欢迎采用调解的方式解决纠纷的，他们或主动要求调解，或在仲裁庭的说服下接受调解。笔者参与审理的二十多起仲裁案件，80%是通过调解结案的，都取得了比较好的效果。由于案件审理过程中的各种变数和有些当事人的特殊情况，也不能要求全部仲裁案件都采用调解的方式结案。有个别的当事人固执已见，虽然仲裁庭做了大量的疏导解释工作，对方当事人也一再让步，但仍坚持不同意调解或者在调解中达不成协议。这时，仲裁庭就应根据仲裁的自愿原则，果断地终止调解，恢复裁决程序，绝对不可强行调解，或者一再等候当事人觉悟，延误审理期间。调解达成协议的，仲裁庭应及时根据协议结果制作调解书，及时送达双方当事人签收。如一方当事人在签收调解书前反悔的，仲裁庭应及时作出裁决。因此，仲裁庭在审理案件时，应充分做好两手准备，时时掌握审理的主动权，以裁决结果为底线，以仲裁程序为后盾，力求以调解方式结案，一旦发生变数，随时准备裁决。[page]
济宁市人民政府法制办公室
